臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上更㈡字第6號上 訴 人即 原 告 己 ○ ○訴訟代理人 吳 碧 娟 律師上 訴 人即 被 告 壬○○○
癸○○○辛○○○庚○○○
丁 ○ ○
乙 ○ ○
丙 ○ ○
甲 ○ ○兼 共 同訴訟代理人 戊 ○ ○上列當事人間請求解除買賣契約等事件，上訴人對於民國91年11月19日臺灣嘉義地方法院第一審判決（89年度訴字第711號）提起上訴，經最高法院第二次發回更審，上訴人即原告於本院減縮應受判決事項之聲明後，嗣又擴張，本院於95年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人戊○○、壬○○○、癸○○○、辛○○○、庚○○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○各給付上訴人己○○超過「新台幣伍萬伍仟伍佰伍拾陸元，及自民國九十一年十一月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人即原告在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人戊○○、壬○○○、癸○○○、辛○○○、庚○○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○其餘上訴駁回。
上訴人己○○之上訴及追加之訴並假執行之聲請均駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人即被告給付部分，由上訴人戊○○、壬○○○、癸○○○、辛○○○、庚○○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○負擔，其餘部分由上訴人己○○負擔；第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人各自負擔；追加之訴訴訟費用由上訴人己○○負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠上訴人即原告己○○以〔上訴人即被告戊○○、壬○○○
、癸○○○、辛○○○、庚○○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○（下稱戊○○等9人）〕為連帶債務人共同被告，提起給付之訴，原審判決命連帶給付後，戊○○一人提出非基於其個人之事由，聲明不服提起上訴，參照最高法院33年台上字第4810號、41年台抗字第10號、52年台上字第1930號判例意旨，應適用民事訴訟法第56條第1項第1款之規定，其效力及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為。
㈡戊○○等9人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386 條各款所列情形，准依上訴人即原告己○○之聲請，由其一造辯論而為判決。
㈢上訴人即原告己○○上訴聲明，除「原判決不利於上訴
人即原告部份廢棄。被上訴人戊○○應再給付上訴人己○○新台幣（下同）60萬元，及自89年10月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。上訴人願供擔保以代釋明，請准予宣告假執行。」外，其第項聲明原為：
