臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上易字第124號上 訴 人 嘉義市政府法定代理人 乙○○訴訟代理人 蔡碧仲 律師
陳怡禎 律師複 代理人 陳偉展 律師被 上訴人 丙○○訴訟代理人 李國弘 律師上列當事人間請求交還土地事件，上訴人對於中華民國95年4月28日臺灣嘉義地方法院第一審判決（94年度訴字第629號），提起上訴，本院於95年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）按「查公用地役關係並非私法上之權利，乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，並不以登記為成立要件，倘私有土地具有公用地役關係存在時，土地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用。」最高法院著有88年度臺上字第698號判決意旨足參。
（二）嘉義市○區○○段45、46地號土地，固為被上訴人所有，惟其中如嘉義市地政事務所於民國（下同）94年12月13日複丈成果圖所示A部份合計233平方公尺，為嘉義市○○路之一部分，有嘉義市地政事務所95年7月5日回函可證。而嘉義市○○路原為嘉義市○○○路○○○ 巷道路，經附近居民陳情，由嘉義市政府於77年8 月23日始更名為「東義路」，亦有嘉義市政府77府民行字第48051 號函可證。則系爭土地早於斯時以前即為林森東路317 巷道路，供公眾通行至少18年有餘，嗣經編訂為「東義路」，為嘉義市○區○○○○道，顯已形成公用地役關係，被上訴人縱為系爭土地之所有權人，仍應於該範圍內受限制，不得違反公眾通行之目的，而請求返還系爭土地，以供其自由使用、收益。
（三）綜上所述，系爭土地舖設柏油部分，業已形成公用地役關係，被上訴人不得請求返還，爰求為廢棄原判決，改判如上訴聲明，以維公眾權益。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出嘉義市地政事務所95年7月5日函影本1份、嘉義市政府77府民字第48051號函影本1 份為證。並聲請向嘉義市東區戶政事務所函詢『東義路』係何時編訂？其範圍如何？歷年拓寬情形？及向嘉義市地政事務所函詢上訴人系爭土地舖設柏油部分，是否即為嘉義市○○路之一部分？暨函調系爭土地自68年起之所有權異動資料。
乙、被上訴人方面：
（一）聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）上訴人主張其於69、70年間，經系爭土地原地主無償提供系爭土地，由當時市政府之前身市公所舖設柏油路面，年代已超過24年，為既成道路云云（見上訴人原審95年4 月12日答辯狀、95年6 月26日上訴理由狀），為被上訴人所否認。上訴人雖聲請傳訊原地主甲○○為證，惟鈞院傳訊不到經上訴人捨棄，上訴人又無其他舉證證明其上開主張之事實，自無從認定其主張為真正，上訴人既不能證明其在系爭土地上舖設柏油路面，曾經當時系爭土地所有權人之同意，則其舖設柏油路面時乃無權占有，此種無權占有，不因時間之經過而異其性質，自無從因此而成為公用地役關係。且公用地役關係，其本質上為合法，而上訴人在系爭土地上舖設柏油路面乃無權占有之非法狀態，自不得以非法手段而取得公用地役關係。
（二）系爭土地上所舖設之柏油路面，究於何時舖設不明，上訴人迄未舉證，雖該路面為嘉義市○○路之一部分，而東義路之前身為林森東路317 巷（73年7月1日編定），並於79年間改名為東義路，惟仍不能證明系爭柏油路面舖設於何時，易言之在尚為林森東路317 巷時，並無證據足以證明斯時系爭土地上已舖設柏油路面，改名為東義路時，亦迄無證據足以證明改名時系爭土地上已舖設柏油路面，殊難憑空主張其為既成道路而有公用地役關係。上訴人主張其供公眾通行至少18年有餘云云，徒託空言，並無證據；況系爭土地尚未經上訴人編列為道路預定地，為上訴人所自認（見上訴人原審之95年4 月12日答辯狀），豈有可能經原地主無償提供而成為既成道路。
（三）按既成道路並非當然成立公用地役關係，而須符合一定要件始足當之，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三須經歷之年代久遠未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（參照司法院大法官會議釋字第40
0 號解釋）。又所謂既成道路，為供公眾通行，具有公用地役關係之巷道（見臺灣建築管理規則第4 條）。上訴人就系爭土地舖設柏油路面，何以成為既成道路，何以符合公用地役關係之成立要件，均未能舉證，自難以「既成道路」、「公用地役關係」為抗辯。
