臺灣高等法院臺南分院民事判決 95上易字第187號上訴人即附帶被上訴人 台鋼機械股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳中堅 律師被上訴人即附帶上訴人 吉有營造有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○
龔正文 律師複 代理人 丁○○
戊○○上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十五年八月十六日臺灣雲林地方法院第一審判決（九十四年度訴字第四三三號）提起上訴，被上訴人提起附帶上訴並為訴之追加，本院於九十七年四月八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人之上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項請求，暨命附帶上訴人負擔訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣柒萬參仟捌佰貳拾捌元及自民國九十四年九月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
附帶上訴人其餘附帶上訴及追加之訴均駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審（包含附帶上訴）訴訟費用，均由上訴人負擔。
被上訴人追加之訴訴訟費用，由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢附帶上訴及追加之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人逾期交付泥水加壓推進機油壓驅動式口徑七百公厘
一組（下稱系爭推進機），與被上訴人逾期完工之間，並無相當因果關係，被上訴人請求賠償並無理由：
⑴原審係根據台灣省土木技師公會之鑑定報告，認定工程遲
延完工之原因，乃其未依約交付系爭推進機所致，惟上開鑑定報告書認定之前提事實，即被上訴人已於民國（下同）九十三年十二月中旬，另向訴外人楠梓工程有限公司（下稱楠梓公司）購置可以正常操作之口徑七百公厘推進機乙組進場施工，系爭工程方能於九十四年四月二十一日完工，根本不存在。實際上被上訴人根本未向楠梓公司購買上開推進器，且鑑定報告無視被上訴人遲延開工暨無故停工等因素，其所作之鑑定，自不足採。
⑵被上訴人與內政部營建署訂定工程契約約定，被上訴人應
於決標日之次日起十五日內申報開工並計工期，於開工之日起二百日曆天完工，被上訴人理應於六月二日起開工，惟被上訴人遲至七月十五日始報開工，開工後至完工為止，多次無故停工，前後共計五十日，有監工日報表為憑，被上訴人遭內政部營建署逾期扣款之天數不過三十四點五天，如被上訴人開工後，積極進行，當不致於逾期完工，顯見逾期完工之責任，與其遲延交付系爭推進機無關。
⑶依內政部營建署九十五年四月二十四日營署中字0000
000000號函指出，系爭推進機械自進場施工至完成，期間為五十一天。可知系爭推進器之工程部分，僅逾期九日，兩造所訂系爭推進機買賣契約之交貨日期為九十三年十一月三十日，顯見被上訴人與內政部營建署決標後，未積極備料並準備相關之推進器。系爭推進機應於九十三年十月二十五日進廠施作，方不致遲延完工，然交貨日期為九十三年十一月三十日，縱使其按期交貨，被上訴人仍無法免除逾期完工之情事。
⑷被上訴人於九十三年十二月十四日解除系爭推進機買賣合
約後，遲至九十四年一月二十八日始與福茂營造有限公司（下稱福茂公司）訂定轉承攬契約，於系爭工程進度落後之狀況下，拖延一個半月方才與福茂公司訂定轉承攬契約，原審認未逾一般交易時間，難令人信服。
㈡被上訴人附帶追加請求新台幣（下同）五十八萬七千一百元
，其理由為上訴人未按期將交付系爭推進機，致其須委請案外人巨松工程行施作上開工程（包括機器、推進費用及工資），造成其受五十八萬七千一百元之損失云云。惟查，被上訴人於本院準備程序中自承：「沒有向楠梓工程公司買七百公厘推進機，是有與福茂公司訂定轉承攬契約，由福茂公司完成七百公厘的工程‧‧‧」，顯然被上訴人根本未委請巨松工程行承攬系爭工程，關於七百公厘推進機之部分，被上訴人於九十六年一月十六日所提出之工程承攬合約書，乃臨訟所杜撰，不足採。
