臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上易字第158號上 訴 人 戊○○兼 訴 訟代 理 人 己○○被 上 訴人 萬泰商業銀行股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 庚○○
丙○○
參 加 人 安泰商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求撤銷贈與等事件，上訴人對於中華民國95年6月16日臺灣雲林地方法院第一審判決（95年度訴字第200號）提起上訴，本院於96年1月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審之訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
（一）原審判決有訴外裁判之違誤：⒈按除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決
，民事訴訟法第388條定有明文。民事訴訟立於當事人處分權主義，若判決事項逾越原告訴之聲明者，是為訴外裁判，殊難謂為適法。
⒉次按民法第244條所規定債權人之撤銷權，係以債務人所
為之法律行為有效成立為前提，惟因有害及債權人之權利，債權人得訴請法院撤銷之，以保全其債權。與債務人與第三人通謀而為虛偽意思表示，其意思表示根本無效，債權人得依同法第242條規定，代位行使債權人之權利，訴請第三人恢復原狀，以保全其債權，二者法律關係截然不同，最高法院70年度台上字第1871號判決可資參照。
⒊本件被上訴人於原審先以民法第244條訴請撤銷上訴人間
之債權、物權行為，嗣後又變更主張上訴人間為通謀虛偽意思表示，並以民法第113、767條為請求權基礎，要求上訴人戊○○應將坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○號，地目建，面積75.04平方公尺土地（下稱系爭土地）回復登記給上訴人己○○。被上訴人於原審所提歷次書狀暨言詞辯論筆錄，皆無聲明主張依民法第242條代位上訴人己○○對上訴人戊○○行使權利之論述、聲明，然原審未察，竟恣引上述法條而為判決，顯有違當事人處分權主義、聲明之拘束性法則，並害及上訴人之防禦權，為一突襲性裁判，難謂適法。
（二）原審判決有理由矛盾之違誤：按判決不備理由或理由矛盾者，是為判決當然違背法令。本件原審判決一面肯認上訴人間就系爭土地所成立者係買賣契約，而謂：「被上訴人雖認上訴人所提出之土地讓渡證書係渠等臨訟所杜撰，非屬真正，惟未舉證以明，從而，被上訴人抗辯稱上訴人間就系爭土地所立買賣契約非屬真正一節，則非可採。」(原審判決第5頁第7行）；一面復認上訴人間就系爭土地所成立者係隱藏他項真實買賣行為之贈與契約，而謂：「上訴人間之贈與債權行為及系爭土地所有權移轉登記物權行為，均應同歸無效。」 (原審判決第5頁第14行)，兩相對照顯為矛盾，蓋焉有就同一土地既成立買賣契約，又為一所謂隱藏買賣之贈與契約之認定可言，違誤之處，昭昭至灼。
（三）上訴人間係基於買賣契約而為系爭不動產所有權移轉行為：
⒈按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方
支付價金之契約，民法第345條第1項定有明文。上訴人間於民國（下同）94年2月12日就系爭不動產訂立一買賣契約，約定價金為新台幣（下同）2,900,000元，此有雙方所簽立之買賣契約書為證，則雙方間就標的和價金業已意思表示合致，買賣契約當已成立生效。
⒉又因上訴人己○○於92、93年間陸續向上訴人戊○○借貸
款項，總共積欠2,900,000元，此有相關借據及匯款紀錄可證，故上訴人己○○乃以其對上訴人戊○○之買賣價金債權與上訴人戊○○對於上訴人己○○之消費借款返還債權互為抵銷。