被上訴人戊○○等9人應再連帶給付上訴人己○○110萬元，及自89年10月5日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷更㈡第65頁）。嗣減縮為：被上訴人戊○○等9人應各再給付上訴人己○○122,222元，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（同上卷第111頁）。嗣減縮利息部分自第一審判決書送達翌日即91年11月29日起算（見同上卷第141頁）；另就嘉義縣○○鄉○○段好收小段107-3地號土地（下稱107-3號土地）買賣契約僅請求返還定金50萬元（即如原審判決所命給付部分），減縮請求加倍返還定金50萬元部分之上訴（同上卷第213頁）。其後又擴張聲明為：被上訴人戊○○等9人應各再連帶給付上訴人己○○122,222元，及各自第一審判決書送達翌日即91年11月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（同上卷第141,219頁）。其在第二審訴訟程序始減縮及擴張應受判決事項之聲明，符合民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款，自均應予以准許，核先敘明。
二、上訴人即原告己○○主張：上訴人即被告戊○○因與其母即訴外人陳儉各向伊借款500萬元及200萬元，無法繳交利息及返還借款，乃併代其他上訴人即被告壬○○○等8人，於民國86年7月7日與伊簽訂買賣契約書，將其9人共有107-3號土地，應有部分共11分之9；及同段竹圍後小段10之27號土地（下稱10-27號土地），應有部分共22分之20，分別以每坪4萬6千元、2萬元之價格，出賣予伊，並收受定金50萬元及30萬元計80萬元。嗣因107-3號大部分土地遭嘉義縣政府徵收，僅剩54平方公尺之畸零地，自始主觀給付不能；另10-27號土地之應有部分實際僅有22分之9，亦持分不足長期無法給付出賣之22分之20，為彌補該面積及應有部分之不足，戊○○雖於同年12月8日，再收取30萬元定金○○○鄉○○○段○○○號土地（下稱117號土地）應有部分12分之1出售予伊，但經查明該117號土地仍非戊○○所有。是上開三筆土地之買賣，既有可歸責於戊○○等9人或戊○○個人之事由致給付不能，爰依民法第226條規定解除買賣契約，先位請求其等應依民法第249條第3款之規定，加倍返還定金；備位依民法第113條及第259條規定，請求回復原狀，返還所交付之定金。爰以起訴狀繕本之送達為催告並以訴狀兼為解除買賣契約之意思表示，於原審聲明求為判決戊○○等9人應連帶給付160萬元，戊○○應再給付60萬元，及均自89年10月5日起加付法定遲延利息。原審判命戊○○等9人連帶給付己○○50萬元本息，駁回其餘之訴（兩造各就其敗訴判決部分，提起上訴。），於本院聲明求為判決：
㈠原判決關於不利於上訴人即原告如下列㈡㈢部分廢棄。
㈡被上訴人戊○○等9人應各再給付上訴人己○○122,222元
，及各自第一審判決書送達翌日即91年11月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈢上訴人即被告戊○○應再給付上訴人即原告己○○60萬元
，及自91年11月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈣上訴人願供擔保以代釋明，請准予宣告假執行。
㈤上訴人即被告戊○○等9人之上訴駁回。
㈥駁回戊○○等9人之上訴。
㈦第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人即被告戊○○等9人負擔。
三、上訴人即被告戊○○等9人則以：上訴人即原告己○○買受107-3號土地時，即知悉該土地被徵收之事實。另伊等已事先取得10-27號土地共有人陳茂喜之同意，出售其應有部分22分之11，並曾前往現場測量繪圖，在簽訂買賣契約時即告知己○○，故契約書上均有載明以登記完畢實際面積計算價金，其拒不付清價款，反指伊等不履行契約，請求加倍返還定金，自屬無理。至系爭117號土地，因擬將該土地轉售予伊之訴外人何俊銘，無法取得所有權以辦理移轉登記，故伊等迄未向己○○收取金定，其請求伊等加倍返還金定，亦屬無據。況系爭117地號土地係可歸責於上訴人己○○之事由未付清買賣價金，伊等原得為同時履行之抗辯而拒絕給付，己○○仍不得訴請返還定金等語，資為抗辯。原判決就彼等敗訴部分尚有未洽，聲明求為判決：
㈠原審判決第一項關於上訴人即被告戊○○等9人連帶給付對造之金額及其利息均廢棄。
㈡上開廢棄部分，對造上訴人在第一審之訴及假執行駁回。