三、證據：援用第一審所提證據，並聲請訊問證人己○○。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡原判決關於不利於附帶上訴人部分廢棄。㈢附帶被上訴人應再給付附帶上訴人七萬三千八百二十八元，及自九十四年九月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣上訴人應給付被上訴人五十八萬七千一百元自九十六年一月二十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠被上訴人並未逾期開工，亦無無故停工情事：
⑴依內政部營建署九十四年十二月二十三日營署中字第○九
四三二八六二一○號函，謂：「該工程於九十三年七月十五日開工」，可見伊未逾期開工。且該署出具「工程結算驗收證明書」，未記載被上訴人有逾期開工情事。
⑵由營建署九十五年四月二十四日營署中字第○九五三二八
一五七七號函：「該工程承包商九十三年五月十一日得標，九十三年五月十八日訂約後，即可進行相關備料工作，工程於九十三年七月十五日開工時，即可施作相關推進井及到達井‧‧‧」，可知：被上訴人在進行推進工程前尚須進行「資料材料、設備送審」、「假設工程（工程路線測量地質調查）」、「抽水井工程」、「鋼板樁打設工程」等相關備料工作。上訴人指稱其開工後無故停工達五十日云云，與事實不符，其據此主張逾期完工與其遲延交付機器無關，實不足採。
㈡上訴人主張系爭推進機工程實際僅逾期九日，且係被上訴人未積極準備推進機造成云云，並不足採：
⑴查系爭幹管工程，預定九十四年三月十五日完工，實際竣
工日為四月二十一日，又推進工程做完畢後，尚須進行「推進機組撤除」、「預鑄人孔埋設工程」、「管線漏水試驗及TV驗視」、「完工後工地修繕」等收尾工程，整個幹管工程始為竣工，有內政部營建署施工計畫書可證。兩者工程預定竣工日有別，七百公厘推進工程預定完工期間九十三年十二月五日，因上訴人未按約交機，導致工程於九十四年三月二十四日始完成，與原工程預定日延遲一百零九天，上訴人指稱推進工程實際僅逾期九日，與事實不符，至為明確。
⑵況查依上開營建署函所述，伊於九十四年一月四日進場施
工，三月二十四日推進施工完成，工期五十一天。若上訴人依約於九十三年十一月三十日前交機，按照被上訴人施工之實際天數計算，於九十四年一月中旬即可推進完成，收尾工程被上訴人總共花二十八天完成（三月二十四日到四月二十一日），則若上訴人依約交機，伊絕對可在預定竣工日全部完工。
⑶依據營建署之施工計畫書，被上訴人有備料工期，推進機
是配合工程進度施工，營建署並未要求被上訴人應於何時購買機械，僅表示「施工機械應於推進井及到達井施工完成後始進場施作」，上訴人所謂伊未積極備料云云，純屬空言。
㈢兩造解約後，伊何時與他人訂定轉承攬契約，無從解免上訴人之遲延責任：
被上訴人苦等不到上訴人交付機器，必須等到約定交機日期期滿之後，進行催告交機，經上訴人仍未交機之下，將契約解除後方能開始尋找有出賣同機型之廠商以為替代。九十三年十二月十四日解約後，替代機械於九十四年一月四日進場，期間不到二十天，並無違反一般交易期間。上訴人所指稱之九十四年一月二十八日與福茂公司之轉承攬，與機械之買賣無關，上訴人實屬誤解。
㈣台灣省土木技師公會鑑定報告並無違誤之處：
⑴鑑定報告書第五頁記載；「綜合前提之施工過程紀錄與本
會所收到之資料分析」，可知技師公會係以施工過程紀錄為主要依據，非以被上訴人於九十三年十二月向楠梓公司購買推進機施工為前提事實，上訴人據此指稱鑑定不足採信，即無理由。
⑵上訴人另稱土木技師公會鑑定無視被上訴人延遲開工以無
故停工等因素，鑑定結果不足採信云云；惟查，伊並無延遲開工以及開工後無故停工之事，已見前述，上訴人指摘自有誤會。
㈤依臺灣雲林地方法院囑託台灣省土木技師公會鑑定，該會以
（九十六）省土技字第○九○三號函覆之意見，認為若系爭推進機如依約交貨，運至工地且比二百五十公厘口徑者操作順利前先行施工，本案系爭工程，應可以在九十四年三月二十四日工期屆滿前完工。即表示系爭工程逾期完工，與本件上訴人遲延給付或未如期給付機器，當然有相當因果關係。