⒊由上可知，系爭不動產乃係基於買賣契約而為讓與，其移
轉原因實為買賣，系爭土地謄本上之登記原因僅為行政管理事項、稅務機關課稅之憑據，尚非不容許於有爭議時舉證資以推翻，當不能因其登載為贈與而逕認即係上訴人間之原因行為。
（四）被上訴人依民法第244條之規定欲撤銷上訴人間所為之債權和物權行為，需證明上訴人間主觀上具雙方惡意：
⒈依民法第244條第2項規定：「債務人所為之有償行為，於
行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。」則依上所述，上訴人間之原因債權行為係為買賣契約，為有償行為，被上訴人欲撤銷上訴人間之債權和物權行為，當應證明債務人與受益人主觀上均知其等之行為係損害債權人之權利方得為之。
⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任；民事訴訟法第277條定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年度上字第917號判例要旨可資參照。
⒊復按最高法院46年度台上字第323號判例，債權人依民法
第244條規定，撤銷債務人所為之有償或無償行為者，須具備下列之條件：⑴為債務人所為之法律行為。⑵其法律行為有害於債權人。⑶其法律行為係以財產權為目的。⑷如為有償之法律行為，債務人於行為時，明知其行為有害於債權人，受益人於受益時，亦明知其事情。以上，亦未見被上訴人明確說明，並提出相關證據，盡其實質之舉證責任，實有違其訴訟促進義務。
（五）縱認上訴人間有詐害債權之行為，被上訴人對上訴人亦無民法第244條之撤銷權。依最高法院66年度台上字第2609號判例：「債權人得依民法第244條規定行使撤銷權，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限，若債務人為詐害行為時，其債權尚未發生，自不許其時尚非債權人之人，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權。」本件被上訴人自認其係於94年10月3日，方與上訴人己○○成立連帶保證契約，而系爭買賣契約成立生效於同年2月12日，則上訴人間為系爭買賣契約時，被上訴人對於上訴人己○○之債權尚未發生，依上開實務見解，被上訴人自無對之主張撤銷之理，其請求為無理由。
（六）不動產所有權移轉登記原因之記載非不動產所有權移轉之生效要件，縱其記載與事實不符，亦不影響不動產所有權移轉之效力：
⒈按不動產所有權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更
者，非經登記，不生效力。不動產物權之移轉或設定，應以書面為之；民法第758、760條定有明文。是故，不動產所有權欲有效移轉，應具備物權行為之意思表示合致、書面、登記之要件，而其中登記係指向地政機關為變更所有權人之登記，以生公示效果，和發生移轉之債之原因記載是否與事實相符無關，此乃物權行為無因性原則之展現。且觀最高法院87年度台上字第1400號判決：「按不動產所有權移轉登記行為係物權行為，而具無因性，是若義務人有移轉不動產所有權登記之意思，並已依民法第760條規定作成書面，縱該書面所載移轉不動產所有權登記之債之原因與其真意不符，除其意思表示有無效或得撤銷之原因而經撤銷者外，尚不生所有權移轉登記應否塗銷之問題。
」亦可得同一結論。
⒉上訴人間乃係因上訴人戊○○有病在身，為免登記作業過
於冗長、煩惱心神，且依遺產及贈與稅法第5條第6款之規定，二親等以內親屬間財產之買賣，亦會被認定為贈與而依法課徵贈與稅，故為便宜行事，迅速完成系爭土地之過戶手續，乃依代書之建議直接以贈與為原因辦理過戶，而此移轉原因之記載與事實不符，依上述實務見解，亦不足以影響系爭土地所有權移轉之效力。
⒊上訴人間既有一方移轉系爭土地所有權於他方，他方受讓
