臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上易字第106號上 訴 人 甲○○被 上 訴人 戊○○
丁○○丙○○上三人共同訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國95年3月31日臺灣臺南地方法院第一審判決（95年度訴字第163號）提起上訴，本院於95年7月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實 及 理由
一、被上訴人主張：
㈠、坐落在臺南市○○區○段一小段7之3、7之10地號土地及其上五層樓公寓，為兩造與訴外人黃玲媛（上訴人之妻）所共有。其中土地之所有權部分：上訴人1/5、訴外人黃玲媛2/5被上訴人戊○○、丁○○、丙○○各2/15。地上建物部分：
地下層及第一層為上訴人所有；第二、三層為訴外人黃玲媛所有；第四、五層為被上訴人三人所共有，應有部分各3分之1。按該公寓興建時，依建築法規定在公寓後方即系爭7之3地號土地上留有如原判決附圖所示編號甲部分（下稱系爭土地）及其旁之空地為法定空地並築有圍牆，詎料上訴人甲○○在未經被上訴人同意下，擅自在該空地上利用原有圍牆及屋壁加蓋屋頂並興建廁所一間之建物出租予訴外人吳昆哲（原審共同被告，未上訴）經營飲料業使用收益。上訴人雖稱系爭土地係經被上訴人前手之同意而使用，被上訴人否認之。此縱或屬實，該約定亦不能拘束被上訴人。為此，依所有權之法律關係，求為命上訴人應將兩造共有坐落在台南市○○區○段1小段7之3地號土地上如原判決附圖所示編號甲部分、面積24平方公尺土地上之建物拆除，並將土地交還共有人全體。原審認事用法均無不當，上訴顯無理由。
㈡、聲明：⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：
㈠、系爭兩筆土地上公寓四、五樓之前任所有權人傅香娟因旅居加拿大，曾於74年2月8日委由其母傅蕭𤆬治代理與上訴人及訴外人黃玲媛共同簽立使用權同意書乙紙（下稱系爭使用同意書），要點為約定：「①地下室歸1樓住戶甲○○使用、②一樓空地歸一樓住戶甲○○使用③五樓屋頂平台歸五樓住戶傅香娟使用④本同意書之規定，對所有立約人及租借人或權利義務之受讓人及繼承人，具有同等拘束力」等語。又上訴人73年11月14日所簽訂之買賣契約書第10條載有：「本契約自簽訂日起生效，至辦妥產權移轉登記，並付清尾款之日失效」，因此關於買賣契約後面補充事項規定，早已解除其法律效力，雙方對於1樓空地之使用權部分，自應遵守74年2月8日所簽訂之「使用權同意書」，始屬合法正當。
㈡、證人蕭𤆬治稱其未告知傅香娟有代理其與上訴人甲○○、訴外人黃玲媛簽立該使用同意書，並不實在。其母女經常電話往返聯絡，傅香娟不可能不知道其母蕭𤆬治有代理其訂立此約定；且同意書內之印章乃傅香娟之私章，並非其母蕭𤆬治之私章，足以證明傅香娟有授權其母蕭𤆬治代理簽立同意書；而傅香娟每年自加拿大返台省親時，均與其母蕭𤆬治同住於四、五樓，對於上訴人將系爭空地提供為一樓承租人廚房使用之情形，從未提出異議，此項事實承認應具法律效力，亦可證傅香娟的確知有使用權同意書存在事實。
㈢、又大法官會議釋字第451號解釋文提及：共有物亦得因共有人全體之同意而設定負擔，自得為共有人之一人或數人設定地上權。而上開使用同意書之訂立，與該解釋文之意旨相符。況該同意書明白規定對所有立約人及租借人或權利義務之受讓人及繼承人，具有同等拘束力。故傅香娟在將4、5樓出售給被上訴人時，在法律上有義務正式轉告此一事實，否則即有背信之嫌。
㈣、自上開同意書簽訂後，訴外人傅香娟於5樓屋頂平台加蓋之鐵皮屋建物單獨持續使用，上訴人甲○○則於93年8月間翻修一樓之鐵皮加蓋建物，並於94年6月間將之出租予上訴人吳昆哲經營飲料攤販使用收益。嗣傅香娟於94年3月間將四、五樓部分出售予被上訴人後，被上訴人亦因五樓屋頂平台之鐵皮屋頂年久破壞漏雨而加以重新翻修，足認被上訴人亦承認並依該使用同意書之約定行事，被上訴人不能事後反悔主張不受該約定之拘束。又被上訴人擅自將通往屋頂平台之樓梯通道加鎖封閉，倘使被上訴人堅持將五樓屋頂平台單獨占為專有部分使用，事實上等於承認使用權同意書所載：「五樓屋頂平台歸五樓住戶使用」、「一樓空地歸一樓住戶甲○○使用」之約定。
