臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上更㈡字第12號上 訴 人 己○○○（即許煋煌之承受訴訟人）
丙 ○ ○（同上）
乙 ○ ○（同上）
辛 ○ ○（同上）
庚 ○ ○（同上）
戊 ○ ○（同上）
丁 ○ ○（同上）共 同訴訟代理人 洪 士 凱 律師被上訴人 甲 ○ ○上列當事人間請求返還代償款事件，上訴人對於中華民國85年10月7日台灣雲林地方法院第一審判決（85年度重訴字第24號）提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於95年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除已確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決除已確定部分外廢棄。㈡上廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載及發回前本院判決相同者予以引用外，並補稱：
㈠依發回本件更審之最高法院94年度台上2246號判決所載「被
上訴人與許煋煌既係為支付合建房屋之工程款而借系爭六百萬元，衡之常理，似應約定該款全部用於支付工程款。又依被上訴人與許煋煌所立合建契約之記載，合建房屋之資金由被上訴人提供（見一審卷第七頁），被上訴人亦自承工程款及費用之支出均由其負責屬實（見一審卷第九九頁）。故被上訴人雖與許煋煌就系爭六百萬元借款對債權人應負連帶清償責任，然該六百萬元倘係約定全部用於支付工程款，而工程款本應由被上訴人負責，許煋煌就該六百萬元與被上訴人間似無應分擔部分。果爾，許煋煌就該六百萬元如尚有未用於工程款之部分，或其將六百萬元之部分款項另作他用，僅屬被上訴人得否依約定請求其返還，或許煋煌有無違反約定，應否負債務不履行損害賠償之問題。」；即許煋煌就該六百萬元與被上訴人間無應分擔部分，被上訴人不得依民法第281條規定提起本件請求。
㈡再許煋煌已代付工程款9,626,291元，與系爭600萬元抵銷後
，被上訴人亦不得請求給付任何款項。蓋：⒈被上訴人主張請求返還600萬元，此為錯誤。經查被上訴
人與上訴人丁○○、許煋煌共同簽本票借款供被上訴人興建房屋之用，乃是分四次匯入許煋煌之帳戶內（已先扣利息及費用），第一次於民國（下同）79年8月27日匯入2,724,000元，第二次於同年10月11日匯入752,946元，第三次於同年11月6日匯入908,000元，第四次於同年12月6日匯入90萬元，實際入帳5,284,946元，而非600萬元入許煋煌之帳戶內，故被上訴人僅能主張請求返還實際入帳之5284,946元。
⒉另外，上訴人主張許煋煌代被上訴人給付之工程款及代墊
費用乃超過實際入帳之5,284,946元，因此可相抵銷，被上訴人不僅不能向上訴人請求，反而尚應給付上訴人多餘之款。關於許煋煌代被上訴人給付之工程款及代墊費用，請以上訴人於93年7月8日向前審提出之說明及證據所列為對帳範圍，即許煋煌共支出9,626,291元，遠超過實際入許煋煌帳戶之5,284,946元，故被上訴人根本不可再請求。
㈢上訴人之被繼承人許煋煌與被上訴人於77年4月22日，所簽
訂之房屋合建契約書，係合夥關係，而非承攬、互易或買賣之關係。此亦為被上訴人訴訟以來所是認，另卷附之90年度上字第157號事件審理時，被上訴人亦認合夥關係尚未清算；另依民事訴訟法第270條之1第3項之規定，當事人就其主張之爭點經依第1項第3款為協議者，應受其拘束。兩造於92年12月15日於更㈠審行準備程序時經受命法官整理爭點，兩造同意合建契約為合夥契約，有92年12月15日之準備程序筆錄可參照，則上訴人及被上訴人甲○○應受其拘束。事實上，合建之土地皆為許煋煌所有，房屋起造人皆為許煋煌所指定之人，合建後許煋煌並未將土地、房屋移轉予被上訴人，被上訴人更未將房屋所有權移轉予許煋煌，因此合建契約非互易；另被上訴人因非建築承攬人，自非以承攬報酬取得房地所有權，故合建契約亦非承攬；而被上訴人更非用買賣來取得房地所有權，因此合建契約亦非買賣；參諸被上訴人依約分得之房屋賣出時，許煋煌直接將房地所有權移轉予買受人，並收取價金；於台灣雲林地方法院另案83年度重訴字第3號事件起訴書中，被上訴人尚自承除該借款600萬元，用以支付工程款及其他費用外，初期售屋所得之價款4,569,000元，亦放在許煋煌處充供支付工程費用；另台灣雲林地方法院86年訴字第345號中，被上訴人請求許煋煌給付1,206,000元，亦係放在許煋煌處之售屋款各情。顯見許煋煌與被上訴人所訂之房屋合建契約書，確屬合夥關係；是本件追本溯源，應依合夥關係進行清算解決，被上訴人不得依民法第281條規定提起本件請求。添㈣惟若認被上訴人仍可請求，但：