㈢上訴人即原告之上訴駁回。
㈣訴訟費用由對造上訴人負擔。
四、兩造不爭執點（見本院卷第107-109頁）：㈠上訴人即被告戊○○之母陳儉於85年10月30日提供其所有
不動產供己○○之女張瓊文設定200萬元抵押權，為向上訴人即原告己○○借款200萬元。
戊○○於86年1月31日向己○○借款500萬元，並由戊○○提供其所有嘉義縣○○鄉○○段好收小段107-3號、同段竹圍後小段10-27地號等15筆土地設定抵押權予己○○之子張景鳴以為擔保（見原審卷第18,24-25頁土地謄本）。
㈡系爭107-3號土地，戊○○等9人之應有部分各為11分之1
，共計11分之9，除戊○○外之其餘上訴人即被告壬○○○、癸○○○、辛○○○、庚○○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○（下稱壬○○○等8人）均有事先同意且授權戊○○全權處理渠等應有部分之出售事宜，並提供印鑑證明等相關資料予戊○○，俾便處理出售事宜。
㈢戊○○兼代理其餘上訴人即被告於86年7月7日就107-3號
土地持分11分之9，以每坪46,000元價格出售己○○，戊○○並收受己○○交付之定金50萬元；又於同日就10-27號土地持分22分之20，以每坪2萬元價格出售己○○，戊○○並收受己○○交付之定金30萬元。目前戊○○尚未交付土地，己○○尚未交付價金（2筆土地均於86年7月7日簽訂買賣契約，如原審卷第11-12頁）。另戊○○代理訴外人陳儉○○○鄉○○段○○○號土地及其上之房屋一棟出售予己○○，於同年7月8日簽訂買賣契約書，買賣價金共1215萬元，扣除前欠款700萬元，尚餘屋款515萬元（買賣契約書如本院上字卷第110-111頁）。
己○○與戊○○係同時商談該三筆土地及房屋之買賣，之所以分兩天簽訂，係因中樂段80號土地尚須第三人陳儉授權及交付辦理過戶之證件，該筆土地及房屋始於86年7月8日簽訂。又因戊○○等9人出售之107-3號土地因部分被徵收、10-27號土地所有權持分不足，無法履行買賣契約移轉登記，且所出售之土地價金尚無法清償積欠的借款債務，故戊○○又於86年12月8日○○○鄉○○○段○○○○號土地出售予己○○（買賣契約書如原審卷第26頁），以補不足。
㈣系爭107-3號土地，面積524平方公尺，經嘉義縣政府於86
年5月12日辦理徵收，僅餘54平方公尺，並於同年5月26日將徵收事實通知所有權人及抵押權人，於同年6月11日由大林地政事務所逕行分割及通知壬○○○等8人於86年6月26日領取徵收補償費，彼等領取後並將徵收補償費交付戊○○。
㈤己○○於86年12月9日交付票載日期87年2月16日、面額30萬之支票一張予戊○○，並已屆期兌現。
㈥己○○及張景鳴二人為父子關係，均住嘉義縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○號。
五、爰就上訴人即原告己○○之請求，是否有理由，分論如下：㈠就系爭107-3號土地部分：
⒈按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時
，該當事人應加倍返還其所受之定金，固為民法第249條第3款所明定。惟所謂不能履行，係指於契約成立後應為給付之時，有客觀上給付不能之情形而言。倘以不能之給付為契約之標的且其不能情形無法除去者，依同法第246條第1項前段規定，其契約應屬無效，此與契約成立後之不能履行原屬二事，即無容當事人之一方請求他方加倍返還定金。
⒉系爭107-3號土地，戊○○等9人之應有部分各為11分之
1，全部應有部分為11分之9，而壬○○○等8人均有事先同意且授權戊○○全權處理其等應有部分之出售事宜，並提供印鑑證明等相關資料予戊○○俾便處理出售，戊○○並兼代理壬○○○等8人於86年7月7日將系爭107-3地號土地出售己○○，已如前述，並有兩造所不爭執之買賣契約書在卷可稽（見原審卷第11頁），兩造間確有買賣系爭107- 3號土地應有部分11分之9，戊○○等9人並收受己○○交付之定金50萬元，目前戊○○等9人尚未交付土地，己○○則未交付價金，堪可認定。