系爭土地所有權移轉之意思表示合致，移轉系爭土地所有權之書面，並已向地政機關為登記，該不動產所有權之移轉行為即屬有效，並無通謀虛偽意思表示而應回復原狀可言。且上訴人間之原因債權行為係為買賣契約已見前述，根本未有一個所謂之贈與債權行為存在，何來通謀虛偽意思表示、隱藏他項法律行為之有，原審判決違誤之處，殊為明顯。
（七）於94年10月4日，由於被上訴人撥款作業時，發生嚴重人為作業疏失與延滯，致使科佳科技股份有限公司（以下簡稱科佳公司）在營運狀況正常，且資金運轉並無問題下，產生跳票之情形，雖經被上訴人於事後發出說明與正式致歉函予科佳公司，被上訴人亦仍有充裕時間空間辦理註銷，但此一錯誤，卻對科佳公司造成連帶之效應及傷害。但科佳公司在雄厚之訂單，良性經營與具體資產支持下，有絕對把握與能力能處理並度過窘困，却遭某些目無法紀、毫無程序等一干人士強行強盜原有之製造設備、R/D、工程設備及其他設備等財產及原物料、成品、半成品及其他物料等，此行徑才真正導致科佳公司嚴重損傷，陷入萬劫不復，完全無法回復正常運作。科佳公司之一切計畫及後續執行，完全被破壞殆盡，總損失約1.4億元。上訴人己○○已向警察機關報案，並已委任律師。94年10月18日此事件發生後，造成科佳公司停工，無法再營運，破產處理。
三、證據：除援用原審提出者外，補提報案三聯單、臺灣板橋地方法院檢察署通知、申請書、存款證明書、營利事業登記證各1份、萬泰商業銀行建成分行函2份影本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審之訴訟費用均由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
（一）被上訴人原起訴主張依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷上訴人間就系爭土地所為贈與債權行為及移轉登記物權行為，嗣於原審言詞辯論時追加主張上訴人間就系爭土地所為移轉登記乃通謀所為，應屬無效，爰依民法第242條、第113條、第767條規定請求塗銷土地所有權移轉登記，上訴人等未當庭反對並為本件之言詞辯論，依民事訴訟法第255條規定，被上訴人所為訴之追加，於法有據。此由原審判決書理由欄第三項所載，即可自明，亦可參本件95年6月6日原審言詞辯論錄音光碟。原審法院據以裁判，並無任何違誤。上訴人主張原審判決有訴外裁判云云，誠屬誤解，合先敘明。
（二）上訴人間基於通謀虛偽之贈與意思以及系爭不動產所有權移轉登記行為均無效乙節，依據系爭不動產登記資料顯示上訴人間於94年10月21日以贈與契約為原因辦理所有權移轉登記，惟上訴人卻主張實際上係基於買賣契約而為不動產移轉，並非贈與，故上訴人間就為系爭不動產移轉登記原因之贈與契約，均相互明知為非真意，係本於上訴人間通謀虛偽意思表示而為甚明。按民法第87條第1項前段規定：「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。」次按「表意人與相對人通謀而為虛偽之意思表示者，其意思表示無效，為民法第87條前段所明定。準此，因出於通謀虛偽意思表示所成立之買賣債權契約及其所有權移轉登記之物權行為自應認為無效。縱使虛偽意思表示之一方，已因無效之法律行為（包括債權行為及物權行為）完成土地所有權移轉登記，仍不能取得所有權」，亦有最高法院94年度台上字第1640號判決可參，故上訴人間通謀虛偽之贈與契約及其所有權移轉登記之物權行為均屬無效，要無疑義。
（三）上訴人雖辯稱渠等間實係買賣行為云云 (被上訴人否認)，惟按「民法第87條第2項所謂通謀虛偽意思表示隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，係指為虛偽意思表示之當事人間，隱藏有他項真實之法律行為而言，其所隱藏之行為當無及於他人之效力」，亦有最高法院50年度台上字第2675號判例可參，故不論上訴人間移轉所有權登記之贈與契約是否隱藏買賣行為，該買賣行為對被上訴人並無效力，本件自無適用買賣相關規定之問題。