㈤、民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理；民事所適用之習慣，以不違背公共秩序或善良風俗者為限，民法第1、2條訂有明文。而目前全國各公寓大廈之法定空地，普遍加蓋建物或涼亭或花棚等，早已成為眾所皆知，持久奉行之「生活習慣」，是上訴人甲○○於一樓之法定空地上所加蓋之一層鐵皮屋頂之建物，未有法律明文禁止，又不違背公共秩序或善良風俗，應符合民法第1、2條關於「習慣」之規定，不應予以拆除
㈥、上訴人自上開同意書之約定後，即於1樓空地（即附圖所示編號甲部分）加蓋鐵皮屋頂建物，和平及善意使用至今，期間已逾20年，依民法第769條及第770條之規定，上訴人得請求登記為所有權人，其財產權應受憲法及法律之保障等語，資為抗辯。原審為上訴人敗訴判決，尚有未洽，提起上訴。
㈦、聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
⒊訴訟費用由敗訴之當事人負擔。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、坐落在臺南市○○區○段一小段7之3、7之10地號土地及其上五層樓公寓，為兩造與訴外人黃玲媛（上訴人之妻）所共有。其中土地之所有權應有部分：上訴人1/5、訴外人黃玲媛2/5、被上訴人戊○○、丁○○、丙○○各2/15。地上建物部分：地下層及第一層為上訴人所有；第二、三層為訴外人黃玲媛所有；第四、五層為被上訴人三人所共有，應有部分各3分之1。
㈡、上訴人甲○○在兩造共有之上開7之3地號土地上如附表所示之編號甲部分面積24平方公尺之土地上興建木造鐵皮屋一樓建物，並出租予訴外人吳昆哲經營「８BAR DRINK'SHOP」飲料店。
㈢、被上訴人前手傅香娟之母親即證人蕭𤆬治，於74年2月8日與上訴人、訴外人黃玲媛簽立使用權同意書，明載：「①地下室歸一樓住戶甲○○使用、②一樓空地歸一樓住戶甲○○使用、③五樓屋頂平台歸五樓住戶傅香娟使用、④本同意書之規定，對所有立約人及租借人或權利義務之受讓人及繼承人，具有同等拘束力」等語。
五、至於被上訴人主張上訴人應將如附圖所示編號甲部分、面積24平方公尺土地上之建物拆除，並將土地交還共有人全體等情，則為上訴人所否認，並以前開等詞置辯。是本件應審酌者為：㈠系爭使用同意書，是否得拘束被上訴人？㈡上訴人是否可因時效取得系爭土地之所有權或地上權？等項。經查：
（一）系爭「使用權同意書」，是否得拘束被上訴人？
㈠、有關該使用權同意書之簽立經過，因74年間該屋四、五樓層之前任屋主傅香娟已移居國外，上訴人乃與當時居住於該處之蕭𤆬治（即傅香娟之母）協調系爭空地之使用方式，而由傅香娟之母蕭𤆬治與上訴人簽訂上開使用權同意書等情，業經證人蕭𤆬治於原審到院結證明確（見94年度南簡字第1814號卷第97至98頁），又證人蕭𤆬治亦明確證述：「同意書是我代替我女兒簽的，後面的簽名、蓋章都是我所為…我女兒都不知道簽同意書這件事」等語（見94年度南簡字第1814號卷第98頁）。從而，上訴人所提出之使用權同意書並未經當時之共有人傅香娟同意，堪可認定。
㈡、至上訴人甲○○辯稱上開使用權同意書係訴外人傅香娟授權其母蕭𤆬治代理簽立云云。惟查，上訴人對於傅香娟有授與其母蕭𤆬治代理權乙事並未舉證以實其說，且證人蕭𤆬治已自承同意書是其代替傅香娟簽的，傅香娟並不知道有簽立使用權同意書等情，已如前述，則同意書內所蓋用之印章即使係傅香娟之私章，亦僅屬證人蕭𤆬治無權冒用傅香娟印章而已，要不能以此證明傅香娟有授權其母蕭𤆬治代理簽立同意書，上訴人此部分所辯，應無可採。
㈢、又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例參照）。本件上訴人固主張訴外人傅香娟歷年返台省親時，從未曾對於上訴人使用系爭空地方式提出異議，認傅香娟已承認該使用權同意書云云。然依上訴人所述情狀，再參之前揭判例意旨，訴外人傅香娟對於上訴人使用系爭空地僅係未有積極反應而已，應認為係單純之沈默，尚不得為係默示之意思表示。從而，上訴人主張傅香娟已事後承認該同意書，亦無可採。
㈣、綜上，上訴人所提出之使用權同意書既未經全體共有人之同意，自難認對前任共有人傅香娟以及向傅香娟買受房地之被上訴人發生拘束之效力，是上訴人自不能以該使用權同意書資為占用如附圖所示編號甲部分面積24平方公尺之土地，以及搭建建物於其上之法律上依據。