⒈被上訴人主張請求返還600萬元，此為錯誤。經查被上訴
人與上訴人丁○○、許煋煌共同簽本票借款供被上訴人興建房屋之用，乃是分四次匯入許煋煌之帳戶內（已先扣利息及費用），第一次於79年8月27日匯入2,724,000元，第二次於同年10月11日匯入752,946元，第三次於同年11月6日匯入908,000元，第四次於同年12月6日匯入900,000萬元，實際入帳5,284,946元，而非600萬元入許煋煌之帳戶內，故被上訴人僅能主張請求返還實際入帳之5,284,946元。
⒉經查被上訴人已自認許煋煌已代付工程費用及利息為4,15
1,905元，然而上訴人主張許煋煌代被上訴人給付之工程款及代墊費用共9,266,291元，乃超過實際入帳之5,284,946元，因此可相抵銷，被上訴人不僅不能向上訴人請求，反而尚應給付上訴人多餘之款。關於許煋煌代被上訴人給付之工程款及代墊費用，請以上訴人於93年7月8日向鈞院前審提出之說明及證據所列為對帳範圍。
⒊被上訴人於更㈠審時所提出之民事答辯㈤狀第一項之答辯
及其所附被上更證16之補充說明㈡所稱Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ代表分三次向銀行調取之支票影本，被上訴人主張除了這三次調取之支票以外其餘上訴人所提出之支票影本不能承認一節，計有支付水泥款7張 (即被上訴人於更㈠審所提出之民事答辯㈤狀之被上更證16序號4～8及16、18)金額計228,580元及支付其他工料款支票4張（即被上訴人於更㈠審所提出之民事答辯㈤狀之被上更證35序號6～8及13）金額計165,420元。然經查該11張支票，發票人皆為許煋煌，付款行為合作金庫北港支庫，每張支票兌領經過乃與被上訴人承認之其他支票相同，且領款人皆與合建工程有關，被上訴人只因該11張支票影本非經法院向合作金庫北港支庫調閱即否認之，實無道理。查：
⑴附表中支票號碼為0000000、0000000、0000000、00000
00、0000000、0000000、0000000號七張支票影本（參照上訴人於更㈠審93年7月8日提出之附件一所附之支票影本），此七張支票確由李昌修提出交予雲林縣崙背鄉農會，而由雲林縣崙背鄉農會委任台灣票據交換所提示並由合作金庫北港分行兌現，此有雲林縣崙背鄉農會函文影本乙件可證，此七張支票背面之影本皆是兌現人李昌修簽名而蓋「崙背通匯處委託合作金庫代收」之章，與其他卷內經被上訴人所承認之由李昌修兌領之支票背面之影本之簽名及蓋「崙背通匯處委託合作金庫代收」之章皆相同，因此被上訴人只因該7張支票影本非經法院向合作金庫北港支庫調閱者即否認之，應無理由。添⑵附表中支票號碼0000000號支票影本，與另2張被上訴人
承認之0000000、0000000號二張支票影本比較，可知此三張支票皆為李淑美簽名而蓋「元長通匯處委託合作金庫代收」之章（參照上訴人於更㈠審93年7月8日提出之附件十所附之支票影本），因此被上訴人只因支票號碼0000000號之支票影本非經法院向合作金庫北港支庫調閱者即否認之，應無理由。添⑶附表中支票號碼0000000、0000000、0000000號3張支票
影本（參照上訴人於更㈠審93年7月8日提出之附件十所附之支票影本），觀察正、反面影本比較其他經被上訴人承認之支票影本，可知此3張支票確實有經兌現，被上訴人只因此3張支票影本非經法院向合作金庫北港支庫調閱者即否認之，應無理由。添⑷因此，以上合計394,000元為許煋煌支付之工程款，可
用於抵銷被上訴人之請求，被上訴人不承認有違證據法則。
⒋民事訴訟法第279條第3項規定：「自認之撤銷，除別有規
定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。」，又最高法院26年上字第805號判例著有：「當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎。」。經查，關於被上訴人甲○○與許煋煌合建房屋未完工程部份，被上訴人於本件上訴時（台灣高等法院台南分院85年度上字第607號），被上訴人在其提出之上訴答辯狀21已「自認」應補償上訴人之被繼承人許煋煌546,750元（詳見94年3月11日上訴人提出於更㈠審之準備書狀㈥之附件），但於本件更㈠審時，被上訴人卻於其提出之民事發回答辯㈤狀標號第中反悔而否認之，但被上訴人對此自認之撤銷，並未能證明自認與事實不符或經他造同意，因此其自認之撤銷不合法，關於合建房屋未完工程部分自應以被上訴人「自認」應補償上訴人之被繼承人許煋煌546,750元為計算標準。添⒌關於支付許明德、吳協力二位土木師工資，被上訴人僅願