（四）上訴人依據物權無因性原則以及最高法院87年度台上字第1400號判決，主張移轉所有權登記原因不符並不影響不動產所有權移轉之效力云云。惟按「依本法所為之登記，有絕對效力」土地法第43條定有明文，而該物權行為無因性與公示原則，係為保護善意第三人而設，契約當事人之間並無公示原則與無因性原則適用之餘地。且按最高法院87年度台上字第1400號判決反面解釋，如物權行為之意思表示有無效或得撤銷原因時，亦應塗銷所有權移轉登記，則上訴人間就系爭土地贈與契約之通謀虛偽意思表示，依據民法第87條第1項規定以及最高法院94年度台上字第1640號判決已認定該債權行為與物權行為均無效，自應塗銷該所有權移轉登記，要無疑義。
（五）至於上訴人辯稱係因上訴人戊○○有病在身，為免登記作業過於冗長，且依遺產及贈與稅法第5條第6款之規定，二親等以內親屬間財產之買賣，亦會被認定為贈與而依法課徵贈與稅，故為便宜行事，並迅速完成系爭土地之過戶，因而以贈與為原因辦理過戶云云。惟按遺產及贈與稅法第5條第6款雖規定二親等以內親屬間財產之買賣以贈與論並依法課徵贈與稅，然該條款但書亦明文規定「但能提出已支付價款之確實證明，且該已支付之價款非由出賣人貸與或提供擔保向他人借得者，不在此限。」故二親等間財產之買賣如能提出已支付價款之確切證明，仍以買賣論。足徵上訴人辯稱為便宜行事，迅速辦理過戶云云，實係為迅速脫產，否則，何以上訴人主張於94年2月12日即已簽署讓渡證書，卻遲未過戶，而至保證債務產生時，始迅速辦理過戶？且上訴人戊○○為上訴人己○○之父親，甚少聽聞父子間匯款會立下借據為憑，由此足證上訴人於原審所提讓渡證書、借據等，均屬事後所書立，故上訴人己○○係為脫產目的而移轉系爭土地所有權予其父亦即上訴人戊○○。
三、證據：援用原審提出之證據。
丙、參加人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審之訴訟費用均由上訴人連帶負擔。
二、陳述：
（一）上訴人己○○係訴外人科佳公司之負責人，94年9月29日科佳公司邀同上訴人己○○及訴外人陳慰津為連帶保證人向參加人借款一千萬元，借款時間從94年9月30日起至96年3月30日止，詎料94年9月30日參加人才撥款一千萬元給科佳公司，該公司連一期都沒有繳款，旋於94年10月18日在工廠門口張貼聲明書宣告歇業，距撥款時間才短短18天，經抵銷科佳公司存於參加人公司之存款後，該公司尚結欠參加人本金7,032,528元及利息、違約金未償，嗣後對借保人訴追，竟發現本件上訴人己○○將其名下系爭土地在宣告歇業後之94年10月21日無償贈與其父即上訴人戊○○，94年11月8日完成登記，致參加人無法對系爭不動產辦理保全程序，而損害參加人上揭債權之求償。
（二）被上訴人萬泰銀行與參加人為保全債權，先後對系爭不動產聲請假處分，案分列雲林地方法院94年度執全字第1180號及94年度執全字第1202號，今被上訴人萬泰銀行對上訴人己○○、戊○○提起本訴，被上訴人萬泰銀行對該訴訟之成敗，將影響其債權之求償，同理亦會影響參加人上揭債權之求償，是參加人對本訴訟有法律上之利害關係，臻為明確。
三、證據：除援用原審提出者外，補提出借據、臺灣雲林地方法院執行處函、土地謄本影本各1份為證。
理 由
一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。當事人對於第三人之參加，得聲請法院駁回。但對於參加未提出異議而已為言詞辯論者，不在此限；民事訴訟法第58條第1項及第60條第1項分別定有明文。