⒊兩造於86年7月7日簽約當時，是否均知系爭107-3號部分土地被嘉義縣政府徵收：
⑴證人張麗香即承辦本件土地買賣之代書亦於偵查中結
證稱：「三筆土地之買賣是我見證的，他們沒有在事務所交現金，所以我不知道他們交多少定金，但是簽約日期是正確的，契約書上後面面積是我依據土地所有權狀寫的，都是我寫的，因時間來不及申請土地謄本，當時己○○與戊○○有談到107-3號土地有徵收問題，所以我在契約書上有註記是依登記後實際面積來計算，……」（見嘉義地檢署87年度偵字第2304號卷第43,44,173-17 5,191-194頁訊問筆錄）。證人何俊銘於偵查中亦證稱：「己○○事前知道，所以當時簽約的有表示以徵收後實際坪數來計算而且這塊土地有設定抵押權給己○○，己○○有收到領補償費的通知單。」（見同上偵查卷第213頁筆錄）。
⑵另嘉義縣政府以94年府地權字第0940047599號函稱：
有○○○鄉○○段好收小段107-3地號土地徵收時，有以86年5月26日86府地權字第062231號函通知抵押權人張景鳴，茲因事隔多年，承辦人員更迭，本案究係依內政部於60年6月30日台內地第426280號函規定以專人送達或以掛號送達未便查明。另依規定土地所有權人領取徵收補償費，須檢附他項權利清償證明、塗銷證明或他項權利人之同意書或協議書，始得領取等語，並同時附發函函文及債權人名冊（見本院上更㈠卷第96-99頁）。
詳載已以函將徵收事宜通知抵押權人張景鳴，己○○聲請再發函予嘉義縣政府請其查明有無通知，本院認無必要。再查戊○○向己○○借款500萬元，而提供所有系爭107-3地號等土地設定抵押權予己○○所指定張景鳴以為擔保，又己○○及張景鳴二人為父子關係，均住嘉義縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○號，如前所述，己○○雖非抵押權人未獲通知，惟在嘉義縣政府以函將徵收事宜通知抵押權人張景鳴時，為真正權利人之己○○即可知悉系爭107-3地號土地被徵收之事實。
⑶依嘉義縣政府89年4月28日府地權字第048386號函附
說明書載：查為辦理第二高速公路竹崎交流道連絡道路改善工程中正大學至166線鄉道連絡線工程用地征收107-3號土地，原面積524平方公尺，徵收面積470平方公尺，僅餘54平方公尺，…，於86年5月12日通知所有權人公告征收，並於同年6月11日由大林地政事務所逕行分割及通知所有權人，於公告期滿後以同年6月17日府地權字第73513號函通知所有權人於同月25,26日領取補償費在案，…除李新財由各合法繼承人共同領取，辛○○○由丁○○代領，戊○○尚未領取外，餘皆由各所有權人於同年6月26日親自領取完畢，有函附說明書及征收土地地價補償清冊在卷可稽（見本院上字卷134-135頁、更㈡卷第72-73頁）。
又所有權人壬○○○等8人於86年6月26日領取徵收補償費，彼等領取後並即將徵收補償費交付戊○○，如前所述。戊○○對征收事宜焉能謂為不知？⑷雖戊○○曾於偵審中供稱：「己○○在簽約前不知道
要徵收」（見上開偵查卷第72頁），此或係戊○○不知嘉義縣政府在簽約前已將征收事宜通知抵押權人所致，惟此既與上開事證有違，不足作為己○○所辯簽約時不知系爭107-3號土地被縣府徵收乙節之有利證據。
由上所述，足證兩造於86年7月7日簽約當時，均應已知系爭107-3號部分土地被嘉義縣政府徵收，僅未加詳查而不知徵收後實際剩餘多少面積可供買賣，始於契約中載明「依登記後實際面積計算」。
⒋徵收機關嘉義縣政府係於86年5月12日通知所有權人公
