臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上更㈡字第50號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 乙○○
吳宏輝 律師被 上 訴人 丁○○
甲○○共 同訴訟代理人 黃裕中 律師上列當事人間請求返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國92年5月19日臺灣嘉義地方法院第一審判決（91年度訴字第309號）提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於民國96年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人（即原告）主張：兩造於民國（下同）90年10月18日簽訂買賣契約，上訴人將所有嘉義市○○段22之136、22之287號土地（以下稱系爭土地），分別以總價新台幣（下同）972,900元、1,600,800元出售予被上訴人丁○○、甲○○，而被上訴人丁○○、甲○○已分別給付前三期價款計665,000元、1,025,000元；因上訴人未依約塗銷系爭土地上先前設定之第一順位最高限額抵押權2,400,000元【抵押權人原為嘉義市第二信用合作社、嗣由誠泰商業銀行股份有限公司（下稱誠泰銀行）合併承受】、第二順位抵押權3,000,000元（抵押權人劉美麗）登記，伊遂於91年3月4日以存證信函催告上訴人應於二週內塗銷，因上訴人未履行該約定，伊等乃解除買賣契約，爰依契約解除之原狀回復請求權等情，求為命上訴人返還已受領之價款665,000元、1,025,000元，並自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即91年4月23日起至清償日止按年息百分之5計算之法定遲延利息，及以供擔保為條件之假執行；及協同向嘉義市稅捐稽徵處辦理撤銷系爭二筆土地現值申報（22之136號土地收件號碼00000000000、22之287號土地收件號碼00000000000）等語。原審判決上訴人應給付被上訴人丁○○665,000元、被上訴人甲○○1,025,000元各本息，及准予假執行之宣告；暨上訴人應協同被上訴人就系爭土地辦理撤銷土地現值申報；駁回上訴人之反訴【上訴人反訴請求被上訴人丁○○應給付上訴人427,888元，被上訴人甲○○應給付上訴人575,800元，及均自92年4月7日起至清償日止按年息百分之5計算之法定遲延利息。上訴人就本訴、反訴全部敗訴部分均提起上訴，本院92年度上字第206號（下稱本院前審）判決駁回上訴人之上訴，上訴人提起第三審上訴，嗣於92年4月23日撤回其就反訴部分之第三審上訴，即上訴人之反訴已敗訴確定）。原審為被上訴人勝訴判決，並准予假執行之聲請，並無不合。並聲明駁回上訴。茲補充陳述以：
㈠、上訴人原有分割前坐落嘉義市○○段22之136號土地，因與被上訴人等土地相毗鄰，於90年10月18日由將該筆土地及其上未辦保存登記建物分割為二，分別售予被上訴人，並約定以每坪230,000元計算買賣價款，嗣經嘉義市地政事務所於90年11月19日分割登記，分割後22之136號、面積14平方公尺土地、總價為972,900元由被上訴人丁○○取得，另分割後22之287號、面積23平方公尺土地、總價為1,600,800由被上訴人甲○○取得，本件契約前三期款被上訴人丁○○共給付665,000元、被上訴人甲○○共給付1,025,000元，由上訴人配偶乙○○受領無訛，有起訴狀所附土地登記謄本、買賣契約書為證【見原審㈠卷7至14頁】。
㈡、系爭土地原由上訴人及其配偶乙○○自88年7月3日至118年7月3日止設定第一順位本金最高限額抵押權予保證責任嘉義市第二信用合作社，嗣因法人合併，由誠泰銀行承受為抵押權人【見原審㈠卷至9頁】。
㈢、關於本件買賣契約付款金額、上訴人取款情形及繳納稅款情形，說明如下：
⒈被上訴人甲○○於90年8月27日交付定金現金25,000元、
於90年10月18日簽約同日交付甲○○簽發大眾商業銀行台中分行之面額600,000元支票（第一期）、於90年11月21日及91年1月21日各交付同行200,000元支票（分別為第二、三期），共計支付上訴人1,025,000元【原審㈠卷42頁】。
⒉被上訴人丁○○於90年8月27日交付定金現金25,000元、
於90年10月18日簽約同日交付丁○○簽發嘉義市農會面額400,000元支票（第一期）、於90年11月21日及91年1月24日各交付同農會面額120,000元支票付款（分別為第二、三期），共計支付665,000元。【見原審㈠卷43頁】。
⒊上訴人於交付定金時，收取50,000元現金、91年1月18日
向代書林永仁保管款項中借支100,000元【見原審㈠卷50、53頁】。
⒋林永仁代書由保管價金中繳納增值稅款61,616元（22之28
7號土地即被上訴人甲○○承買土地部分38,302元、22之136號土地即被上訴人丁○○承買土地部分23,314元）【見原審㈠卷53之1、53之2頁】。
⒌被上訴人所交付金額，扣除上訴人已收取部分及繳納增值
稅後，所剩餘金額1,478,384元【見原審㈠卷54頁林永仁代書書立之買賣價款收支說明】。
㈣、關於上訴人於本院抗辯：被上訴人丁○○第二期價金支票面額為「12元」，非120,000元云云，惟：
⒈上訴人於原審91年4月29日答辯狀自認自被上訴人丁○○
受領3紙支票，其中第二期款記載120,000元【見原審㈠卷34頁】。
⒉上訴人向臺灣嘉義地方法院檢察署告訴上訴人及林永仁代
書侵占案件，該署91年度偵字第6688號檢察官不起訴處分書記載：「告訴意旨略以…嗣於同年11月12日再支付用印款（即第二期款）120,000元（被上訴人丁○○部分）」【見原審㈡卷23頁之該署檢察官不起訴處分書】。
⒊第二期支票固曾誤寫為12元，但其後已重新更正為120,00
0元，已轉交代書保管，此業經上訴人於原審自認在卷，參以前開所述林永仁代書保管款金額，若被上訴人丁○○第二期款僅支付12元，則餘款總數根本不可能為1,478,384元，足徵上訴人於本院空言主張，顯非可採。
㈤、關於最高法院發回①系爭土地第一順位抵押誠泰銀行抵押債權，應由何人負責清償及塗銷？②上訴人對尾款是否受領遲延？③被上訴人是否已合法解除契約？⒈依前開本件買賣價款收支說明，林永仁代書保管剩餘金額
1,478,384元，不足支付誠泰銀行僅同意塗銷第一順位抵押權之1,500,000元，致本件權利瑕疵於解除契約前一直存在，上訴人應有除去權利瑕疵擔保之責任。
⒉本件買賣雙方當事人均同意將買賣價金作為清償誠泰銀行
第一順位抵押權，而上訴人之代理人乙○○在簽約之初臆測1,000,000元即可塗銷，被上訴人等配合給付定金共計1,050,000元，其中1,000,000元直接由林永仁代書簽收，以便向銀行清償後，辦理塗銷第一順位抵押權，剩餘50,000元現金則由乙○○受領；未料，誠泰銀行僅同意1,500,000元始得塗銷，不足部分由被上訴人將第二、三期價款交上訴人配偶乙○○簽收後，再轉交林永仁代書保管，此觀買賣契約書上所載各期價金簽收明細自明，雖上訴人一再辯陳上開款項係遭代書強制保管，涉及侵占罪嫌云云，惟此業經上開嘉義地檢署檢察官91年度偵字第6688號處分不起訴確定在案【見原審㈡卷23至25頁之檢察官處分不起訴書】，是其所辯顯不足採；未料，上訴人於受理第三期款2日後，隨即於91年1月23日以存證信函誣指代書強行保管，主張解除契約，沒收已付價款，嗣林永仁代書及被上訴人多次發函通知上訴人受領尾款，並現實提出給付，惟上訴人未按時前來受領，又不補足清償誠泰銀行1,500,000元還款額度，林永仁代書基於保管價金立場，並無代上訴人受領尾款之權限或墊款之義務，另因代書所保管金額不足以清償塗銷第一順位抵押權，如貿然將所保款價金交付誠泰銀行，將因不足額清償，非但無法塗銷抵押權以達權利瑕疵擔保之目的，且誠泰銀行亦不會因兩造買賣契約事後解約，返還已交付之價款，如此不但喪失保障買賣雙方而保管之價款之原意，林永仁代書亦將因此而被請求損害賠償，是上訴人於本件審理中空言主張其會湊足清償誠泰銀行還款金額云云，卻未於需款當時受領尾款或現實補足1,500,000元，反係以存證信函突然主張解除契約沒收已付價款，足見其於審理中所辯，顯係飾詞狡辯，應無足採。