（四）按司法院釋字第400 號解釋：「憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。」其解釋理由書為：「…公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第255 號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。私有土地因符合前開要件而存在公用地役關係時，有關機關自應依據法律辦理徵收，並斟酌國家財政狀況給予相當補償。各級政府如因經費困難不能對前述道路全面徵收補償，亦應參酌行政院84年10月28日發布之臺84內字第38493 號函、及同年10月11日內政部臺84內營字第848048 1號函之意旨，訂定確實可行之期限籌措財源逐年辦理，或以其他方法彌補其損失，諸如發行分期補償之債券、採取使用者收費制度、抵稅或以公有土地抵償等以代替金錢給付。若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。又因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。行政院67年7月14日臺67內字第6301 號函所稱：「政府依都市計劃主動辦理道路拓寬或打通工程施工後道路形態業已改變者，該道路範圍內之私有土地，除日據時期之既成道路目前仍作道路使用，且依土地登記簿記載於土地總登記時，已登記為『道』地目之土地，仍依前項公用地役關係繼續使用外，其餘土地應一律辦理徵收補償。」及同院69年2月23日臺69內字第2072號函所稱：「查臺 67內字第6301號院函說明二第二項核釋日據時期既成道路仍依公用地役關係繼續使用乙節，乃依顧及地方財政困難，一時無法籌措鉅額補償費，並非永久不予依法徵收，依土地法第14條：『公共交通道路土地不得為私有……其已成為私有者，得依法徵收。』之原旨，作如下之補充規定：『今後地方政府如財政寬裕或所興築道路曾獲得上級專案補助經費，或依法徵收工程受益費，車輛通行費者，則對該道路內私有既成道路土地應一律依法徵收補償。』」與前述意旨不符部分，應不再援用。
（五）系爭林森東路、東義路之編定未逾20年，上訴人亦不能證明系爭土地被舖設柏油路面已達20年以上，自無從成立公用地役關係。退而言之，縱認公用地役關係成立，惟依上開司法院解釋及其解釋理由，上訴人亦應予徵收並補償，上訴人縱有經費上之困難（被上訴人否認有經費困難之事），亦應依該解釋理由所例示之分期補償債券，採取使用者收費制度、抵稅或以公有土地抵償等以代替金錢給付，在未依法徵收並補償前，其未經被上訴人同意而使用系爭土地，仍無解於無權占有，否則即違背平等原則而為違憲。
（六）依上開解釋理由書末之補充規定：「今後地方政府如財政寬裕或所興築道路曾獲得上級專案補助經費，或依法徵收工程受益費，車輛通行費者，則對該道路內私有既成道路土地應一律依法徵收補償。」請鈞院向嘉義市政府函查：㈠系爭東義路及其前身林森東路曾否獲得上級專案補助經費。㈡曾否依法徵收工程受益費，或車輛通行費。若經費曾獲上級專案補助經費，或依法徵收工程受益費，或車輛通行費，則必須依法徵收補償，而無斟酌餘地，既未依法徵收補償，其使用即違憲，乃無權占有。
（七）綜上所述，政府因公益欲使用私有土地時，須辦理徵收並予補償，否則即有違平等原則。系爭土地非道路預定地，上訴人並未依法辦理徵收，且未予補償，其於舖設柏油路面之初，乃無權占有，為違法行為，並不因時間之經過，而使違法行為成為合法，並成立公用地役關係，否則即成違憲。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出司法院釋字第400號解釋1份。
丙、本院依聲請向嘉義市東區戶政事務所函詢「東義路」係何時編訂、其範圍如何、歷年拓寬情形，並函調東義路相關資料、及嘉義市○○○路門牌整編相關資料；及向嘉義市地政事務所函詢，系爭土地舖設柏油部分，是否即為嘉義市○○路之一部份；暨向臺灣嘉義地方法院函調93年度執字5082號全卷。
理 由
一、上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：坐落嘉義市○區○○段○○○號地目原面積397平方公尺，及同段46地號地目原面積374平方公尺等 2筆土地，為被上訴人於93年12間向原審法院拍賣取得，經原審發給93年12月28日嘉院雲93執月字第5082號不動產權利移轉證書，並經被上訴人於94年1 月13日辦畢所有權移轉登記，乃上訴人無正當權源，竟未經被上訴人及前手同意，擅自在如附圖所示A 部分土地上，舖設柏油路作為道路使用。該地雖經上訴人編為道路預定地，惟既尚未依法徵收補償，上訴人自屬無權占有，爰依民法第767 條規定，訴請上訴人應將系爭後庄段45地號如附圖所示A 部分面積91平方公尺土地上之柏油，及同段46地號如附圖所示A部分面積142平方公尺土地上之柏油均除去後，將土地交還被上訴人等語。上訴人則以：系爭土地原地主於69年至70年間無償提供予上訴人之前身，即嘉義市公所興建舖設柏油路面，且年代已超過24年，該土地具有公共地役關係，為既成道路，上訴人係本於嘉義市市區道路管理自治條例第14條規定，及司法院大法官會議釋字第440 號意旨，管理系爭土地，上訴人於系爭土地上舖設柏油路面，並非無權占有等語，資為抗辯。
三、經查被上訴人主張其為系爭土地所有權人，及上訴人有於系爭土地如附圖所示A 部分舖設柏油等事實，既據提出系爭土地登記謄本、不動產權利移轉證書、嘉義市政府工務局會勘紀錄等件，附於原審卷為證，並為上訴人所不爭執，且經原審現場勘驗製有勘驗筆錄，暨囑託嘉義市地政事務所複丈製有複丈成果圖，存於原審卷可佐，自堪信實。惟上訴人主張系爭土地，有公用地役權關係，為既成道路，被上訴人不得請求返還乙情，既為被上訴人所堅詞否認，並以上揭情詞置辯，致互有爭議。是本件所應審究者，厥為系爭土地是否具有公用地役權之關係乙情而已。茲更詳細說明如下：