告徵收，公告期滿後，壬○○○等8人皆已於86年6月26日領取補償費等情，於該土地之大部分完成徵收程序後，戊○○等9人與己○○於86年7月7日訂定買賣契約書（見原審卷11頁）。惟系爭107-3號土地，因遭嘉義縣政府徵收，面積僅剩54平方公尺，成為畸零地，有地籍圖謄本在卷可按（見原審卷第19頁），以上訴人應有部分共11分之9計算，其面積衹有44.18平方公尺（約13.36坪），依兩造議定每坪4萬6千元計算，全部價金僅為614,560元。以兩造所約定之買賣價金，除定金50萬元外，在增值稅單核定下達付530萬元，以所約定每坪46,000元，面積約126.08坪，顯見兩造買賣土地面積遠大於徵收後之面積。就該被徵收土地部分之買賣契約，自屬自始以不能之給付為契約之標的。另上訴人即原告主張就該徵收後剩餘土地部分，面積狹小且已成畸零地，於其無實益，應可採信，無除去無效部分亦可成立有效法律行為之情形。是兩造於86年7月7日就系爭107-3地號土地所成立之買賣契約為自始客觀以不能之給付為契約之標的，依民法第246條第1項前段之規定，其契約為無效。
⒌兩造就系爭107-3地號土地之買賣契約既為自始無效，
如前所述，即非因可歸責於受定金當事人之事由致不能履行，己○○先位依民法第249條第3款規定，請求戊○○等9人應加倍返還所受之定金，即屬無據。此亦與契約解除無涉，己○○備位依民法第259條規定，請求上訴人即被告應回復原狀返還所受之定金，亦無理由，均不應准許。
按無效法律行為之當事人，於行為當時，知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第113條定有明文。本件為出賣人之上訴人即被告於86年7月7日簽約當時，既已知系爭107-3號部分土地被嘉義縣政府徵收，在出賣前自應詳查徵收後實際剩餘多少面積可供買賣，上訴人即被告在為買賣契約法律行為時，應可得而知其為無效。另連帶債務，必須債務人間對債權人有明示或法律有規定各負全部給付之責任者，始能成立，此觀民法第272條之規定自明；本件上訴人即被告並無明示法律亦未規定應各負全部給付責任，自不能命上訴人即被告應連帶給付全額定金。從而，己○○備位據民法第113條規定主張戊○○等9人回復原狀，各應給付55,556元，及自第一審判決書最後送達上訴人即被告之日即民國91年11月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，自屬有據，應予准許。超過部分，為無理由，不應准許。
㈡就系爭10-27號土地部分：
⒈系爭10-27號土地，戊○○等9人及訴外人李中仁之應有
部分各為22分之1、訴外人林麗珠、李雅萍、李原成、李筱雯應有部分各88分之1、訴外人陳茂喜應有部分2分之1，戊○○等9人之應有部分各22分之1共22分之9，有土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷第20-24頁）。戊○○兼代理壬○○○等8人於86年7月7日就10-27號土地持分22分之20，以每坪2萬元價格出售己○○，戊○○並收受己○○交付之定金30萬元。目前戊○○尚未交付土地，己○○尚未交付價金，已如前述。又壬○○○等8人均有事先同意且授權戊○○全權處理其等應有部分之出售事宜，並提供印鑑證明等相關資料予戊○○俾便處理出售事宜，業據壬○○○、癸○○○、辛○○○、庚○○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○等8人於偵查中陳述綦詳，並有兩造所不爭執之買賣契約書在卷可稽（見嘉義地檢署87年度偵字第2304號卷第173-175,191-194頁訊問筆錄、原審卷第12頁）。兩造間確有買賣系爭10-27號土地應有部分22分之20，上訴人即被告等9人並收受上訴人己○○交付之定金30萬元，目前戊○○等9人尚未交付土地，己○○則尚未交付其餘價金，堪可認定。
⒉己○○雖表明不願僅購買戊○○等9人應有部分22分之9
，惟戊○○於偵查中供『我是向己○○說我去向陳茂喜買來賣給你』（偵查卷第193頁）。而證人即共有人陳茂喜亦於偵查中結證稱：「戊○○有向我問說這筆土地是否要賣，我有向他說『等有人想買再來講』如果沒有人就算了」、「戊○○確實有來向我講（出賣土地之事），而且我有與戊○○到我們土地去測量，等測量好準備賣，我也有在測量圖上簽名，…」（見嘉義地檢署87年度偵字第2304號卷第192-193頁訊問筆錄），足證戊○○等9人當時雖尚未取得其餘應有部分22分之11 之所有權，然對於契約內容所訂之出售22分之20之土地持分，尚非陷於給付不能。