⒊按買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負
擔保之責，但契約另有訂定者，不在此限，民法第351條著有規定。又依民法第349條規定，出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。兩造於90年10月18日就系爭土地訂立買賣契約，系爭不動產當時已設定2件抵押權，合計擔保債權額共5,400,000元，因買賣契約第8條約定：「出賣人擔保出賣標的物之所有權完整無瑕疵，無糾紛並無租賃關係亦無他項權利設定負擔，如有任何糾紛致承買人受有損害時，出賣人願負損害賠償之責」等語，可知兩造已於契約約定，上訴人應擔保系爭二筆土地不動產之所有權無他項權利設定負擔，此從代書林永仁於原審91年5月8日言詞辯論中，所證述：「為配合塗銷第一順位抵押權，…同意我保管支票，等支票兌現之後，由我去辦塗銷。」【見原審㈠卷50頁】，則依約上訴人負有塗銷上開抵押權之義務，被上訴人自得行使權利瑕疵擔保請求權。
⒋按出賣人不履行第349條所定之義務者，買受人得依關於
債務不履行之規定，行使其權利，此觀民法第353條規定即明。查兩造委任之代書林永仁，曾於91年2月5日以嘉義彌陀郵局第37號存證信函通知，兩造應於同月7日至其事務所，並攜帶買賣契約書及抵押權債務清償等文件，進行價金尾款（甲○○部分575,800元、丁○○部分307,900元）之交付事宜，因上訴人並未到場，代書林永仁復於同月20日以第44號存證信函，通知兩造應於同月23日到同址，就買賣契約是否續行作決定，有該存證信函影本2份在卷可按【見原審㈠卷15、16頁】，上訴人又未到場，已經證人林永仁於原審證述明確【見原審㈠卷63頁】。查林永仁係兩造委任處理系爭買賣契約之代書，依兩造之授權處理土地過戶及價金交付事宜，代書之上開付款，抵押債務清償通知，其效力當然及於被上訴人，上訴人經通知均未處理抵押權塗銷之問題，依上說明，對被上訴人自應負瑕疵擔保之債務不履行責任。
⒌又出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得
類推適用給付遲延之法則請求補正。且給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第229條第2項前段、第254條亦分別定有明文。上訴人應負瑕疵擔保之債務不履行責任，已如前述，則被上訴人於同年3月4日、3月12日以存證信函通知上訴人，催告上訴人於二星期內提出第二順位抵押權清償證明文件，塗銷系爭二筆土地上所設定之抵押權，履行契約義務，有該存證信函影本2份為證【見原審㈠卷17至25頁】，乃上訴人迄至原審審理期間，仍未處理抵押權塗銷事宜，則被上訴人主張上訴人有不完全給付之情事，而行使權利瑕疵擔保請求權，以起訴狀繕本之送達解除系爭買賣契約，應屬有據，是本件解約自屬合法。
㈥、系爭土地二筆業經法院拍定（原審92年度執字第14730號拍賣抵押物事件，由訴外人呂金富得標）上訴人得否仍以被上訴人應將系爭土地移轉登記塗銷，並以之與其返還價金義務主張同時履行抗辯？被上訴人所交付買賣價金之餘款，根本未達誠泰銀行清償金額，而上訴人既不願受領尾款，又未現實補足差額，且其又負有塗銷抵押權責任，已如前述，是本件顯係可歸責於上訴人之事由所致，嗣系爭土地遭執行，亦係肇因於上訴人未清償銀行借款，而被誠泰銀行拍賣抵押物，系爭土地所有權登記名義人已非被上訴人，自無塗銷所有權移轉登記回復予上訴人之可能，而兩造間契約經被上訴人解除後，系爭土地未能回復登記，係可歸責於上訴人之事由，被上訴人自得免除回復系爭土地所有權登記之責任，上訴人自無同時履行抗辯權可得行使。
㈦、上訴人有無協同被上訴人向稅捐機關辦理撤銷現值申報之義務？⒈查土地增值稅之納稅義務人係繳納土地增值稅之人，除有
法定原因得單方撤銷現值申報外，其餘現值申報之撤銷均需買賣雙方，即申請現值申報之人，向稅捐稽徵機關為之始生效力，故土地增值稅之納稅義務人非必然為得撤銷現值申報之人，合先陳明。
⒉按土地稅法第28條前段規定：「已規定地價之土地，於土
地所有權移轉時，應按其土地漲價總數額，徵收土地增值稅」，是土地於所有權移轉，辦理移轉登記時，始須辦理土地現值申報，核課土地增值稅。又土地買賣已申報現值繳清土地增值稅，並向地政機關辦竣所有權移轉登記，經法院判決確定，其據以辦理移轉登記之買賣契約經解除者，在其向地政機關辦理塗銷登記，回復為原所有權人名義者，亦可免徵土地增值稅，其原已繳納之稅款，應予退還【見原審㈡卷33頁之財政部70年5月29日、71年1月14日台
財稅第34363號、30316號函意旨】。故「關於土地所有權辦竣所有權移轉登記，嗣經法院判決『解除買賣契約』，因已辦竣所有權移轉登記，依土地稅法第28條規定，無法單獨撤銷現值申報及退還已繳納土地增值稅，惟如法院判決塗銷所有權移轉登記並恢復原所有權，依財政部71年1月14日台財稅第30316號函釋規定，方准單獨撤銷現值申報及退還已繳納土地增值稅」，有嘉義市稅捐稽徵處92年1月13日嘉市稅財字第0920700881號函在卷可按【原審㈡卷32頁】。兩造間之上開系爭土地買賣契約既經解除，兩造間前協同向嘉義市稅捐稽徵處所為如原判決主文第二項所示之系爭土地所有權移轉現值申報，已因契約解除而失所附麗，系爭二筆土地所有權移轉登記已無回復為上訴人名義之可能，已如前述，是本件縱被上訴人解約有理由，仍不符嘉義市稅捐處前開函之可「單獨」撤銷現值申報之情形。依證人林永仁代書在原審證陳：「承買人交付的價金除了訂金50,000元現因交給出賣人外，後來出賣人再向我拿100,000元，及代繳6萬多元外，其他的錢都在我這邊…」【見原審㈠卷50頁】，原審法官問上訴人土地增值稅部分代書代繳6萬多元，有何意見？上訴人答稱：沒有意見等語【見原審㈠卷51頁】，是本件買賣所繳納增值稅係由被上訴人給付買賣價款中支付，而上訴人財產均已遭法院拍賣，本件充其量僅能自代書保管金額中求償，惟該金額仍有不足，因本件並不符合單方撤銷現值申報之情形，已如前述，且上訴人未曾於訴訟中同意協同被上訴人申請撤銷現值申報，自無可能期待兩造共同辦理撤銷現值申報，則土地所有權移轉現值申報，既因契約解除而失所附麗，而上訴人對本件解約又有可歸責事由，是其自應負擔回復原狀責任，協同辦理撤銷現值申報。
⒊綜上所陳，雖本件契約解除後，雙方互負回復原狀義務，
但系爭土地遭拍賣，致無法回復為上訴人名義，係因上訴人未向誠泰銀行清償貸款所致，尚非可歸責於被上訴人之事由，上訴人自可免除回復登記責任；反之，上訴人以被上訴人所給付價金繳納土地增值稅，因契約解除後，上訴人本負有返還價金之責，而土地增值稅需經兩造辦理撤銷現值申報，始得退還，是被告即應協同辦理撤銷現值申報，本次最高法院發回意旨，似只針對應否回復原狀之結果，認為發回前本院判決有矛盾，卻漏未審酌無法回復原狀之原因究係可歸責於何人事由所致，如前開說明，釐清無法回復原狀係可歸責於上訴人事由所致，自無任何矛盾之情。