承認580,000元及利息175元，然而支付憑證並非只有支票，有時付現金但經對帳並經雙方簽認，亦屬可憑為支付之證據。經查上訴人於93年7月8日提出於更㈠審總金額為9,626,291元之明細表中附件㈥許明德收款一覽表、附件㈦吳協力收款一覽表，乃是被上訴人之子林振東與許煋煌在80年5月23日對帳之結果，兩張一覽表上皆有林振東之簽名，此並經林振東於本件前審即台灣高等法院台南分院85年度上字第607號案件審理中作證許明德、吳協力收款一覽表上之簽名為伊所簽，因此許明德、吳協力收款一覽表上地主（即許煋煌）所付工資款共1,575,300元即為許煋煌與被上訴人之子林振東對帳後之記載並經林振東簽名為憑，故許煋煌確有代付許明德、吳協力二位土木師工資共1,575,300元，不容被上訴人否認。添⒍依被上訴人之起訴狀所載，可知是被上訴人欠資金要借60
0萬元，而以許煋煌及丁○○之土地抵押借款，故被上訴人才同意金主將600萬元分四次匯入許煋煌帳戶，因此利息當然由被上訴人支付，又依發回本次更審之最高法院94年度台上2246號判決所載「許煋煌就該六百萬元與被上訴人間似無應分擔部分」，因此600萬元之利息當然由被上訴人支付。經查，金主第一次將300萬扣掉利息後將2,724,000元匯入許煋煌帳戶，後來三次各100萬元亦先扣利息再匯入許煋煌帳戶，此皆經被上訴人同意，否則被上訴人大可阻止金主第二次至第四次之匯借款入許煋煌帳戶，既然600萬元是被上訴人要借的，又同意錢入許煋煌帳戶保管，當然利息是由被上訴人付擔，而依上訴人於原審93年7月8日提出之附件十一利息計算表及被上訴人簽認之現金支付傳票許煋煌有支付金主利息990,000元及張代書利息90,000元，可知利息係由許煋煌代支付應向被上訴人追討，而依四次借款及還款期間計算利息共1,142,000元，乃由許煋煌代支付，應向被上訴人追討抵償，因此被上訴人只願承認利息191,405元應由其負責，不足採信。
㈤上訴人於自第一審起即一再強調從被上訴人甲○○在雲林地
方法院81年度訴字第512號、83年度重訴字第3號、84年度重訴字第53號及本件之起訴狀中可知被上訴人甲○○皆「自承」乃是伊欠合建資金而要借600萬元，要用以支付其應出資之合建房屋之工程款及種種費用，甚至在83年度重訴字第3號案件起訴書中（參上訴人於更㈠審92年11月27日提出之準備書㈡狀上更證一），甲○○尚「自承」除該600萬元用以支付工程款及其他費用外，初期售屋所得之價款4,569,000亦放在許煋煌處用作支付工程費用，是可知借600萬元乃甲○○所借要用以支付合建所需之費用，且合建所需之費用還超過該600萬元，另如前所述，該600萬元乃分四次匯入許煋煌之帳戶內（已先扣利息實際入帳5,284,946元），若許煋煌未用以支付工程款，則當時被上訴人甲○○缺錢，工程如何進行，而第一次匯款與第二次匯款時間差約一個半月，而以後每次匯款時間相差約一個月，因此若許煋煌未將匯入之借款用以支付工程花費，則被上訴人甲○○絕無可能同意第
二、三、四次之借款繼續匯入許煋煌之帳戶，因此，許煋煌代被上訴人給付之工程款及代墊費用才會超過實際借款之5,284,946元，而總共達9,626,291元。
三、證據：除援用原審及發回前本院前審之立證方法外，並補提11張支票之列表、雲林縣崙背鄉農會函文影本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前之第三審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載及發回前本院判決相同者予以引用外，並補稱：
㈠最高法院94年度台上字2246號判決發回意旨意謂許煋煌與被
上訴人之間之關係是債務不履行的關係。然查債務不履行（含給付不能、不完全給付、給付遲延、給付拒絕）是指雙方之間有債權、債務關係的存在，即一方是債權人，另一方是債務人；但本件600萬元借款，債權人是彰化金主，債務人是借款本票上共同簽名的許煋煌、丁○○（許煋煌之女兒）及被上訴人三人，依票據法第5條第2項之規定，二人以上共同簽名時，應連帶負責，故此三人同為連帶債務人，故600萬元借款應屬連帶債務無疑。
㈡本件合建契約，許煋煌是提供土地之地主，而被上訴人是提
供資金完成房屋之建方，工程款本來就應由建方的被上訴人支付，地主並無支付工程款之義務，許煋煌既有支付工程款，則此部分可認為是代被上訴人所做的支付，此部分自可轉嫁給建方之被上訴人，由被上訴人負擔。