⒊代書張麗香在偵訊時證稱：「（為何後來土地無法辦過
戶）因為告訴人己○○與被告戊○○及何俊銘間就債權債務問題不清楚，我催雙方提供過戶資料，因他們都未提供，所以我才無法辦」等語（見嘉義地檢署87年度偵字第2304號卷第44頁），並提出經戊○○等9人蓋妥印鑑章之土地買賣所有權移轉契約書、印鑑證明及土地所有權狀（見同上偵卷第81-103頁）。再依兩造在所訂立之買賣契約書約定「付款辦法：⒈增值稅單核定下達付新台幣二百萬元。⒉尾款於產權登記完畢十五日內付清。…移轉登記手續：買主對於買賣價款殘額找清同時，賣主要移轉登記手續上所要證件交付買主收執…」，有買賣契約書在卷可稽（見原審卷第12頁）。是由兩造契約之約定，雖未訂明履約日期，然己○○在向戊○○等9人請求移轉登記前，有於增值稅單核定下達時先為給付新台幣二百萬元之義務。
⒋戊○○於己○○提起本件訴訟前之89年7月20日即以存
證信函通知己○○：「…（就系爭10-27地號）土地買賣契約，本人早已備齊土地過戶所需之文件，希台端於文到三十日內，即應依約履行本買賣契約，否則逾期即解除買賣契約，…」，有存證信函及送達回執在卷可按（見原審卷第47頁）。嗣戊○○所有應有部分1/22，其後經第三人丁連洲聲請臺灣嘉義地方法院以95年度執字第13060號於95年9月5日強制執行查封中，有己○○提出之民事執行處函及土地謄本影本在卷可稽（見本院更㈡卷第229-230,235-236頁），復為戊○○所不爭，堪可信為真實。惟己○○有先為給付價金200萬元之義務，經戊○○於89年7月20日催告迄未履行有所遲延，至95年9月5日經第三人執行查封致應有部分1/22陷於給付不能，其他19/22部分尚屬可以給付。以兩造之買賣範圍為20/22，而以實際登記面積計算價金，己○○實不得拒絕剩餘部分之買賣。
⒌況己○○於起訴狀載「以此訴狀為解除契約之意思表示
」，在原審判決以其欠缺催告程序不得解除契約，其後即於屢次書狀中均表明「上訴人已以起訴狀為催告，僅再以本訴狀為解約之意思表示」（見本院上字卷第57,84,126頁、更㈠卷第47,118頁、更㈡卷第68頁）；「上訴人已屢次於書狀中催告被上訴人履行，被上訴人自應負給付遲延之責，上訴人已依法解除買賣契約」（本院更㈠卷第47,118頁、更㈡卷第68頁），均係表示要以該書狀解除買賣契約，尚難認係己○○有為催告戊○○等9人履行契約之意思表示。
⒍本件就系爭10-27號土地買賣契約，戊○○等9人迄今雖
尚未取得共有人陳茂喜應有部分22分之11之所有權，惟由共有人陳茂喜上述表示有意出售之證詞，其等對於契約內容所訂之出售22分之20之土地持分，除戊○○外之部分尚非陷於給付不能；己○○在請求移轉登記前，有於增值稅單核定下達時先為給付戊○○等9人200萬元之義務，己○○經戊○○催告未為履行而有遲延，其後僅戊○○應有部分1/22遭查封。己○○尚未為合法之催告，復無法定解約事由，其依民法第226條解除契約，難認契約業經解除；另先位主張因可歸責戊○○等9人之事由致不能履行，依民法第249條第3款規定，先位請求戊○○等9人加倍返還所受定金60萬元，即屬無據。又本件就系爭10-27地號土地買賣契約，並非自始無效，復未經合法解除，己○○備位依民法第113條及第259條規定，請求回復原狀，返還所交付之定金30萬元，亦屬無據。均不應准許。
㈢就系爭117號土地部分：
⒈因戊○○等9人所出售之107-3號土地因部分被徵收、10
-27號土地所有權持分不足，無法履行買賣契約移轉登記，且所出售之土地價金尚無法清償積欠的借款債務，故雙方又於86年12月8日約定由戊○○將117號土地出售予己○○，以補不足，如前所述，並有買賣契約書一份在卷可按（見原審卷第26頁）。
⒉系爭117號土地為訴外人何訪 (1/36)與其姪子輩張文輝