㈧、另案本院94年度上更㈠字第25號判決依民法第348條第1項、同法第351、349、367條、買賣契約第8條約定，及本件買賣契約訂立時，系爭二筆土地設定有兩順位抵押權存在均尚未清償，因此，身為出賣人之上訴人一方，依上開法律及約定，顯然負有清償上開抵押貸款並塗銷上開抵押權設定登記之義務甚明，至買方則無負有與此相同之義務亦然，是故，上訴人就此一方獨自應履行處理之事務委任林永仁處理云云，但查：
⒈該判決漏未審酌兩造交款方式係由被上訴人將當期支票攜
至林永仁代書處，交由上訴人配偶乙○○受領後，再由乙○○將支票交付林永仁代書保管，其目的係為保障本件買賣價款確實用於清償第一順位抵押權，並將清償餘款交付上訴人，惟林永仁代書並不負責清償債務塗銷抵押權，該項責任仍應歸屬上訴人負責，是林永仁代書就關於清償誠泰銀行抵押權部分，充其量僅為使者身份，另向地政機關辦理相關塗銷登記事宜，則受上訴人委任，故從保管買賣價金之目的剖析，林永仁代書係受兩造共同委任，以保障交易安全。
⒉該判決僅從出賣人權利瑕疵擔保責任為基礎，認定林永仁
代書受上訴人單方委任，果係如此，林永仁代書逕可直接受領被上訴人所交付價金，何需大費周章，先由上訴人配偶乙○○受領後，再由乙○○將支票交付林永仁代書保管；又保管價金並不等於負有清償塗銷抵押責任，該判決將之混為一談，明顯忽略前開保管價金係為保障交易安全之目的，若上訴人得單方終止委任取回價金，如何確保上訴人會將所受領價款用於清償塗銷抵押權，且被上訴人直接將價金交付上訴人即可，何需再轉交林永仁代書提示保管，究其根本，無非是上訴人無力清償抵押設定，而需以本件買賣價金償還誠泰銀行，始會需由林永仁代書保管，是林永仁代書所保管價金，顯係受兩造共同委任為之，上訴人不得單方解除契約。
⒊上訴人援引該判決主張上訴人於91年1月23日分別以存證
告知被上訴人違反系爭契約第9條之規定並解除契約，沒收價金，堪信為真正，但查，上訴人所援引部分，列於該判決兩造不爭點第⑷點，其全文為【又被上訴人於同年1月17日將該土地分別移轉所有權登記予訴外人甲○○、丁○○。該二筆土地當時所設定之抵押權為第一順位抵押權240萬元（抵押權人誠泰商業銀行股份有限公司「以下稱誠泰銀行」，實借200萬元）、第二順位抵押權300萬元（抵押權人劉美麗），但該抵押貸款迄今未清償，抵押權亦未塗銷，買方乃於91年4月11日具狀對上訴人提起返還買賣價金之訴，並經一、二審法院判決認定上訴人與買方間之買賣契約合法解除，上訴人應返還價金予買方。而上訴人於91年1月23日以嘉義彌陀郵局第21號存證信函告知被上訴人及買方，並依據買賣契約第9條之規定，解除買賣契約、沒收價金。】等語（判決書第7、8頁），顯係對本件判決事實陳述，而非法律判斷，再參諸該判決所整理3項爭點，均係針對委任契約為判斷，完全未論及本件買賣契約效力（判決書第9至12頁），顯見該判決並未針對本件買賣契約為任何判斷，至於上訴人所引內容僅為事實陳述，自無任何爭點效足以供作本件參考。
㈨、依本院另案94年度上更㈠字第25號民事判決認定林永仁代書實際持有買賣餘款為1,478,384元，此與被上訴人所主張金額完全相符，是上訴人於91年4月23日收受起訴狀繕本之日起解除本件買賣契約（原審判決書第7頁第六點）時，上訴人仍未補足塗銷第一順位誠泰銀行抵押權之1,500,000元，而本件買賣標的物之權利瑕疵仍然存在，被上訴人解約自屬有據。又林永仁代書保管之買賣價款，經嘉義地方法院94年度執字第16162號核發移轉命令，將全部債權移轉與被上訴人，被上訴人於96年4月20日自新竹商銀嘉義分行領取金額為1,531,029元（本金1,478,384元、利息52,645元），被上訴人丁○○取得602,446元、甲○○取得928,583元，因此係依據原判決假執行取得，與本件被上訴人請求屬同一執行名義，應不得自被上訴人請求聲明中扣抵，併予陳明。
二、上訴人則以：伊於簽約後僅收受50,000元現金訂金，被上訴人其餘款項均以支票交付代書林永仁占有，被上訴人未依約繳納第二至四期款，伊向代書要求先將款項向銀行清償借款亦遭拒絕；又系爭土地所有權已移轉登記予被上訴人，伊無給付遲延或不完全給付，被上訴人向伊解約，不生效力；縱認被上訴人得解除契約，被上訴人亦應將系爭土地移轉登記返還上訴人，伊主張同時履行抗辯權；被上訴人請求伊協同撤銷現值申報，並無保護必要等語，資為抗辯。原審判令上訴人給付，即上訴人敗訴，即有未洽，上訴聲明求為判決：
⑴原判決廢棄。⑵上廢棄部份，被上訴人一審之訴駁回。⑶訴訟費用由被上訴人負擔。並補充辯稱：
㈠、按「契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，此觀民法第259條規定自明，被上訴人依上開規定請求上訴人華毅公司及陳淑慎分別返還其已付之房屋及土地價金及起訴狀繕本送達後之法定遲延利息，為有理由，應予准許，原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判為無理由，應予駁回其上訴。另按契約解除，雙方互負回復原狀之義務，此項互負之義務，依民法第261條準用第264條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付。」（參見最高法院44年台上字第702號判例意旨），顯見上訴人主張在被上訴人將其土地返還登記為上訴人所有時，上訴人對其要求返還價金之請求自得主張同時履行抗辯權，應即有民法第264條之適用。詎本院前審卻以【本件兩造間之買賣契約業經被上訴人解除，兩造固互負回復原狀之義務，惟被上訴人本於契約解除後回復原狀請求權之請求上訴人償還已給付之買賣價金，與上訴人之本於契約解除後回復原狀請求被上訴人塗銷所有權移轉登記，其間並非因雙務契約而互負債務；上訴人以其已將系爭土地所有權移轉登記給被上訴人，主張『同時履行抗辯權』，於被上訴人未將系爭土地移轉登記給上訴人前，拒絕返還已付之價金云云，自非有據。】為理由，而未論斷何以兩者並非雙務契約，而且兩者不是互負回復原狀之義務，顯有判決不適用法規之判決違背法令。
㈡、退一步言，若認被上訴人解除本件買賣契約為合法有效，依民法第259條規定，雙方互負回復原狀之義務，即於上訴人返還價款及自受領日起算之遲延利息予被上訴人之同時，被上訴人應分別移轉登記上開不動產予上訴人，二者間具有對價關係。上訴人就此部分主張同時履行抗辯權，為有理由，此有最高法院90年度台上字第1316號民事判決意旨可稽)。
㈢、本院前審（上訴理由狀誤載為『原審』）判決以【按土地稅法第28條前段規定：『已規定地價之土地，於土地所有權移轉時，應按其土地漲價總數額，徵收土地增值稅』，準此，土地於所有權移轉，辦理移轉登記時，始須辦理土地現值申報，核課土地增值稅。本件系爭二筆土地之所有權移轉登記，所依之買賣契約書，業經被上訴人依法解除，如前所述，並准被上訴人依解除契約後之回復原狀請求權，而命上訴人應返還已給付之買賣價金，在被上訴人以買賣為原因之系爭土地所有權移轉登記因解除買賣契約而回復原狀予原出賣人所有，當事人間無土地所有權移轉時，自無需辦理土地現值申報及核課土地增值稅。是土地買賣已申報現值繳清土地增值稅，並向地政機關辦竣所有權移轉登記，經法院判決確定，其據以辦理移轉登記之買賣契約經解除者，在其向地政機關辦理塗銷登記，回復為原所有權人名義者，亦可免徵土地增值稅，其原已繳納之稅款，應予退還（財政部70年5月29日、71年1月14日台財稅第34363號、30316號函意旨，原審㈡卷33頁）。故「關於土地所有權辦竣所有權移轉登記，嗣經法院判決『解除買賣契約』，因已辦竣所有權移轉登記，依土地稅法第28條規定，無法單獨撤銷現值申報及退還已繳納土地增值稅，惟如法院判決塗銷所有權移轉登記並恢復原所有權，依財政部71年1月14日台財稅第30316號函釋規定，方准單獨撤銷現值申報及退還已繳納土地增值稅」，有嘉義市稅捐稽徵處92年1月13日嘉市稅財字第0920700881號函在卷可按（見原審㈡卷32頁）。至於本件系爭筆土地買賣之土地增