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者得請求返還之，對於妨害其所有權者得請求除去之，民法第767 條固定有明文。惟按公用地役關係並非私法上之權利，乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，並不以登記為成立要件，倘私有土地具有公用地役關係存在時，土地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用，最高法院著有88年度臺上字第698 號判決意旨足參。次按既成道路成為公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要而非僅為通行之便利或省時，次於公眾通行之初土地所有權人並無阻止之情事，再者須經歷之年代久遠未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅知其梗概為必要，亦經司法院大法官會議釋字第400 號解釋在案，是系爭土地是否符合公用地役關係之既成道路成立要件，自應以上揭標準為斷。
（二）卷查系爭後庄段45、46地號土地，固為被上訴人所有。惟其中如嘉義市地政事務所複丈成果附圖所示A部份合計233平方公尺，現已為嘉義市○○路之一部分，此有嘉義市地政事務所95年7月5日嘉地二字第0950006017號函，存於本院卷足稽。而嘉義市○○路原為嘉義市○○○路○○○ 巷道路，經附近居民陳情，始由嘉義市政府於77年9月1日以77府警戶字第50017 號函同意公告更名為「東義路」迄今，且依嘉義市東區戶政事務所78年3月1日所編「東義路與林森東路門牌整編新舊號數對照表」，其上所列門牌戶數已達約160 戶等情，亦有嘉義市東區戶政事務所95年9月5日嘉市東戶行字第0950003926號函所附編訂「東義路」相關之嘉義市警察局第一戶政事務所公告稿、嘉義市政府79年9月1日77府警戶字第50017號函、77年8月23日77府民行字第48051號函、嘉義市警察局第一戶政事務所77年8月26日嘉市戶編字第09874 號函、陳情書、門牌整編新舊號數對照表各影本等件，附於本院卷可佐。據此系爭土地既早於77年9月更名為「東義路」前，即已編訂為林森東路317巷道路，供不特定公眾通行，則僅自更名為「東義路」成為嘉義市○區○○○道，繼續不間斷供不特定多數公眾通行迄今，至少亦有18年餘，且自公眾通行以來迄被上訴人於93年間因拍賣取得系爭土地所有權前，亦未有證據證明原土地所有權人有任何阻止之情事，自已符合上揭成為公用地役關係之法定要件，而成為具有公用地役關係之既成道路，縱被上訴人為系爭土地之所有權人，仍應於該範圍內受限制，不得違反公眾通行之目的，而請求返還系爭土地，以供其自由使用收益。被上訴人猶以上訴人在系爭土地上舖設柏油路面，係屬無權占有之非法狀態，自不得以非法手段取得公用地役關係，而否認系爭供通行之土地為具有公用地役關係之既成道路，當無足取。
（三）又供通行之道路材質隨時代進步，固類皆以舖設柏油路面為之，惟縱未舖設柏油路面，而僅屬泥土或級配或以其他材質充之，祗要能供公眾通行，均不能否認其係屬道路之性質。系爭土地既長期不間斷供公眾通行，成為具有公用地役關係之既成道路，而有如上述，則該道路是否舖設柏油路面或係於何時舖設，即非本件之爭點，被上訴人以上訴人未證明原土地所有人，係如何同意上訴人在系爭土地上舖設柏油路面，否認系爭土地具有公用之地役關係，並指上訴人為無權占有，亦非的論。至上揭司法院解釋意旨及解釋理由，無非用以揭示政府就徵收土地補償或就既成道路補償之施政理想方針，期勉政府應朝該方向努力之目標，且該所謂之既成道路徵收補償制度，係政府應視財政狀況量力而為，並無既定之期限剋期完成，是政府縱未予徵收補償，亦難遽指使用既存成為公用地役關係之既成道路，係屬無權占有或有違法違憲情事。被上訴人執上揭解釋，認在未依法徵收補償前，未經被上訴人同意而使用系爭土地，仍無解於無權占有，否則即違背平等原則而為違憲行為云者，同無足採。從而被上訴人在辯論期日具狀請求向嘉義市政府函查系爭東義路及其前身林森東路曾否獲得上級專案補助經費，及曾否依法徵收工程受益費，或車輛通行費等情，亦核無必要。
四、綜上所述，系爭土地既屬具有公用地役關係之既成道路，縱被上訴人為系爭土地之所有權人，仍應於該範圍內受限制，不得違反公眾通行之目的，而以上訴人無權占有為由，請求被上訴人返還系爭土地，以供其自由使用收益。從而被上訴人訴請上訴人將系爭土地上之柏油除去後，將土地交還被上訴人，即屬無據，其假執行之聲請亦失所附麗，均不應准許。原審疏未注意及此，遽以被上訴人無權占有為由，判決上訴人敗訴，其認事用法自有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非無理由。爰由本院將原判決予以廢棄，改判被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
五、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。
六、據上論結，本件上訴為有理由，應依民事訴訟法第463 條、第385條第1項前段、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 21 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 蘇重信法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 11 月 21 日
書記官 謝素嬿
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