參加人安泰商業銀行股份有限公司於本院具狀主張：上訴人己○○係訴外人科佳公司之負責人，94年9月29日科佳公司邀同上訴人己○○及訴外人陳慰津為連帶保證人向參加人借款一千萬元，借款時間從94年9月30日起至96年3月30日止，詎料94年9月30日參加人才撥款一千萬元給科佳公司，該公司連一期都沒有繳款，旋於94年10月18日宣告歇業，經抵銷科佳公司存於參加人公司之存款後，該公司尚結欠參加人本金7,032,528元及利息、違約金未償，嗣後對借保人訴追，竟發現本件上訴人己○○將其名下系爭土地在宣告歇業後之94年10月21日無償贈與其父即上訴人戊○○，94年11月8日完成登記，致參加人無法對系爭不動產辦理保全程序，而損害參加人上揭債權之求償。被上訴人萬泰銀行與參加人為保全債權，先後對系爭不動產聲請假處分，案分列臺灣雲林地方法院94年度執全字第1180號及94年度執全字第1202號，今被上訴人萬泰銀行對上訴人己○○、戊○○提起本訴，被上訴人萬泰銀行對該訴訟之成敗，將影響其債權之求償，同理亦會影響參加人上揭債權之求償，本件訴訟結果對於參加人可認具有法律上之利害關係。上訴人對於參加人參加訴訟表示同意（見本院卷第44頁），被上訴人未提出異議，而已為言詞辯論，揆諸前揭規定，參加人參加訴訟核無不合，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：訴外人科佳公司於94年10月3日邀同上訴人己○○為連帶保證人，向其借用10,000,000元，借期至96年4月4日止。嗣科佳公司經票據交換所公告為拒絕往來戶，依約向其所借用之款項即視同全部到期，迄至94年11月3日尚欠其7,125,296元本金未償。科佳公司滯延清償上揭借款債務後，經其調閱上訴人己○○之財產資料，發現己○○所有之系爭土地竟於94年10月21日以贈與為由，移轉登記於上訴人戊○○，致其無法對系爭土地辦理保全程序，使其上揭借款債權日後有不獲清償之虞，上訴人間之無償贈與行為，顯已損害其上揭債權之求償。退步言，上訴人若主張渠等間就系爭土地所為移轉實係基於買賣契約，至申請登記原因記載為贈與乃係渠等通謀所為，則依民法第87條第1項規定，上訴人間就系爭土地基於贈與所為移轉登記行為亦屬無效，依同法第113條規定，上訴人戊○○亦應負回復原狀之責。為此，爰依民法第242條、第113條及第767條之規定提起本訴，求為判命確認上訴人己○○與上訴人戊○○間，就己○○所有系爭土地，於94年10月21日所為之贈與關係不存在，及上訴人戊○○應將系爭土地，於94年11月8日，以雲林縣斗南地政事務所（94）南資字第061180號收件，所為之所有權移轉登記塗銷等語。
三、上訴人則均以：系爭土地係戊○○以2,900,000元向己○○所購，土地價款則以己○○對戊○○之同額借貸欠款互為抵銷。是系爭土地乃基於買賣契約而為讓與，當不能因系爭土地移轉登記原因記載為贈與，即因此逕認渠等間系爭土地移轉為無償行為。又上訴人間就系爭土地所為之移轉行為既係基於買賣契約，則被上訴人欲撤銷渠等間之債權及物權行為，當應證明渠等間主觀上均具惡意始得為之；且亦應證明上訴人己○○因前揭移轉系爭土地所有權行為而陷於無資力狀態始可。再者，被上訴人與上訴人己○○之連帶保證契約係於94年10月3日所成立，此為被上訴人所自認，而上訴人間就系爭土地所為買賣契約係於同年2月12日成立生效，則上訴人間成立系爭土地買賣契約時，被上訴人對上訴人己○○之連帶保證債權尚未發生，依最高法院66年度台上字第2609號判例所示見解，被上訴人尚不得溯及行使撤銷權。上訴人2人於94年2月12日成立系爭土地買賣契約後，原定於同年7、8月間辦理所有權移轉登記，詎上訴人戊○○於同年7月23日因車禍住院，直至同年8月8日始出院，並陸續於台大醫院追蹤治療至同年10月初方返回斗南家中完成系爭土地過戶手續，此乃上訴人2人訂約後逾半年始完成系爭土地登記之原因。