值稅，業於91年1月15日申報繳納，此有繳款書二份附卷可按（見原審㈠卷26、27頁），是兩造間之上開系爭土地買賣契約既經解除，兩造間前協同向嘉義市稅捐稽徵處所為如原判決主文第二頁所示之系爭土地所有權移轉現值申報，已因契約解除而失所附麗，在系爭二筆土地所有權移轉登記回復為原所有權人名義後，在不符嘉義市稅捐處前開函之可「單獨」撤銷值申報之情形下，上訴人自負有回復原狀之協同被上訴人就系爭土地辦理撤銷土地現值申報義務。】云云…，並據以判決如一審判決主文第二項「被告應協同原告甲○○、丁○○向嘉義市稅捐稽徵處就同段22之136地號（收件號碼0000000000）、22之287地號（00000000000）土地辦理撤銷土地現值申報。」云云…，此項判決顯有判決適用法則不當之處。查所謂土地現值申報義務之撤銷，仍指上訴人其提出之解除契約回復土地登記時，才有所謂該項請求權，其目的乃在保障上訴人 (即土地原所有權人)其於解除契約，要求土地移轉回復原狀回復原土地所有權人時，為求其所申請繳交之土地增值稅得以退回。才有該項請求之權。而被上訴人並非土地增值稅之繳交義務人，本件繳交土地增值稅者乃上訴人，故被上訴人應無一審判決主文第二項所載之權利，即一審主文第二項之判決對被上訴人而言無權利保護之必要，而一、二審判決卻據以而為判決，此亦有判決適用法則不當之處，此亦有臺灣士林地方法院89年度重訴字第300號民事判決可稽。第一審（原審）所為被上訴人部分勝訴，無非以：【兩造於90年10月18日簽訂買賣契約，由被上訴人丁○○
、甲○○以每坪23萬元向上訴人分別購買嘉義市○○段22之136、22之287號土地及其上未保存登記建物，經地政機關同年11月21日測量後，確定面積14平方公尺、23平方公尺，總價分別為972,900元、1,600,800元，於91年1月15日繳納土地增值稅，在91年1月17日辦畢土地所有權移轉登記；就價金之給付：除定金現金50,000元已交上訴人外，被上訴人甲○○所開立之：90年10月18日簽約同日支票600,000元，91年11月21日實測日支票200,000元、91年1月21日200,000元；被上訴人丁○○之：91年10月18日簽約同日支票400,000元、91年11月21日實測日支票120,000元、91年1月24日120,000元均開立支票付款，現由代書林永仁占有中。本件上訴人移轉與被上訴人土地所有權有上開抵押權之負擔，既為上訴人所不爭，而上訴人於被上訴人付清系爭尾款辦理交付土地前，即有先行塗銷抵押權，理清系爭不動產產權之義務，如前所述，則被上訴人行使權利瑕疵擔保請求權，依修正前民法第227條規定，類推適用第229條第2項前段、第254條規定，於91年3月4、12日以存證信函催告上訴人塗銷系爭抵押權，並於91年4月11日提起本件訴訟時，以上訴人迄未塗銷系爭抵押權為由，以起訴狀繕本之送達解除系爭買賣契約，即屬有據。】，而判決准許被上訴人在原第一審之請求。但有關被上訴人是否已有解約之權，及被上訴人到底給付上訴人多少之價金，若被上訴人從頭到尾只給付50,000元，要上訴人返還其如一審判決之費用，則無異幫助被上訴人行不當之舉，因此從頭到尾只給付上訴人50,000元，如此之判決仍顯屬判決不備理由，及理由矛盾。查判決結果要求上訴人返還被上訴人價金，但其中被上訴人於91年11月12日交付第二期價金時，將120,000元正開具成「12元正」並非120,000元，並由上訴人簽收支票影本，代書及被上訴人均未作補救，因此上訴人於第二期款只簽收影本12元正支票，如今判決卻要求上訴人返還120,000元正，非常不合理，被上訴人未完全給付違約事證明確。又代書接受雙方委託負責登記移轉事宜及負責向銀行清償，且雙方契約第5條約定：「登記完畢、尾款付清」。但查91年6月12日筆錄林永仁供稱：「是的！表示認同」，因此林永仁乃被上訴人之代理人，其代理人所為之效果及於本人，故代書有義務及責任要求被上訴人於登記完畢之後，依約履行支付尾款義務及向被上訴人進行催繳，而不是在上訴人於91年1月23日、91年1月28日兩次告知被上訴人違反契約第9條約定之後，再來利用存證要求上訴人接受尾款，因為林永仁的要求並不在本契約的約定之內。上訴人於91年1月23日寄出存證信函，是於91年1月21日被上訴人交付價金（支票）之後，即明確表示拒繳尾款（錄音為證），上訴人復於91年1月28日存証告知被上訴人：「土地登記過戶已完成，尾款尚未繳清，違反契約第9條之事實，在限定期限內，要求異議」，不料被上訴人不予置理，並於91年2月6日告知解約之表示，被上訴人自己未給付完全，事後反悔不買，而故意找理由稱本人未塗銷抵押權登記，實則被上訴人根本未依約繳清價金，是被上訴人自己先為完全之給付。原審未細審事實，而為判決，實有判決理由不備之違背法令。被上訴人於原審之民事準備書㈡狀第一頁記載：「查本件買賣雙方當事人均同意將買賣價金作為清償誠泰銀行第一順位抵押權」。第二頁記載：「故本件第二順位抵押權清償，非但雙方均同意（明示或默示）優先自買賣價款中取償，且代書受雙方委託負責向銀行清償」云云【見原審㈡卷55、56頁】，因此代書（被上訴人之代理人）負責銀行清償，責任明確無容置疑。銀行確認1,500,000元可塗銷標的物債權，因此上訴人至誠泰銀行和主辦單位商洽，經主管表示價金只要累計至1,500,000元才可以塗銷的要求（錄音為證）。上訴人以系爭二筆土地向誠泰銀行聯貸2,000,000元，而標的物總價2,570,000元，足夠清償標的物1,500,000元的債權，甚至全部還清聯貸還有剩餘，因此上訴人要求被上訴人及代書部份償還銀行，只要被上訴人依約行事，塗銷不會有問題，因此代書（被上訴人之代理人）及被上訴人扣留價款，故意將120,000元開具成12元，並不予補救，想要造成上訴人違約的事實，其心可測。上訴人要求被上訴人及代書先將1,320,000元，先部份償還銀行，詎料被上訴人及代書拒之，因此上訴人基於安全考量，才將部份資料拿回，以待收到尾款之同時才交付，因此二胎塗銷不是問題（錄音為證）。如果二胎順位提前塗銷，另第一順位的控制權及所有的價金都在被上訴人及代書的掌控之中，試問？上訴人的權益何在？因此第二順位塗銷資料於收受尾款之同時或之前交付是合情合理的？部分塗銷資料拿回，並不表示塗銷有問題，如果有問題，上訴人也不會將所有塗銷資料置放於代書處長達1、2個月。91年1月21日被上訴人交付第3期價金（支票）之後，上訴人告知被上訴人：「現在是你現金付清（尾款），馬上去銀行辦理塗銷，事實就解決了」，被上訴人表示：「對呀！剩下148萬，如果要200萬才能塗銷的話，不足52萬，你自己去籌呀（找錢）！我們已經不可能再籌了」（以上取自錄音）。以上事實證明，不是上訴人不肯將銀行設定塗銷，而是被上訴人違約拒繳尾款，上訴人有權依契約第5條：「登記完畢、尾款付清」，要求被上訴人支付尾款，而被上訴人拒繳，明顯違約。以上明白顯示被上訴人為了解約，故意設的圈套。按民法第262條：「有解除權人，因可歸責於自己之事由，致其所受領之給付物有毀損、滅失或其他情形不能返還者，解除權消滅；因加工或改造，將所受領之給付物變其種類者亦同」。因被上訴人買受之土地，為他人所拍賣，因此即便被上訴人有解除權，亦因其買受之給付物無法返還給上訴人，而其解約權亦消滅。