㈢又借得之600萬元，是由金主全數直接匯入於許煋煌一人之
帳戶，許煋煌以之支付於工程款的部分，因被上訴人才是合建契約上的建方，許煋煌支付於工程款的部分，自可轉嫁給被上訴人，由被上訴人負擔，但未支付於工程款而剩餘在許煋煌手上的部分，其最後為許煋煌所自用，自應由許煋煌自行負擔。
㈣許煋煌、丁○○與被上訴人三人共同簽發本票四張，合計60
0萬元（依票據法第5條第2項之規定，三人為連帶債務人），以本票代借據，向彰化金主借入現金600萬元。金主將600萬元全數直接匯入於許煋煌一人之帳戶，其餘二人丁○○與被上訴人未得分文，許煋煌成為主債務人，而丁○○與被上訴人成為連帶保證人（因為屆清償期，如許煋煌未清償，則丁○○與被上訴人就負有連帶清償的責任）。600萬元匯入許煋煌的帳戶，其如何支配與使用完全操控在許煋煌一人的手上，別人無能置喙。屆清償期，許煋煌對於金主自應付清償600萬之責，也就是說，許煋煌「分得部分」為600萬元，屆清償期，許煋煌應負清償之「分擔部分」同為600萬元。
但事實上，本件屆清償期，許煋煌並未清償，而是由被上訴人代為清償，被上訴人是因合建土地多筆都對600萬元債權設定有連帶抵押權，若不塗銷，將無法銷售房屋，且民間貸款若久不清償，將極易遭受拍賣，損失慘重，不得已被上訴人乃自行籌措資金，獨立清償了全部之600萬元，並塗銷了全部之抵押權，且致許煋煌同免責任。
㈤上訴人謂600萬元借款實際收入為5,284,946元，故被上訴人
僅能請求返還5,284,946元。惟查600萬元與5,284,946元之間的差額應是彰化蘇莊代書及金主扣去的利息、代書費用、介紹佣金等，但是民間貸款、金主在撥款時，預扣這些錢也是正常的事。600萬元借款自改為匯入許煋煌帳戶之後，蘇莊代書及金主就認定許煋煌才是600萬元借款的借款人、主債務人，故利息、代書費用及介紹佣金等就找許煋煌要。上訴人稱被上訴人只能請求5,284,946元，這實在是沒有道理。
㈥一審卷第99頁準備程序筆錄所載「原告（即被上訴人）：二
造約定，許煋煌只提供土地，工程款及費用的支付均由原告（即被上訴人）負責」，此所強調者是二造在合建契約上擔負不同的角色及不同的義務，尚未說及工程款是由誰支付的問題。最高法院94年度台上字第2246號判決就此引述過度，且是錯誤的。本件工程全程並非由被上訴人一人所支付，全程實際上是分為三個階段，由三個人支付的：
⒈第一階段（77.4.22～79.8.27即由二造簽立合建契約之日
起，至600萬元借款開始匯入許煋煌帳戶之日止）：此一階段，皆由被上訴人自行籌資、自行選定工人、自行選定材料商、自行對外支付工程款，總共此一階段被上訴人支付了工程款9,961,687元，興建至結構體外觀完成（其支付憑證參見一審卷86年6月11日原告（即被上訴人）準備書狀之附證Ａ）。在此一階段，許煋煌尚未介入本件工程款之支付，故雙方並無糾紛發生。
⒉第二階段（79.8.27～80.9.6即自600萬元開始匯入許煋煌帳戶之日起，至購屋戶自救會成立之日止）：
此階段也就是二造發生爭執的期間，因為600萬元匯入許煋煌帳戶之後，許煋煌以地主身分原無支付工程款的義務，但他竟然自行直接對外支付工程款（此由上訴人既成訴訟之後所提出之許煋煌支付憑證可得證明），許煋煌支付工程款時又都選在其家中，唯恐被上訴人知道，支付後，又拒絕出示其支付憑證給被上訴人，乃引發二造之間的金錢糾紛。
⒊第三階段（80.9.6～82.5.31即自購屋戶自救會成立之日起，至房屋全部完工交屋之日止）：
購屋戶因見二造之間有糾紛，且許煋煌自行支付一段時間之後，又自行喊全面停工，工程已完全停擺，購屋戶深覺長此下去，房屋完成之日遙遙無期，為把握自己之權益，乃成立自救會，要求被上訴人與其配合，由自救會強力出面主持工事，並負責支付工程款，在自救會黃明福主持之下，迅速完成房屋，此階段自救會共支付工程款1,587,027元（其支付憑證參見一審卷86年6月11日原告（即被上訴人）準備書狀之附證Ｄ），此階段因自救會強烈排斥許煋煌之介入，故許煋煌無從介入工事及工程款之支付，故此階段二造之間並無糾紛。
綜上觀之，工程款之支付，第一階段是由被上訴人所支付，第二階段是由許煋煌所自行支付，第三階段是由自救會黃明福所支付。第一階段與第三階段的支付都由被上訴人即自救會之黃明福提出明確之支付憑證加以證明。只有第二階段許煋煌支付的部分，許煋煌一直拒絕提出（現本案所提出之支付憑證乃其繼承人所補提），是故，最高法院94年度台上字第2246號所稱工程款全期是由被上訴人一人所支付的說法是錯誤的。
㈦有關連帶債務人相互間內部分擔部分：
⒈上訴人謂：600萬元為被上訴人所借，理當被上訴人償還