又依遺產及贈與稅法第5條第6款規定，二親等以內親屬間財產買賣，亦會被認定為贈與而依法課徵贈與稅，渠等為便宜行事，乃依代書建議直接以贈與為原因辦理過戶，惟此亦無法改變上訴人間實基於買賣而移轉系爭土地之事實等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張上訴人己○○於94年10月3日擔任訴外人科佳公司之連帶保證人，向其借用10,000,000元，詎上揭款項貸放後，科佳公司隨即為票據交換所公告為拒絕往來戶，依約科佳公司向其所借款項視同到期，應即清償全部債務，惟至同年11月3日尚欠其7,125,296元本金未償；經其起訴請求上訴人己○○與科佳公司連帶給付前揭款項，並獲法院判決其全部勝訴在案之事實，已據其提出借據2份、授信約定書3份、臺灣臺北地方法院94年度重訴字第1387號民事判決1份（均為影本）為證（見原審卷第61至65頁、臺灣桃園地方法院中壢簡易庭95年度壢簡他調字第26號卷第14至15頁），並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
五、被上訴人另主張科佳公司至94年11月3日尚欠其7,125,296元本金未償，而上訴人間就系爭土地之無償贈與行為，顯已損害其上揭債權之求償。上訴人若主張渠等間就系爭土地所為移轉實係基於買賣契約，至申請登記原因記載為贈與乃係渠等通謀所為，則依民法第87條第1項規定，上訴人間就系爭土地基於贈與所為移轉登記行為為無效，依同法第113條規定，上訴人戊○○應負回復原狀之責等情。惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。故本件應審究者厥為：上訴人間就系爭土地所為移轉登記原因之贈與契約，是否係出於通謀而為虛偽之意思表示？經查：
（一）按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。又無效法律行為之當事人，於行為當時，知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。再者，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；民法第87條第1項前段、第113條、第242條前段分別定有明文。次按民法第87條第2項所謂通謀虛偽意思表示隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，係指為虛偽意思表示之當事人間，隱藏有他項真實之法律行為而言，其所隱藏之行為當無及於他人之效力（最高法院50年度台上字第2675號判例參照）。
（二）被上訴人主張：系爭土地本為上訴人己○○所有，嗣於94年11月8日以「贈與」為由，移轉登記於上訴人戊○○乙節，業據其提出系爭土地登記謄本、土地登記異動索引資料表各1份為證（見臺灣桃園地方法院中壢簡易庭95年度壢簡他調字第26號卷第9頁、原審卷第66至67頁）。上訴人雖不爭執上揭登記謄本及異動索引資料表之真實性，惟辯以：系爭土地係戊○○以2,900,000元向己○○購買，土地價款則以己○○對戊○○之同額借貸欠款互為抵銷；渠等間就系爭土地所為之移轉原因係基於「買賣」契約等語，並提出讓渡證書1份、借據及匯款回條各3份（均為影本）為佐（見原審卷第20至26頁）。被上訴人雖認上訴人所提出之土地讓渡證書係渠等臨訟所杜撰，非屬真正，惟未舉證以實其說。從而，被上訴人抗辯稱：上訴人間就系爭土地所立買賣契約非屬真正一節，即非可採。
（三）上訴人既自認渠等間就系爭土地所有權移轉登記原因「贈與」契約，非出自渠等真意所立，則上訴人間以贈與為原因所為之系爭土地所有權之移轉登記自亦係出於渠等通謀之虛偽意思表示所為至灼。則依上揭規定，上訴人間之贈與債權行為及系爭土地所有權移轉登記物權行為，均應同歸無效。縱令上訴人間虛偽之贈與行為隱藏有他項真實之買賣行為，揆諸前揭最高法院50年度台上字第2675號判例意旨，渠等間所隱藏之行為亦難認有及於他人之效力。又上訴人主張原審判決就系爭土地既認定成立買賣契約，又認定係隱藏買賣之贈與契約，顯有矛盾云云。然系爭土地於土地謄本上所登記之所有權移轉原因為「贈與」，而上訴人則主張渠等間就系爭土地所為之移轉原因係基於「買賣」契約，贈與非渠等之真意。