㈣、又【91年1月23日上訴人以存証信函告知被上訴人，並載明：『依買賣契約第9條之規定解除買賣契約，並沒收價金』，堪信為真實。91年1月23日上訴人以存證信函告知代書林永仁解除委任契約（終止），該意見表示已到達，此亦為林永仁代書所自承屬實，從而兩造間之委任契約業已發生終止之效力，亦堪認定】，上開所述事實，是另案本院94年度上更㈠字第25號民事判決書第8、11頁所載明，並表示堪信為真實，及和林永仁代書兩造間之委任契約業已發生終止效力，亦堪認定。上訴人主張同時履行抗辯權，而被上訴人於民事判決合法解除買賣契約之後就有足夠充裕的時間，將該系爭土地移轉登記過戶予上訴人，但被上訴人卻應為而不為，造成該系爭土地被誠泰銀行拍賣，而此項不能回復原狀之所以發生，可歸責於被上訴人。上訴人於90年11月21日所簽收被上訴人丁○○二期價款12元支票，並非120,000元。經查上訴人至今尚無簽收「重新更正」後之120,000元支票，上訴人在林永仁代書提供之銀行專用帳戶，也查無上訴人簽收之12元支票經「重新更正」後的入帳資料。
㈤、按民法第262條規定：有解除權人，因可歸責於自己之事由，致其所受領之給付物有毀損、滅失或其他情形不能返還者，解除權消滅。又契約解除，雙方互負回復原狀之義務，民法第259條亦有明定。此項互負之義務，依同法第261條準用第264條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付。查證人即代書林永仁於92年3月3日在第一審證稱：「目前尾款有148萬元及利息仍由我保管中」等語【見原審㈡卷49頁】。上訴人於本院前審即辯稱：【於91年1月17日，伊依約協助被上訴人完成過戶登記之後，買賣已完成，伊等同提供總價值2,570,000元之價金，委由代書負責清償第一順位銀行1,500,000元債權與設定塗銷，不料代書於登記完畢之後，竟然無法順利清償，原因是被上訴人違約拒繳尾款所致，代書無法拿到清償證明，債權無法塗銷，是代書與被上訴人的責任，不能將責任轉嫁於伊，因為伊是被上訴人違約之受害者。何況被上訴人與代書扣留款累計至1,320,000元時，伊要求被上訴人與代書速將1,320,000元先繳付銀行，再由伊負責與銀行協商，由伊負責塗銷第一順位抵押權，不料被上訴人與代書強烈拒絕，債權無法塗銷的責任，應由被上訴人與代書共同承擔。91年1月25日被上訴人利用郵局存證信函要求伊於接信3日內，清償所有抵押權，並塗銷抵押權登記，確保所有權之完整，並交付土地與被上訴人。以上被上訴人所述，等同將所有債權清償責任，完全轉嫁由伊負責。既然清償責任由伊負責，代書不必負清償責任，因此代書與被上訴人應將作為清償債權之用的1,480,000元，於91年1月25日以前交付伊。伊於同年月28日，利用郵局存證信函告知代書，已無強制保管價金之必要，限其於3日內返還價款於伊，以利債權之塗銷，不料代書不予置理。被上訴人與代書既然扣留價款，就該負清償債權及設定塗銷的責任。因此不能將被上訴人違約拒繳尾款，因而無法順利清償債權的責任轉嫁於伊】等語，顯見被上訴人及其代理人林永仁代書並未於完成給付價金，其違約在先，解決權在上訴人而非被上訴人。
㈥、上訴人以嘉義市○○段22之136、22之187、22之174號土地，共同設定第一順位2,400,000元抵押權予誠泰銀行。
然而被上訴人竟指示代書違法扣留1,480,000元之價金，致上訴人無法利用做為「優先清償第一順位抵押權之價金」對銀行清償，終至系爭土地被誠泰銀行拍賣，從而連帶上訴夫妻私人所有之22之174號土地也一併拍賣，因此上訴人無辜損失市價約6,000,000元之土地，上訴人迄今仍未收到代書違法扣留之1,480,000元之價金，然而系爭土地已被過戶移轉，因之，上訴人於本案等同價金沒有了，且價值6,000,000元的土地也沒有了，甚至上訴人敗訴，還要負擔訴訟費用及損害賠償。法理何在？原審之判決令人無法承擔與心服。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、兩造於90年10月18日簽訂買賣契約，上訴人將其所有系爭嘉義市○○段22之136、22之287號土地，分別以總價972,900元、1,600,800元出售予被上訴人丁○○、甲○○，被上訴人丁○○、甲○○已分別給付前三期價款計665,000元、1,025,000元。
㈡、系爭二筆土地於91年1月17日分別移轉所有權登記予被上訴人甲○○、丁○○，二筆土地當時所設定之抵押權為第一順位抵押權最高限額2,400,000元（抵押權人誠泰銀行）、第二順位抵押權3,000,000元（抵押權人劉美麗）均尚未塗銷。
㈢、系爭二筆土地嗣遭抵押權人誠泰銀行聲請法院查封拍賣（原審92年度執字第14730號），由訴外人呂金富得標，於93年9月21日辦理所有權移轉登記完畢。另上訴人之夫乙○○所有之同段22之174號土地因與上訴人所有之系爭二筆土地共同設定第一順位最高限額抵押權2,400,000元（抵押權人誠泰銀行，因未能清償而與系爭二筆土地一併被誠泰銀行拍賣，該筆土地另由訴外人陳吳秀枝得標。
四、本院判斷：
㈠、被上訴人主張：上訴人原有分割前坐落嘉義市○○段22之136號土地，因與被上訴人等土地相毗鄰，於90年10月18日由將該筆土地及其上未辦保存登記建物分割為二，分別售予被上訴人，並約定以每坪230,000元計算買賣價款，嗣經嘉義市地政事務所於90年11月19日分割登記，分割後22之136號、面積14平方公尺土地、總價為972,900元由被上訴人丁○○取得，另分割後22之287號、面積23平方公尺土地、總價為1,600,800元由被上訴人甲○○取得。而被上訴人甲○○於90年8月27日交付定金現金25,000元、於90年10月18日簽約同日交付甲○○簽發大眾商業銀行台中分行之面額600,000元支票（第一期）、於90年11月21日及91年1月21日各交付同行200,000元支票（分別為第二、三期），共計支付上訴人1,025,000元。被上訴人丁○○於90年8月27日交付定金現金25,000元、於90年10月18日簽約同日交付丁○○簽發嘉義市農會面額400,000元支票（第一期）、於90年11月21日及91年1月24日各交付同農會面額120,000元支票付款（分別為第二、三期），共計支付665,000元。上訴人於交付定金時，收取50,000元現金、91年1月18日向代書林永仁保管款項中借支100,000元。林永仁代書由保管價金中於91年1月15日繳納增值稅款61,616元（22之287號土地即被上訴人甲○○承買土地部分38,302元、22之136號土地即被上訴人丁○○承買土地部分23,314元）。被上訴人所交付金額，扣除上訴人已收取部分及繳納增值稅後，所剩餘金額1,478,384元。系爭二筆土地係於91年1月17日分別移轉所有權登記予被上訴人甲○○、丁○○，系爭二筆土地當時所設定之抵押權為第一順位最高限額抵押權2,400,000元（抵押權人誠泰銀行）、第二順位抵押權3,000,000元（抵押權人劉美麗）均尚未塗銷；系爭二筆土地嗣遭抵押權人誠泰銀行聲請法院查封拍賣（原審92年度執字第14730號聲請拍賣抵押物強制執行事件），由訴外人呂金富得標，於93年9月21日辦理移轉登記完畢等事實，已據被上訴人提出土地登記謄本影本4份、買賣契約書影本2份、土地增值稅繳款書影本2份、支票影本6份、拍賣後之土地登記謄本2份、乙○○預支款收據1張、林永仁代書書立之買賣價款收支說明1張等為證【見原審卷㈠7至14、26及27、38至43，50、53、54頁、本院更㈠審卷32、33頁】，復為上訴人所不爭執，並經本院調取原審92年度執字第14730號聲請拍賣抵押物事件強制執行卷核閱無訛，堪信為真實。至於上訴人再就被上訴人所交付買賣價金，於本院審理時抗辯：其只收受50,000元，其他價金分文未得，均由被上訴人逕行交代書保管，且第二期價金支票面為「12元」，非120,000元云云，惟查：
⑴、關於本件買賣契約付款金額、上訴人取款情形及繳納稅款情形，說明如下：
①被上訴人甲○○於90年8月27日交付定金現金25,000