(1/180)、張文榮 (1/180)、張汶章 (1/180)、葉張春綢 (1/180)、張秋鳳 (1/180)、何賜益 (1/72)、何崇任 (1/72)等人所共有（均於47年8月18日自被繼承人何主來繼承而得），其等應有部分計12分之1，而何訪確於86年10月21日，代表張明輝等7人，出售該筆土地應有部分予訴外人何俊銘，簽訂買賣契約，並收取定金2萬元；嗣何俊銘與上訴人即被告戊○○至張麗香代書事務所表示由何俊銘將該筆土地出售予戊○○，再由戊○○與己○○簽訂買賣契約；惟事後何訪因恐日後發生糾紛，乃與何俊銘協議解銷雙方間之買賣契約，並將定金退還何俊銘等情，業據證人何訪、何俊銘、張麗香分別於偵查中證述綦詳，並有買賣契約書、土地登記簿謄本影本各一份附於偵查卷可按（見嘉義地方法院檢察署87年度偵字第2304號卷第13-21,43-44,113,191-194,212-214頁）。依上說明，戊○○既非系爭117號土地所有權人，復未能自所有權人何訪買受取得應有部分，確已無法將土地所有權移轉予己○○，本筆土地買賣確屬事後給付不能，且屬可歸責於戊○○，要可認定。
⒊己○○有無交付系爭土地之定金30萬元予戊○○？
己○○主張於86年12月9日所交付於87年2月16日屆期兌現面額30萬元支票乙紙，係伊為系爭117地號買賣契約而交付之定金，惟為戊○○所否認，並以該等款項係借款置辯，並稱：當初是何俊銘要伊賣系爭117地號土地，在與己○○簽訂該買賣契約後，發現土地非伊或何俊銘所有，即不敢向己○○收取定金云云。
⑴兩造間在系爭107之3號、10之27號土地買賣契約書，
於第三項定金欄下均有寫明「收訖無誤」四字。至於系爭崙子頂117號土地買賣契約書第三項定金欄及被上訴人戊○○代理其母陳儉出售中樂段80號土地收受60萬元定金之買賣契約書（見本院上字卷第156頁），則均無收受定金之記載，因此不能以土地買賣契約書有無特別載明『收訖無訛』，即推定有無交付定金之事實，本案應依其他物證探求兩造真意。
⑵查戊○○將117號土地應有部分12分之1售與己○○之
原因，依己○○所自承係因107-3號部分土地遭徵收致面積不足、及10-27號土地因其應有部分不足22分之20之故，己○○於購買10-27、107-3地號土地時已分別交付定金30萬元、50萬元，戊○○等9人現所有能出售之土地面積及金額合計為6,475,091元：
①10-27號土地，其中應有部分22分之11為訴外人陳
茂喜所有，尚未取得，現所有得出售之土地面積及金額為：4,442,727元（543×9/22×2萬＝4,442,727）。
②107-3號土地，其中被徵收470平方公尺，僅餘54平
方公尺，所得出售之土地面積及金額為：2,032,364元（54×9/11×4.6萬＝2,032,364）。
己○○既稱戊○○之母陳儉借款200萬元、戊○○借款500萬元，因無法繳交借款本息而出售107-3號及10-27地號土地，又已給付定金80萬元，戊○○等9人出售107-3號及10-27地號土地尚不足以清償積欠債務及所受之定金，而戊○○出賣117地號土地係補107-3號及10-27地號土地之不足面積（均見己○○之起訴狀），既尚不足清償原欠，且交付定金80萬元後，該二筆土地均尚未移轉登記，己○○焉有為117號土地買賣契約而再有意願支出定金之道理。
⑶果若己○○於86年12月9日所交付於87年2月16日屆期
兌現面額30萬元支票乙紙，係為系爭117地號買賣契約而交付之定金，當會要求戊○○於買賣契約書上簽名表示收訖字樣，如未帶買賣契約書，亦可於任何紙張上記載收受定金之義。若所交付之支票係為支付定金，怎會遲至87年2月16日屆期兌現，又豈有要求李新祥另開立同金額之本票一紙（見原審卷第27頁），讓戊○○對本票執票人另積欠票款債務30萬元之理，此不能達交付定金30萬元之目的。是己○○尚不能證明所交付之30萬元，係供作為買賣契約定金之用。
⑷綜上，戊○○所辯未收取系爭117地號土地買賣契約
定金30萬元，應屬可採。己○○主張有交付該筆土地買賣契約之定金30萬元予戊○○，要屬不能證明。
⒋己○○既不能證明已依系爭117地號土地買賣契約交付
定金30萬元予戊○○，則其先位依民法第249條第3款規定請求加倍返還定金60萬元，及備位依民法第113條契約無效、民法第259條規定返還受領物，請求回復原狀，返還定金60萬元及利息，均屬無據，不應准許。戊○○為對出售107-3號及10-27號土地面積不足而出售之117號土地未能依約履行，己○○自仍得依原107-3號及10-27號土地買賣契約為請求，要予敘明。