（二）上訴人是否可因時效取得系爭土地之所有權或地上權？上訴人另抗辯以其自74年2月間開始公開和平善意使用該一樓空地至今，期間已逾20年，上訴人得請求登記為所有權人，至少亦可因時效取得地上權等語，然查：
㈠、民法第769條及第770條規定，得主張時效取得所有權之標的，以未登記之不動產為限，且須係以所有之意思占有他人之土地，而系爭臺南市○○區○段一小段7之3地號土地為已登記之土地，且上訴人為系爭土地共有人之一，有該土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷第8頁），實無從以時效取得系爭土地之所有權，上訴人此部分之抗辯，顯無足取。
㈡、又按以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得「請求登記」為所有人；又民法第768條至第771條之時效取得規定，於所有權以外財產權之取得，準用之，固為民法第769條、第772條所明文。而主張時效取得地上權之第一要件須在他人之土地上，以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年台上字第2552號判例參照）。查上訴人為系爭土地之共有人，且其自陳其占用如附圖所示編號甲部分面積24平方公尺之土地，並搭建建物於其上乃係基於使用權同意書，足見其顯非基於行使地上權之意思，嗣後亦難認有民法第945條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第772條準用同法第769條之規定，請求登記為地上權人。從而，上訴人主張其已依地上權取得時效而取得地上權，實無可採
六、至上訴人抗辯其在法定空地搭蓋一層鐵皮屋頂之建物，未有法律明文禁止，又不違背公共秩序或善良風俗，應符合民法第1、2條關於「習慣」之規定，不應予以拆除云云。然按建築物所應留設之法定空地，為建築基地之一部分，不得重複使用，建築法第11條定有明文。又法定空地作為防火間隔使用，目的在阻隔火劫蔓延，藉以逃生避難，則於法定空地即不得為任何建築物之增建行為，否則即與法定空地使用之目的相違背。經查，如附圖所示編號甲部分之土地，依臺南市政府核發之69南工造字第28790號建造執照標繪，該甲部分土地已納入其上259至262號建物所屬建築基地之檢討，應屬法定空地，此有台南市政府95年2月27日南市工建字第09530057890號函在卷可稽（95年度訴字第163號卷第17頁）。故即使依上訴人所提之使用權同意書內容，認上訴人有權使用系爭土地，惟上訴人在系爭土地上搭蓋建物亦顯然有違建築法令，屬違章建築，縱經其他共有人同意，因違反上開規定，依民法第71條規定亦屬無效，更無從因而成為民事習慣，而使上訴人成為合法占有權源。上訴人此部分抗辯，委無足取。
七、綜上所述，上訴人既無合法占有系爭土地之權源，則被上訴人本於所有權之法律關係，請求上訴人應將兩造共有坐落在台南市○○區○段一小段7之3地號土地上如附圖所示編號甲部分面積24平方公尺土地上之建物拆除（除原有圍牆即如附圖所示編號乙部分外），回復空地狀態，為有理由，應予准許。原審判命上訴人應拆除系爭建物回復空地狀態，並審酌系爭建物係木造鐵皮屋頂結構，短時間迅速拆遷當非易事，酌定一個月為判決履行期間，經核並無違誤。上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、至上訴人一再主張被上訴人若不承認同意書之效力，則被上訴人亦無單獨使用五樓平台之權限，始符公平原則等語。然本件訴訟標的乃被上訴人本於其所有權之物上請求權，訴請上訴人回復系爭土地原狀，至於被上訴人是否有權單獨使用五樓平台乙節，乃屬另事，並非本件訴訟之標的。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及主張，對本件判決結果，並不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 25 日
民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 吳上康法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 7 月 26 日
書記官 林鈴香
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