元、於90年10月18日簽約同日交付600,000元支票、於90年11月21日及91年1月21日各交付200,000元支票，共計支付上訴人1,025,000元，此有大眾商業銀行台中分行支票影本三紙附於原審㈠卷42頁可按。
②被上訴人丁○○於90年8月27日交付定金現金25,000
元、於90年10月18日簽約同日交付400,000元支票、於90年11月21日及91年1月21日各交付120,000元支票付款，共計支付665,000元，此有嘉義市農會支票影本三紙附於原審㈠卷43頁可按。
③上訴人於交付定金時，收取50,000元現金，另於91年
1月18日借支100,000元，有預支款收據附於原審㈠卷53頁可按。上訴人辯稱其僅收取50,000元現金，自非事實。
④林永仁代書由保管價金中繳納增值稅款61,616元（22
之287地號即甲○○承買土地部分38,302元、22之136地號即丁○○承買土地部分23,314元），亦有嘉義市稅捐稽徵處土地增值稅繳款書影本2紙附於原審㈠卷2
6、27頁可按。⑤則被上訴人所交付金額，扣除上訴人已收取部分及繳
納增值稅後，所剩餘金額1,478,384元，與兩造共同委任之代書林永仁為保管價金所開立之新竹國際商業銀行帳號000000000帳戶，於91年1月29日餘額1,484,719元大致相符，有新竹國際商業銀行之存摺支存臨時對帳單列印表附於原審㈠卷56之1頁可按。
⑵、又上訴人於原審91年4月29日答辯狀自認自被上訴人
丁○○受領3紙支票，其中第二期款記載120,000元【見原審㈠卷34頁】。並於上述向嘉義地檢署告訴上訴人及林永仁代書侵占案件，嘉義地檢署91年度偵字第6688號不起訴處分書記載：「告訴意旨略以…嗣於同年11月12日再支付用印款（即第二期款）12萬元（被上訴人丁○○部分）」，有該不起訴處分書影本附於原審㈡卷23頁可按。從而，第二期支票固曾誤寫為12元，但其後已重新更正為120,000元，已轉交代書保管，此業經上訴人於原審自認在卷，參以前開所述林永仁代書保管款金額，若被上訴人丁○○第二期款僅支付12元，則餘款總數根本不可能為1,478,384元，足徵上訴人所辯，顯非可採，合先敘明。
㈡、茲被上訴人主張伊等已解除買賣契約，上訴人應返還已受領之價款，並協同塗銷現值申報，上訴人則否認其主張，並以前開情詞置辯，則本件應審究者，闕為：⑴系爭土地第一順位抵押誠泰銀行抵押債權，應由何人負責清償及塗銷？⑵上訴人對於系爭買賣尾款有無受領遲延？⑶被上訴人是否已合法解除買賣契約？⑷系爭土地業經法院拍定，上訴人得否仍以被上訴人應將系爭土地移轉登記塗銷，並以之與其返還價金義務主張同時履行抗辯？⑸上訴人有無協同被上訴人向稅捐機關辦理撤銷現值申報之義務？
㈢、茲就⑴系爭土地第一順位抵押誠泰銀行抵押債權，應由何人負責清償及塗銷？⑵上訴人對於系爭買賣尾款有無受領遲延？⑶被上訴人是否已合法解除買賣契約？說明如下：
⑴、系爭土地第一順位抵押誠泰銀行抵押債權，應由何人負
責清償及塗銷？①按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不
得主張任何權利，民法第349條定有明文。兩造於90年10月18日就系爭土地訂立買賣契約，雖系爭不動產當時已設定2件抵押權，合計擔保債權額共5,400,000元，惟依兩造所簽立之買賣契約第8條約定：「出賣人擔保出賣標的物之所有權完整無瑕疵，無糾紛並無租賃關係亦無他項權利設定負擔，如有任何糾紛致承買人受有損害時出賣人，願負損害賠償之責」等語，可知兩造已於契約約定，上訴人應擔保系爭二筆土地不動產之所有權無他項權利設定負擔；兩造所共同委任（關於代書林永仁係兩造所共同委任之事實詳後述）之代書林永仁於原審91年5月8日言詞辯論中亦證述：「【問：當時塗銷第一順位抵押權是否出賣人（即上訴人）同意你去塗銷？】是的，…。」【見原審㈠卷50頁】，則依約上訴人負有塗銷上開抵押權之義務。又兩造委任之代書林永仁，曾於91年2月5日以嘉義彌陀郵局第37號存證信函通知，上訴人應於同月7日至其事務所，並攜帶買賣契約書及抵押權債務清償等文件，進行價金尾款（甲○○部分575,800元、丁○○部分307,900元）之交付事宜，因上訴人並未到場，代書林永仁復於同月20日以第44號存證信函，通知兩造應於同月23日到同址，就買賣契約是否續行作決定，有該存證信函影本2份在卷可按【見原審㈠卷1
5、16頁】，益徵上訴人對系爭土地第一順位抵押誠泰銀行抵押債權，負有清償及塗銷責任。
②本件買賣雙方當事人均同意將買賣價金作為清償誠泰銀
行第一順位抵押權，被上訴人等配合給付定金共計1,050,000元，其中1,000,000元直接由林永仁代書簽收，以便向銀行清償後，辦理塗銷第一順位抵押權，惟誠泰銀行僅同意1,500,000元始得塗銷（見本院調取之上開嘉義地檢署檢察官91年度偵字第6688號卷所附91年度發查字第230號卷48頁之誠泰銀行嘉義分行91年5月17日誠泰銀嘉字第84號函示，且為兩造所不爭），不足部分由被上訴人將第二、三期價款交上訴人配偶乙○○簽收後，再轉交林永仁代書保管，此有買賣契約書上所載各期價金簽收明細可稽，雖上訴人一再辯陳上開款項係遭代書強制保管，涉及侵占罪嫌云云，惟此業經上開嘉義地檢署檢察官91年度偵字第6688號處分不起訴確定在案【見原審㈡卷23至25頁之檢察官處分不起訴書】，證明代書林永仁係兩造所共同委任，並無強制保管，涉及侵占之事實。雖上訴人於受理第三期款2日後，隨即於91年1月23日以存證信函誣指代書強行保管，主張解除契約，沒收已付價款，嗣林永仁代書及被上訴人多次發函通知上訴人受領尾款，並現實提出給付，惟上訴人未按時前來受領，又不補足清償誠泰銀行1,500,000元還款額度，林永仁代書基於保管價金立場，並無代上訴人受領尾款之權限或墊款之義務，另因代書所保管金額不足以清償塗銷第一順位抵押權，如貿然將所保款價金交付誠泰銀行，將因不足額清償，非但無法塗銷抵押權以達權利瑕疵擔保之目的，且誠泰銀行亦不會因兩造買賣契約事後解約，返還已交付之價款，如此不但喪失保障買賣兩造而保管之價款之原意，林永仁代書亦將因此而被請求損害賠償之危險，是上訴人於本件審理中辯稱其會湊足清償誠泰行還款金額云云，卻未於需款當時受領尾款或現實補足1,500,000元，反係以存證信函突然主張解除契約沒收已付價款，應無足採。
⑵、上訴人對於系爭買賣尾款有無受領遲延？
按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第234條定有明文。查，兩造委任之代書林永仁，業已於91年2月5日以嘉義彌陀郵局第37號存證信函通知，兩造應於同月7日至其事務所，並攜帶買賣契約書及抵押權債務清償等文件，進行價金尾款（甲○○部分575,800元、丁○○部分307,900元）之交付事宜，因上訴人並未到場，代書林永仁復於同月20日以第44號存證信函，通知兩造應於同月23日到同址，就買賣契約是否續行作決定，有該存證信函影本2份在卷可按【見原審㈠卷15、16頁】，被上訴人確實有到場，亦確實持有支票到場，惟上訴人並未到場，業經證人林永仁於原審91年6月12日言詞辯論中證述明確【見原審㈠卷63頁】。從而，上訴人對於被上訴人業已於91年2月7日提出之系爭買賣尾款，自有受領遲延。
上訴人辯稱：「不是上訴人不肯將銀行設定塗銷，而是被上訴人違約拒繳尾款，上訴人有權依契約第5條：『登記完畢、尾款付清』，要求被上訴人支付尾款，而被上訴人拒繳，明顯違約等語…」，核與事實不符，自無可採。質言之，上訴人對於系爭買賣尾款即有受領遲延之事實。
⑶、被上訴人是否已合法解除買賣契約？①按買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不
負擔保之責，但契約另有訂定者，不在此限，民法第351條著有規定。又依民法第349條規定，出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。