。惟金主撥款時，被上訴人未取得分文，怎能說是被上訴人所借？600萬元是由金主全部直接匯入於許煋煌一人之帳戶，就應說是許煋煌所借才對。
⒉上訴人認為金主撥款時，被上訴人雖未取得分文，但仍應
清償600萬元，其理由是民法第280條「契約另有訂定」之規定所致。然查民法第280條就連帶債務人內部各債務人各自之分擔額，其分擔之依循標準規定為依法律之規定（如民法第1153條、第188條）或契約另有訂定。⒊則本件600萬元之借款，金主撥款時，許煋煌分得600萬元
，丁○○及被上訴人分得零，這三個人的分得額，就是這三個人相互間的「契約訂定」。屆清償期，許煋煌自應拿出600萬元，丁○○與被上訴人則免，以供清償對外之債務600萬元。
㈧關於上訴人所提之11張支票：
⒈上訴人曾列出許多許煋煌所開的支票，聲稱這些支票都是
支付於本件工程款，為了證明這些支票都是支付於工程款，上訴人曾有三次（此三次被上訴人以Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ代之）正式透過法院向合庫北港支庫及中小企銀北港分行調取支票正反面影本，以為證實之用。但上訴人所提11張支票，在上訴人Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ三次正式透過法院向合庫北港支庫調取之正反面影本當中，皆未見到有回覆，故而按一般認定標準，被上訴人未能承認這11張支票可以抵銷。
⒉上訴人謂：0000000號支票與另二張被上訴人承認之00000
00、0000000號支票，同為李淑美簽名，意指另二張被上訴人既可承認，則0000000號支票亦可承認。其實，另二張之0000000、0000000號支票，被上訴人並未承認，因為這二張是在二造爭執期間（即79年8月27日至80年9月6日）之前所開，故而未予承認。
⒊另三張支票即0000000、0000000、0000000號支票，被上
訴人亦因這三張支票在上訴人Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ三次透過法院向合庫北港支庫調取支票正反面影本當中，未見到有回覆之影本，故而未予承認。
㈨上訴人謂：房屋未完工部分，被上訴人在原第二審（即85年
上字第60號），上訴答辯狀21之二，已自認應補償許煋煌546,750元，但於更㈠審時被上訴人卻在其發回答辯㈤狀之十二反悔而否認之，違反民事訴訟法第279條第3項規定。其實，此事被上訴人在原第二審民事答辯狀23之二，早已加以更正，並詳述理由、補足證據證明所自承可以補償上訴人546,750元之事與事實不符，此符合民事訴訟法第279條第3項之規定。
㈩有關許明德、吳協力二位工人之工資表：
⒈被上訴人前曾指出此二張表為「談話的紀錄」，而非「支
付之憑證」，因為這二張為林振東所寫，並由林振東自行簽名於其上。且二張既指明是付給許、吳二人的工資，則許、吳二人就是此二表的應收款人，但此二表之上並未見到許、吳二人的具領簽名，故尚無法證明許、吳二人有收到表上所列各筆款項。
⒉上訴人另提出許煋煌之現金支票傳票9張，其中5張，有許
、吳二人的簽名，此部分被上訴人可以承認。此二表所列各筆，二位工人如真有收到，應會另有簽收單才對，因為工人領現金不可能沒有簽收單據。
三、證據：援用原審及發回前本院前審之立證方法。理 由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人與上訴人之被繼承人許煋煌於77年4月22日簽立合建契約，由被上訴人出資許煋煌提供土地合建房屋。嗣於79年 8月間因合建房屋之資金需要，經雙方同意，以被上訴人、許煋煌及上訴人丁○○三人名義，共同簽發本票四紙，並以當時許煋煌、及上訴人丁○○所有之合建土地26筆設定抵押權，向彰化地區之金主即訴外人葉瑞香、許雅貞、蘇錦銘、張樓等人借得 600萬元，並匯入許煋煌之帳戶。待清償期屆至，為免房屋在出售前，因未清償借款致不得塗銷抵押權，影響房屋之銷售，乃由被上訴人於80年3月至5月間分四次全部清償完畢。而因匯入許煋煌帳戶之600萬元借款，許煋煌並未全部用於支付工程款，事後經上訴人提出之證據，證明許煋煌以該借款支付工程款、及經被上訴人同意扣減之金額，僅為 2,951,976元，被上訴人自得依民法第281條之規定，請求許煋煌返還餘款3,048,024元。