則自土地謄本觀之，系爭土地係因贈與而為移轉，然尚有隱藏上訴人間之買賣行為，原審之認定並無矛盾與違誤。上訴人另主張被上訴人與上訴人己○○之連帶保證契約係於94年10月3日成立，此為被上訴人所自認，而上訴人間就系爭土地所為買賣契約係於同年2月12日成立生效，則上訴人間成立系爭土地買賣契約時，被上訴人對上訴人己○○之連帶保證債權尚未發生，依最高法院66年度台上字第2609號判例所示見解，被上訴人尚不得溯及行使撤銷權云云。惟系爭土地所有權移轉登記之原因發生日期為94年10月21日，有土地謄本在卷可稽（見臺灣桃園地方法院中壢簡易庭95年度壢簡他調字第26號卷第9頁），仍在被上訴人與上訴人己○○成立連帶保證契約之後，且被上訴人嗣後亦不再主張民法第244條，則最高法院66年度台上字第2609號判例之見解，於本件並不適用。故上訴人之上開主張，皆不可採。
（四）上訴人主張被上訴人於原審並無聲明主張依民法第242條代位上訴人己○○對上訴人戊○○行使權利之論述、聲明，然原審未察，竟恣引上述法條而為判決云云。惟被上訴人於起訴狀即有主張依民法第242條，代位上訴人己○○請求上訴人戊○○塗銷系爭不動產之移轉登記，有起訴狀在卷可稽（見臺灣桃園地方法院中壢簡易庭95年度壢簡他調字第26號卷第5頁）。被上訴人嗣於原審95年6月6日言詞辯論時追加民法第113條及第767條為請求權基礎，亦有原審言詞辯論筆錄在卷可稽（見原審卷第58頁）。故上訴人前揭主張，顯有誤會。
（五）上訴人又以最高法院87年度台上字第1400號判決為依據，主張不動產所有權移轉登記原因之記載非不動產所有權移轉之生效要件，縱其記載與事實不符，亦不影響不動產所有權移轉之效力。又依遺產及贈與稅法第5條第6款之規定，二親等以內親屬間財產之買賣，亦會被認定為贈與而依法課徵贈與稅，故為便宜行事，因而以贈與為原因辦理過戶云云。然按表意人與相對人通謀而為虛偽之意思表示者，其意思表示無效，為民法第87條前段所明定。準此，因出於通謀虛偽意思表示所成立之買賣債權契約及其所有權移轉登記之物權行為自應認為無效。縱使虛偽意思表示之一方（買受人），已因無效之法律行為（包括債權行為及物權行為）完成土地所有權移轉登記，仍不能取得所有權，該虛偽買受人當然不得本於所有人之地位，行使民法第767條之物上請求權（最高法院94年度台上字第1640號判決參照）。且依最高法院87年度台上字第1400號判決之反面解釋，如物權行為之意思表示有無效或得撤銷原因時，亦應塗銷所有權移轉登記。上訴人間就系爭土地所有權移轉登記原因之贈與契約，既為通謀虛偽之意思表示，依據民法第87條第1項規定以及上開最高法院94年度台上字第1640號判決之見解，該債權行為與物權行為均無效，自應塗銷該所有權移轉登記。又遺產及贈與稅法第5條第6款雖規定二親等以內親屬間財產之買賣以贈與論，並依法課徵贈與稅，然該條款但書亦明文規定「但能提出已支付價款之確實證明，且該已支付之價款非由出賣人貸與或提供擔保向他人借得者，不在此限。」故二親等親屬間財產之買賣如能提出已支付價款之確切證明，仍以買賣論，非必然以贈與論。從而，上訴人以此為由，主張系爭土地之移轉行為有效，尚難憑採。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人間就系爭土地所為移轉登記原因之贈與契約，既係出於通謀而為虛偽意思表示，則上訴人間就系爭土地所為之移轉登記物權行為根本無效，其依民法第242條規定，代位行使債務人己○○之權利，訴請上訴人戊○○恢復系爭土地登記原狀，以保全其債權，即屬有據，應予准許。原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 30 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
不得上訴中 華 民 國 96 年 1 月 31 日
書記官 廖英琇