查兩造於90年10月18日就系爭土地訂立買賣契約，系爭不動產當時已設定二件抵押權，合計擔保債權額共5,400,000元，因上訴人曾告知被上訴人，固為被上訴人所知悉，惟因兩造於買賣契約第8條約定：「出賣人擔保出賣標的物之所有權完整無瑕疵，無糾紛並無租賃關係亦無他項權利設定負擔，如有任何糾紛致承買人受有損害時出賣人，願負損害賠償之責」等語，可知兩造已於契約約定，上訴人應擔保系爭二筆土地不動產之所有權無他項權利設定負擔，此從代書林永仁於原審91年5月8日言詞辯論中所證述：「【問：當時塗銷第一順位抵押權是否出賣人（即上訴人）同意你去塗銷？】是的，一般是訂金是價金的一成，但是為了配合塗銷第一順位抵押權，所以訂金總共給付105萬元，為了保障買方的權利，所以同意我保管支票，等支票兌現之後，由我去辦塗銷。（問：除了訂金之外的價金，出賣人有無收受？）都是由承買人交支票給出賣人，出賣人再將支票交給我，我影印支票給出賣人。」【見原審㈠卷50頁】，可見支票係雙方同意交由代書保管，並非被上訴人片面指示（本院另案93年度上字第6號判決亦為相同認定，有判決書附卷可按）；而代書林永仁係經上訴人之同意而為抵押權之塗銷，被上訴人繳交較一般訂金之價金的一成，係為了配合上訴人塗銷第一順位抵押權。從而，依約上訴人負有塗銷上開抵押權之義務，殊不能因上訴人已告知系爭土地有抵押權存在，即得免除其權利瑕疵擔保責任，被上訴人自得行使權利瑕疵擔保請求權。
②按出賣人不履行第349條所定之義務者，買受人得依關
於債務不履行之規定，行使其權利，此觀民法第353條規定即明。查兩造委任之代書林永仁，曾於91年2月5日以嘉義彌陀郵局第37號存證信函通知，兩造應於同月7日至其事務所，並攜帶買賣契約書及抵押權債務清償等文件，進行價金尾款（甲○○部分575,800元、丁○○部分307,900元）之交付事宜，因上訴人並未到場，代書林永仁復於同月20日以第44號存證信函，通知兩造應於同月23日到同址，就買賣契約是否續行作決定，有該存證信函影本2份在卷可按【見原審㈠卷15、16頁】，上訴人又未到場，已經證人林永仁於原審證述明確【見原審㈠卷63頁】。
③又依證人林永仁前揭之證述，可知支票係兩造同意交由
代書保管，並非被上訴人片面指示，又兩造交款方式係由被上訴人將當期支票攜至林永仁代書處，交由上訴人配偶乙○○受領後，再由乙○○將支票交付林永仁代書保管，其目的係為保障本件買賣價款確實用於清償第一順位抵押權，並將清償餘款交付上訴人，惟林永仁代書並不負責清償債務塗銷抵押權，該項責任仍應歸屬上訴人負責，是林永仁代書就關於清償誠泰銀行抵押權部分，充其量僅為使者身份，另向地政機關辦理相關塗銷登記事宜，則受上訴人委任，故從保管買賣價金之目的剖析，林永仁代書係受兩造共同委任，以保障交易安全。
至本院另案94年度上更㈠字第25號判決，以「依民法第348條第1項、同法第351、349、367條、買賣契約第8條約定，及本件買賣契約訂立時，系爭二筆土地設定有兩順位抵押權存在均尚未清償，因此，身為出賣人之上訴人一方，依上開法律及約定，顯然負有清償上開抵押貸款並塗銷上開抵押權設定登記之義務甚明，至買方則無負有與此相同之義務亦然，是故，上訴人就此一方獨自應履行處理之事務委任林永仁處理」云云，所持見解，係僅從出賣人權利瑕疵擔保責任為基礎，認定林永仁代書受上訴人單方委任云云，但查：
⒈該判決漏未審酌兩造交款方式係由被上訴人將當期支
票攜至林永仁代書處，交由上訴人配偶乙○○受領後，再由乙○○將支票交付林永仁代書保管，其目的係為保障本件買賣價款確實用於清償第一順位抵押權，並將清償餘款交付上訴人，惟林永仁代書並不負責清償債務塗銷抵押權，該項責任仍應歸屬上訴人負責，是林永仁代書就關於清償誠泰銀行抵押權部分，充其量僅為使者身分，另向地政機關辦理相關塗銷登記事宜，則受上訴人委任，故從保管買賣價金之目的觀之，林永仁代書係受兩造共同委任，以保障交易安全。
⒉該判決僅從出賣人權利瑕疵擔保責任為基礎，認定林
永仁代書受上訴人單方委任，果係如此，林永仁代書逕可直接受領被上訴人所交付價金，何需大費周章，先由上訴人配偶乙○○受領後，再由乙○○將支票交付林永仁代書保管？又保管價金並不等於負有清償塗銷抵押責任，該判決將之混為一談，忽略前開保管價金係為保障兩造交易安全之目的，若上訴人得單方終止委任取回價金，如何確保上訴人會將所受領價款用於清償塗銷抵押權？且被上訴人直接將價金交付上訴人即可，何需再轉交林永仁代書提示保管？究其根本，無非是上訴人無力清償抵押設定，而需以本件買賣價金償還誠泰銀行，始會需由林永仁代書保管，是林永仁代書所保管價金，顯係受兩造共同委任為之，上訴人不得單方解除契約。
故該判決所持見解自無法拘束本院。則林永仁係兩造委任處理系爭買賣契約之代書，依兩造之授權處理土地過戶及價金交付事宜，代書之上開付款、抵押債務清償通知，其效力當然及於被上訴人，上訴人經通知均未處理抵押權塗銷之問題，依上說明，對被上訴人自應負瑕疵擔保之債務不履行責任，事甚明確。
④又出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人
得類推適用給付遲延之法則請求補正。且給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第229條第2項前段、第254條亦分別定有明文。上訴人應負瑕疵擔保之債務不履行責任，已見前述，則被上訴人於同年3月4日、3月12日以存證信函通知上訴人，催告上訴人於二星期內提出第二順位抵押權清償證明文件，塗銷系爭二筆土地上所設定之抵押權，履行契約義務，有該存證信函影本2份為證【見原審㈠卷17至25頁】，乃上訴人迄至原審審理期間，仍未處理抵押權塗銷事宜，則被上訴人主張上訴人有不完全給付之情事，堪以採信。上訴人主張係被上訴人自己未給付完全，事後反悔不買，而故意找理由稱本人未塗銷抵押權登記，實則被上訴人根本未依約繳清價金，是被上訴人自己先未完全之給付云云，顯不足採。
⑤至於上訴人於本院前審即辯稱：「於91年1月17日，伊
依約協助被上訴人完成過戶登記之後，買賣已完成，伊等同提供總價值2,570,000元之價金，委由代書負責清償第一順位銀行1,500,000元債權與設定塗銷，不料代書於登記完畢之後，竟然無法順利清償，原因是被上訴人違約拒繳尾款所致，代書無法拿到清償證明，債權無法塗銷，是代書與被上訴人的責任，不能將責任轉嫁於伊，因為伊是被上訴人違約之受害者。何況被上訴人與代書扣留款累計至1,320,000元時，伊要求被上訴人與代書速將1,320,000元先繳付銀行，再由伊負責與銀行協商，由伊負責塗銷第一順位抵押權，不料被上訴人與代書強烈拒絕，債權無法塗銷的責任，應由被上訴人與代書共同承擔。91年1月25日被上訴人利用郵局存證信函要求伊於接信3日內，清償所有抵押權，並塗銷抵押權登記，確保所有權之完整，並交付土地與被上訴人。
以上被上訴人所述，等同將所有債權清償責任，完全轉嫁由伊負責。既然清償責任由伊負責，代書不必負清償責任，因此代書與被上訴人應將作為清償債權之用的1,480,000元於91年1月25日以前交付伊。伊於同年月28日，利用郵局存證信函告知代書，已無強制保管價金之必要，限其於3日內返還價款於伊，以利債權之塗銷，不料代書不予置理。被上訴人與代書既然扣留價款，就該負清償債權及設定塗銷的責任。因此不能將被上訴人違約拒繳尾款，因而無法順利清償債權的責任轉嫁於伊】云云（見本院前審卷60、61頁，此亦為最高法院發回意旨要求本院查明之一），而辯稱被上訴人及其代理人林永仁代書並未於完成給付價金，其違約在先，解決權在上訴人而非被上訴人云云，核無可採，併予敘明。