又因許煋煌已於 85年6月15日死亡，上訴人均為許煋煌之繼承人，為此提起本件訴訟，訴請上訴人應連帶給付3,048,024元，及自80年5月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息等語。（原審為被上訴人全部勝訴之判決後，上訴人不服提起上訴，經本院更㈠審判決將原審所命給付金額超過1,848,095 元本息部分廢棄，並駁回被上訴人該部分之請求，其餘上訴駁回，被上訴人就其敗訴部分未聲明不服已告確定，上訴人就其餘命其給付1,848,095元本息部分不服，提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回，是本件審理範圍僅限於此1,848,095元本息部分）。
二、上訴人則以：被上訴人與上訴人之被繼承人許煋煌合建房屋，依約被上訴人出資許煋煌提供土地，因被上訴人資金不足，乃邀許煋煌及上訴人丁○○提供土地，設定抵押權借得600萬元（實際匯入5,284,946元），用以支付工程款，該600萬元既係被上訴人因合建房屋之資金需要所借，且依約被上訴人負責出資，該600萬元自應由被上訴人償還，許煋煌就該600萬元與被上訴人間無應分擔部分，被上訴人不得依民法第281條規定提起本件請求，況本件合建屬合夥性質，既尚未經清算程序，被上訴人即不得為本件訴訟，且許煋煌代付工程款共為9,626,291元，與系爭600萬元抵銷後，被上訴人亦無從再請求上訴人給付等語，資為抗辯。
三、經查被上訴人主張其與上訴人之被繼承人許煋煌合建房屋，許煋煌提供土地，由其出資興建，嗣因資金需要，於79年8月27日邀同許煋煌、上訴人丁○○等三人，共同簽發本票4紙，並以當時許煋煌、上訴人丁○○所有之合建土地26筆設定抵押權，向彰化金主借得600萬元，並將借得之款項直接匯入許煋煌帳戶，以備工程款支付之需要，嗣被上訴人為免房屋建築完成，未清償上述借款，致未能塗銷抵押權，影響房屋之銷售，乃由其自行籌款清償該600萬元借款之事實，已據其提出合建契約、本票及土地登記簿謄本在卷足稽，上訴人對於其被繼承人許煋煌提供土地與被上訴人合建，共同借款600萬元匯入許煋煌帳戶，嗣由被上訴人償還600萬元借款等情，亦為其在歷審及本院審理時所不爭執，自堪信實。
四、又被上訴人主張系爭600萬元借款，係存入許煋煌帳戶由其一人分得，即係債務人共同約定由許煋煌一人負責清償（許煋煌一人之分擔額600萬元），則伊清償該借款債務後，自得依民法第281條規定及繼承法則向上訴人求償云云，惟此為上訴人所否認。是本件兩造之爭點，厥為兩造就系爭600萬元借款連帶債務之內部分擔額如何約定？經查：
㈠按連帶債務之成立，以經債務人明示，或法律有規定者為限
，而明示之意思表示，得以契約或單獨行為為之，民法第272條定有明文。查被上訴人與許煋煌、上訴人丁○○共同向第三人借款600萬元，清償債務協議書上雖未用「連帶」字樣，惟據被上訴人在本院前審稱「三人一起簽發本票，以本票當借款憑證」「（借款當時是否三人為連帶保證人？）是連帶保證人，當時大家一起借的。」等語（見本院上字卷第14頁），上訴人就此亦不否認其被繼承人許煋煌為連帶債務人，且依票據法第5條第2項之規定，二人以上共同簽名時，應連帶負責，故就此共同簽發本票4紙共600萬元持交彰化金主之行為，足認訂約時其等對債權人有各負連帶清償責任之意思甚明。而被上訴人與許煋煌、上訴人丁○○既為連帶債務人，被上訴人獨力清償600萬元全部之債務，取回共同簽發之四紙本票，並塗銷抵押權登記，復為兩造所不爭執，則依民法第281條規定，被上訴人因清償而使許煋煌、上訴人丁○○二連帶債務人同免責任，自得請求該二人償還其各自分擔之部分及自免責時起之利息。惟本件各連帶債務人間應如何分擔義務，上訴人雖以本件依兩造合建契約規定，興建房屋之資金本即應由被上訴人提供，且600萬元債務係因被上訴人資金不足請許煋煌幫忙借款，該筆借款本息自應由被上訴人清償等語；而與被上訴人所主張貸款600萬元時，皆由金主直接匯入許煋煌個人之帳戶，除許煋煌用以支付部分工程款外，餘均為許煋煌所得，則被上訴人向金主清償後，自得代位債權人向許煋煌求償等語，互有爭議。查上訴人於本院88年12月13日準備程序稱「問：（你們內部關係如何約定？）依合建契約，即由我們出地，被上訴人蓋房子，所以該600萬應由被上訴人清償。」（見本院上字卷4第4頁背面），且被上訴人主張伊與許煋煌就系爭600萬元借款，原約定匯入伊之帳戶，以便加速完成工地之用，惟撥款當天，許煋煌顧慮如該款匯入伊處，萬一伊移作他用，工地無法完成，其需負連帶清償之風險，故將該款匯入許煋煌帳戶等語（見一審卷第4頁）；上訴人亦稱所以要借600萬元，係為支付合建房屋之工程款及種種費用等語（見一審卷第21頁背面）。又依被上訴人與許煋煌所立合建契約之記載，合建房屋之資金由被上訴人提供（見一審卷第7頁），被上訴人亦自承工程款及費用之支出均由其負責屬實（見一審卷第99頁）。