六、綜上所述，兩造就系爭107-3號土地買賣契約為客觀自始給付不能而無效，己○○主張因可歸責戊○○等9人事由致不能履行，先位依民法第249條第3款規定，請求加倍返還所受定金給付100萬元，即屬無據；此亦無解除契約問題，己○○備位依民法第259條規定，請求回復原狀，返還所交付之定金，亦屬無據。又戊○○等9人在訂立買賣契約時應可得而知其為無效；惟無明示且法律亦未規定戊○○等9人應各負全部給付責任，己○○備位依民法第113條規定請求戊○○等9人回復原狀，各應給付55,556元及利息部分，自屬有據，應予准許，超過部分，為無理由，不應准許。
就系爭10-27地號土地買賣契約，己○○在請求移轉登記前，有先為給付200萬元義務，經戊○○催告未為履行而有遲延，其後雖戊○○應有部分1/22遭查封，惟其餘部分仍可能給付，己○○主張因可歸責戊○○等9人事由致不能履行，先位依民法第249條第3款規定，請求加倍返還所受定金60萬元，即屬無據。又己○○依民法第226條解除契約，亦無可採；又契約並非自始無效，亦未經合法解除，上訴人即原告己○○備位依民法第113條及第259條規定，請求回復原狀，返還所交付之定金，亦屬無據。均不應准許。
己○○不能證明已依系爭117地號土地買賣契約交付定金30萬元予戊○○，則其先位依民法第249條第3款規定請求加倍返還定金60萬元，及備位依民法第113條契約無效、民法第259條規定返還所受領之給付物，請求回復原狀，返還定金60萬元及利息，均屬無據，不應准許。
從而，己○○請求戊○○等9人各應給付55,556元，及自第1審判決書最後送達上訴人即被告戊○○等9人之日即民國91年11月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，自屬有據，應予准許。超過部分，為無理由，應予駁回。
原審就超過上開應准許部分，為戊○○等9人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，戊○○等9人上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。上開應准許部分，原審判命給付，並為假執行之宣告，核無違誤，戊○○等9人上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至於上開不應准許部分，原審為己○○敗訴判決並駁回其假執行之聲請，亦無不合，上訴意旨，就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
另己○○於本院就107-3號土地買賣契約部分，減縮後，依民法第249條第3款規定，復追加擴張請求戊○○等9人加倍返還所受定金50萬元，亦屬無據，不應准許，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，無一一論述必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴人戊○○等9人上訴為一部有理由、一部無理由，上訴人己○○上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第449條第1項、第85條第1項、第78條、第79條但書，判決如主文。中 華 民 國 95 年 10 月 17 日
民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 吳上康法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 95 年 10 月 24 日
書記官 李淑華【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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