⑥綜上所述，被上訴人行使權利瑕疵擔保請求權，以起訴狀繕本之送達解除系爭買賣契約，即屬有據。
㈣、系爭土地業經法院拍定，上訴人得否仍以被上訴人應將系爭土地移轉登記塗銷，並以之與其返還價金義務主張同時履行抗辯？
⑴、系爭二筆土地係於91年1月17日分別移轉所有權登記予
被上訴人甲○○、丁○○，系爭二筆土地當時所設定之抵押權為第一順位最高限額抵押權2,400,000元（抵押權人誠泰銀行）、第二順位抵押權3,000,000元（抵押權人劉美麗）均尚未塗銷；系爭二筆土地嗣遭抵押權人誠泰銀行聲請法院查封拍賣（原審92年度執字第14730號聲請拍賣抵押物強制執行事件），由訴外人呂金富得標，於93年9月21日辦理移轉登記完畢等事實，為兩造所不爭執。
⑵、按債務人就全部債務，已設定之抵押物自行出賣，苟非
依清償或免除而消滅抵押權，則債權人自可本於追及其物之效力，就抵押物全部而行使權利，最高法院18年抗字第6號判例可資參照。
⑶、上訴人辯稱：伊主張同時履行抗辯權，在被上訴人未將
系爭土地移轉登記返還伊前，得拒絕返還所收受之價金云云。查兩造間就系爭二筆土地之買賣契約，已經被上訴人合法解除，如上說明，兩造固互負回復原狀之義務。惟系爭二筆土地，係因抵押債務人即上訴人未清償抵押債務，已遭抵押權人誠泰銀行聲請拍賣抵押物，經原審法院查封拍賣，由訴外人呂金富得標，並於93年9月21日辦理移轉登記完畢之事實，已見前述，系爭土地所有權登記名義人已非被上訴人，自無塗銷所有權移轉登記回復予上訴人之可能，被上訴人無從回復原狀，係因可歸責於上訴人之事由，上訴人自不可對被上訴人主張同時履行抗辯權。
⑷、上訴人又辯稱：被上訴人於民事判決合法解除買賣契約
之後就有足夠充裕的時間，將該系爭土地移轉登記過戶予上訴人，但被上訴人卻應為而不為，造成該系爭土地被誠泰銀行拍賣，而此項不能回復原狀之所以發生，可歸責於被上訴人，且上訴人以系爭二筆土地及上訴人之夫乙○○所有之同段22之174號土地，共同設定第一順位2,400,000元抵押權予誠泰銀行。然而被上訴人竟指示代書違法扣留1,480,000元之價金，致上訴人無法利用做為「優先清償第一順位抵押權之價金」對銀行清償，終至系爭土地被誠泰銀行拍賣，從而連帶上訴人夫妻私人所有之22之174號土地也一併拍賣，因此上訴人無辜損失市價約6,000,000元之土地云云。惟查系爭二筆土地遭抵押權人誠泰銀行聲請拍賣抵押物，經原審法院查封拍賣，由訴外人呂金富拍定，並於93年9月21日辦理移轉登記完畢等事實，揆諸前揭最高法院判例意旨，可知係因抵押債務人即上訴人未清償抵押債務所致，核與被上訴人是否於合法解除回復系爭土地移轉登記予上訴人無關，上訴人所辯自無可採。從而，此項不能回復原狀之狀態之所以發生，係因上訴人未能清償抵押權人之債權所致，上訴人主張民法第262條以被上訴人買受之給付物無法返還給上訴人，而認其解除權亦消滅，亦不足採。
㈤、上訴人有無協同被上訴人向稅捐機關辦理撤銷現值申報之義務？按土地稅法第28條前段規定：「已規定地價之土地，於土地所有權移轉時，應按其土地漲價總數額，徵收土地增值稅」，準此，土地於所有權移轉，辦理移轉登記時，始須辦理土地現值申報，核課土地增值稅。是辦理土地現值申報，核課土地增值稅，顯係辦理土地所有權移轉登記時始應盡之附隨義務。系爭二筆土地之所有權移轉登記，所依據之買賣契約，業經被上訴人解除，已如前述，系爭土地所有權移轉登記因買賣契約解除，依法應回復為原出賣人所有，當事人間既無土地所有權移轉，自無需辦理土地現值申報及核課土地增值稅。是土地買賣已申報現值繳清土地增值稅，並向地政機關辦竣所有權移轉登記，經法院判決確定，其據以辦理移轉登記之買賣契約經解除者，在其向地政機關辦理塗銷登記，回復為原所有權人名義者，亦可免徵土地增值稅，其原已繳納之稅款，應予退還【見原審㈡卷33頁之財政部70年5月29日、71年1月14日台財稅字第34363號、30316號函意旨】。故「關於土地所有權辦竣所有權移轉登記，嗣經法院判決『解除買賣契約』，因已辦竣所有權移轉登記，依土地稅法第28條規定，無法單獨撤銷現值申報及退還已繳納土地增值稅，惟如法院判決塗銷所有權移轉登記並恢復原所有權，依財政部71年1月14日台財稅字第30316號函釋規定，方准單獨撤銷現值申報及退還已繳納土地增值稅」，有原審向嘉義市稅捐稽徵處函查之該處92年1月13日嘉市稅財字第0920700881號函在卷可按【原審㈡卷32頁】。查系爭二筆土地買賣之土地增值稅，業於91年1月15日申報繳納，此有繳款書2份附卷可按【見原審㈠卷26及27頁】，兩造間之上開系爭土地買賣契約既經解除，兩造間前協同向嘉義市稅捐稽徵處所為如原判決主文第二項所示之系爭土地所有權移轉現值申報，已因契約解除而失所附麗，系爭二筆土地現已由訴外人呂金富拍賣取得，並於93年9月21日辦理移轉登記完畢，系爭二筆土地所有權，顯已無法移轉登記回復為上訴人名義，是本件顯不符嘉義市稅捐處前開函之可「單獨」撤銷現值申報之情形，無法回復原所有權之上訴人，亦自無法單獨撤銷現值申報及退還已繳納土地增值稅。被上訴人若未為兩造應協同就系爭土地辦理撤銷土地現值申報之請求，則兩造勢將均無法單獨辦理撤銷現值申報，以回復本件契約解除後免除就本件系爭二筆土地買賣所應辦理土地現值申報、繳納土地增值稅之附隨義務的原始應有狀態，故在不符嘉義市稅捐處前開函文之可「單獨」撤銷現值申報之情形下，則就契約解除後之義務本質而言，上訴人負有回復原狀之協同被上訴人就系爭土地辦理撤銷土地現值申報義務。又上訴人抗辯該稅款係由其名義繳納，與被上訴人無涉，惟該款係由被上訴人繳納之價金，由代書繳納，因上訴人已無其他財產可供執行，則本筆稅款，若可退還，亦屬可供執行之財產，被上訴人就此請求，自有必要。
㈥、至於林永仁代書保管之買賣價款，經嘉義地方法院94年度執字第16162號請求給付買賣價金強制執行事件核發移轉命令，將全部債權移轉與被上訴人，被上訴人於96年4月20日自新竹商銀嘉義分行領取金額為1,531,029元（本金1,478,384元、利息52,645元），被上訴人丁○○取得602,446元、甲○○取得928,583元，業據本院依職權調取嘉義地方法院94年度執字第16162號強制執行事件卷核閱無訛，惟被上訴人係依據原判決假執行之執行名義取得，與本件被上訴人請求屬同一執行名義，應不得自被上訴人請求聲明中扣抵，質言之，並不影響本件判決之結果，併予陳明。
㈦、綜上所述，被上訴人本於契約解除回復原狀之法律關係，請求上訴人返還被上訴人丁○○665,000元、返還被上訴人甲○○1,025,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日即91年4月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並命上訴人協同被上訴人向嘉義市稅捐稽徵處辦理撤銷系爭二筆土地之現值申報，洵無不合，應予准許。則原審判命上訴人如數給付，並依兩造聲請分別諭知擔保金額後為准免假執行之宣告，及命上訴人應協同向嘉義市稅捐稽徵處辦理撤銷系爭土地現值申報，於法均無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，自毋庸再予審酌之，附此說明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 17 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 張世展法 官 胡景彬上為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 7 月 17 日
書記官 趙玲瓏【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。