則被上訴人與許煋煌既係為支付合建房屋之工程款而借系爭600萬元，衡之常理，應約定該款全部用於支付工程款。故被上訴人雖與許煋煌就系爭600萬元借款對債權人應負連帶清償責任，然該600萬元既係約定全部用於支付工程款，而工程款本應由被上訴人負責，許煋煌就該600萬元與被上訴人間自無應分擔部分。許煋煌與被上訴人內部既無應分擔部分，即無從依民法第281條向上訴人等（即許煋煌之繼承人）請求返還各自分擔部分之款項。
㈡被上訴人雖復稱該借得之600萬元係存入許煋煌之帳戶，由
許煋煌一人分得，即係約定由許煋煌一人負擔全部返還之責任云云。惟此為上訴人所否認。經查，被上訴人前於原審審理時主張伊與許煋煌就系爭600萬元借款，原約定匯入伊之帳戶，以便加速完成工地之用，惟撥款當天，許煋煌顧慮如該款匯入伊處，萬一伊移作他用，工地無法完成，其需負連帶清償之風險，故將該款匯入許煋煌帳戶等語（見一審卷第4頁）；於本院行言詞辯論時亦陳稱：匯款當天許煋煌臨時變卦不同意將錢匯入被上訴人帳戶，而要求匯入其帳戶，經金主提議將來可由被上訴人書立請款條向其請款，惟許煋煌事後均不予理會，而私下自行給付工程款等語。故雙方顯係於借得600萬元後，始再約定委由許煋煌代為給付工程款，是如許煋煌未依約定如數給付工程款，應僅生許煋煌有無違反約定應否負債務不履行損害賠償責任之問題。被上訴人上開主張即無足取。被上訴人又以本件工程全程並非由伊一人而支付，實際上是分為三個階段，由三個人支付，即⒈第一階段（77.4.22～79.8.27即由二造簽立合建契約之日起，至600萬元借款開始匯入許煋煌帳戶之日止）：由被上訴人自行籌資、自行選定工人、自行選定材料商、自行對外支付工程款，⒉第二階段（79.8.27～80.9.6即自600萬元開始匯入許煋煌帳戶之日起，至購屋戶自救會成立之日止）：600萬元匯入許煋煌帳戶之後，許煋煌原無支付工程款的義務，但他竟然自行直接對外支付工程款，支付後，又拒絕出示其支付憑證給被上訴人，乃引發二造之間的金錢糾紛。⒊第三階段（80.9.6～82.5.31即自購屋戶自救會成立之日起，至房屋全部完工交屋之日止）：購屋戶因見二造之間有糾紛，且許煋煌自行支付一段時間之後，又自行喊全面停工，工程已完全停擺，承購戶成立自救會，要求被上訴人與其配合，並負責支付工程款，而迅速完成房屋興建等云，惟縱認被上訴人此一部分主張屬實，亦僅係彼等為解決被上訴人事後發生之財務困難，而無力支付工程款問題所為之變通辦法，自不影響被上訴人依合建契約所應負之工程款給付義務至明。
㈢次按依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，
而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之。民事訴訟法第199條之1第1項定有明文。查此次最高法院發回意旨已指明「被上訴人雖與許煋煌就系爭600萬元借款間對債權人應負連帶清償責任，然該600萬元倘係約定全部用於支付工程款，而工程款本應由被上訴人負責，許煋煌就該600萬元與被上訴人間似無應分擔部分。果爾，許煋煌就該600萬元如尚有未用於工程款之部分，或將600萬元之部分款項另作他用，僅屬被上訴人得否依約定請求其返還或許煋煌有無違反約定，應否債務不履行損害賠償之問題。」，是被上訴人就此應知之甚稔。乃其於答辯書狀及行準備程序仍主張依民法第281條之連帶債務人內部求償關係為請求，甚至於本院行言詞辯論時經審判長依上開規定向其闡明是否改依其他法律關係為請求，其仍堅詞認為本件係連帶債務關係無訛，仍然主張依民法第281條之規定請求等情。本院既依法行使闡明權，被上訴人仍不為變更「訴訟標的」之法律關係，基於民事訴訟採當事人辯論主義精神，仍應以當事人主張之法律關係作為裁判基礎。從而，被上訴人與許煋煌內部既無約定分擔部分，已如前述，被上訴人依民法第281條之規定請求判決如訴之聲明，自有未合，應予駁回。
四、況且，上訴人於本院更㈠審審理時所重新製作，而於93年7月8日提出其支出本件工程款總額為9,626,291元之明細表，業經兩造同意以該明細表作為兩造對帳之基準；查上訴人重新所提之工程支出9,626,291元明細表，及所附之相關證據資料，經被上訴人依其所列十四大支出要項明細，逐一檢核結果，雖未能悉數承認，而僅承認其中3,960,162元，加上被上訴人應承擔之利息191,743元，合計為4,151,905元（見本院更㈠審卷二第129-216頁之民事發回答辯㈤所示之理由及相關資料）。經查，其中關於：
㈠被上訴人所不予承認之支票號碼為0000000、0000000、000
0000、0000000、0000000、0000000、0000000號七張支票影本，共計228,580元。被上訴人否認之理由為未見銀行之函覆之支票正反面影本，無從查證，故無法承認等語（見更㈠審卷二第147頁）；另經本院更一審時函詢合作金庫銀行北港分行，雖據函覆：已逾保存期限，業已銷毀等情（更㈠審卷二第231頁）。惟上訴人主張該七張支票確由李昌修提出交予雲林縣崙背鄉農會，而由雲林縣崙背鄉農會委任台灣票據交換所提示並由合作金庫北港分行兌現，此有雲林縣崙背鄉農會函文影本乙件可證，此七張支票背面之影本皆是兌現人李昌修簽名而蓋「崙背通匯處委託合作金庫代收」之章，與其他卷內經被上訴人所承認之由李昌修兌領之支票背面之影本之簽名及蓋「崙背通匯處委託合作金庫代收」之章皆相同，被上訴人予否認為無理由等語。查上開7張支票，經上訴人向雲林崙背農會查詢上開7張支票之兌領情形，其兌限日期及存款入帳日期均為系爭600萬借款日期之後，且係由李昌修兌領，此有雲林縣崙背鄉農會94年7月27日崙農信字第094000002431號函及其附表在卷可參（見本院卷二第15-16頁），是上訴人此部分主張，並非無稽，應可認係用於給付李昌修之水泥款。
㈡上訴人另主張「關於支付許明德、吳協力二位土木師工資，
被上訴人僅願承認580,000元及利息175元，然而支付憑證並非只有支票，有時付現金但經對帳並經雙方簽認，亦屬可憑為支付之證據。經查上訴人於上開之明細表中附件㈥許明德收款一覽表、附件㈦吳協力收款一覽表，乃是被上訴人之子林振東與許煋煌在80年5月23日對帳之結果，兩張一覽表上皆有林振東之簽名，此並經證人林振東於本院前審即85年度上字第607號案件審理中到庭證稱：許明德、吳協力收款一覽表上之簽名為伊所簽無訛（見上開卷二第80頁正、反面）。故上開許明德、吳協力收款一覽表上地主（即許煋煌）所付工資款共1,575,300元應為許煋煌與被上訴人之子林振東對帳後之記載，並經林振東簽名為憑，許煋煌主張代付許明德、吳協力二位土木師工資共1,575,300元，除更㈠審時被上訴人所承認580,000元及利息175元外，其餘995,300元應認為許煋煌所支付之工程款，自非無據。
㈢依上述之說明，上訴人主張其已代為支付之工程款金額共53
75,785元（4,151,905＋228,580＋995,300＝5,375,785）（此尚不包含上訴人陳稱被上訴人在其提出之上訴答辯狀21已「自認」應補償上訴人之被繼承人許煋煌546,750元在內）。而本件實際所匯入許煋煌之帳戶內之金額為5,284,946元，此為被上訴人所不爭（見其95年7月20日言詞辯論3狀），則許煋煌所應代為給付之工程款金額，自應以該實際匯入之5,284,946元為限（蓋工程款本應由被上訴人支付，許煋煌僅係代為支付而已），而依上開所得確認之許煋煌所代為給付之工程款計為5,375,785元，業已超過實際匯入之金額，是上訴人主張許煋煌所支出之工程款已超過該匯入之金額，被上訴人不應再為請求返還一節，亦非無據。併此敘明。
五、至被上訴人先前另依民法第312條之清償代位之法律關係，於本次發回審理已不再主張（見本院言詞辯論筆錄）；且所謂就債之履行有利害關係之第三人，因我國民法就共同債務人之清償代位已為列舉規定，例如民法第281條第2項之連帶債務人、第749條之共同保證人、第1153條之共同繼承人等等，故本條所稱第三人，應解釋為共同債務人以外，因清償而受有法律上之利益者而言。則本件依借款600萬元之目的及事實經過，被上訴人係共同發票人，且為連帶債務人，業如前述，是被上訴人並非民法第312條所稱之有利害關係之第三人，自不得以其亦係民法第312條所規定之利害關係第三人，而主張代位債權人向許煋煌求償。
六、綜上所述，本件被上訴人主張為不足採。從而，其本於民法第281條之連帶債務人內部分擔之求償權及繼承法律關係，請求上訴人應連帶給付1,848,095元，及自80年5月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許，其就該部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審（除確定部分外）就此判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 8 日
民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 曾平杉法 官 李文賢上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 8 月 9 日
書記官 蕭奎璋
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