㈥附帶上訴及追加請求部分：
⑴原審駁回附帶上訴人受逾期罰款損害部分，是以伊未依約
履行義務之十五天、三十三天之天數及上訴人遲延完工天數之比例計算，算出被上訴人請求上訴人賠償遭營建署扣款，在十八萬八千六百七十二元之範圍內有理由。惟被上訴人認為，應以上訴人應負責之十五日，占逾期完工三十四點五日之比例計算，即上訴人應賠償之金額為二十六萬二千五百元【計算式為：603,750元×（15日/34.5日）＝262,500元，元以下四捨五入】。則上訴人應再給付七萬三千八百二十八元。
⑵追加請求五十八萬七千一百元：
因上訴人違約未將系爭推進機交付，致其須委請案外人巨松工程行施作上開工程（包括機器、推進費用及工資）。被上訴人原承攬系爭工程時，以每米九千七百九十七元施作，施作二百六十六點五米，被上訴人為避免逾期遭到業主扣款，不得不與巨松工程行訂定轉承攬契約，以每米一萬二千元施作，致被上訴人受有五十八萬七千一百元之損失（計算式為：266.5×12,000元－266.5×9,797元＝587,100元），此項損害，依民法第二百二十六條第一項、第二百三十一條、第二百三十二條規定，自得請求賠償，爰擴張請求之。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出工程承攬合約書影本一件、內政部營建署單價分析表影本一件、現金支出傳票影本三件為證。
丙、本院依職權向臺灣省土木技師公會函查。
理 由
一、被上訴人（即附帶上訴人）主張：伊因承攬內政部營建署（以下稱營建署）發包之彰化縣○○鎮○○○○道系統照西路、文光街Ｍ幹管工程（下稱系爭幹管工程），向上訴人購買系爭推進機，約定於九十三年十一月三十日前交貨，詎上訴人未按期交付，伊乃於同年十二月十四日發函解除契約，因施工期限緊迫，乃將系爭推進機本應施作之推進工程，轉交巨松工程行施作，原定該推進工程之施工費用為每米九千七百九十七元，巨松工程行係以每米一萬二千元施作，每米增加支出二千二百零三元，該工程共二百六十六點五米，致伊多支出五十八萬七千一百元，又系爭工程最終遲至九十四年四月二十一日始完工，遭營建署依工程契約扣逾期違約金六十萬三千七百五十元（下稱系爭違約扣款），上開損害，乃上訴人違約所致，自應賠償其損失，就違約部分按逾期天數比例計算，上訴人應負責之部分為十五天，應賠償三十六萬九千元，爰依民法第五百零二條、第二百六十條規定，請求上訴人給付伊三十六萬九千元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語（原審判決上訴人應給付被上訴人十八萬八千六百七十二元本息，駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分，提起上訴，被上訴人則僅就原審駁回其請求其中之七萬三千八百二十八元本息提起附帶上訴），並於本院追加請求命上訴人給付因轉承攬而支出之差價損失五十八萬七千一百元，並自追加狀送達之翌日起算之法定遲延利息。
二、上訴人（附帶被上訴人）則以：系爭工程逾期完工，與伊遲延交付系爭推進機無關，被上訴人與營建署訂約後，應立即採購機具，竟至九十三年七月間始向其訂購，且系爭推進機應於九十三年十月二十五日進場施作，方不致遲延，故縱令其依約於十一月三十日交貨，被上訴人仍無法免除逾期完工之情形，又被上訴人解約後，未立即新購機器，遲至三十四天後始與福茂公司訂定轉承攬契約，且施作期間又曾無故停工五十日，故被上訴人逾期完工，不可歸責於伊。被上訴人並未委請巨松工程行施作推進工程，其追加請求五十八萬七千一百元差價損失，自非有理等語，資為抗辯。
三、兩造對於被上訴人與營建署於九十三年五月十八日訂定工程契約，由被上訴人承攬系爭幹管工程，約定竣工日期為九十四年二月十六日，被上訴人於九十四年四月二十一日始完成系爭工程，應計違約天數為三十四點五天，遭營建署依契約約定，扣被上訴人逾期違約金六十萬三千七百五十元，兩造於九十三年七月二十日訂定系爭推進機買賣契約，約定於同年十一月三十日前交付該推進機，上訴人未於上開約定期日交貨，被上訴人於同年十二月六日，以存證信函催告上訴人應於三日內依約履行，上訴人未依該催告信函辦理交貨，被上訴人已合法解除契約之事實，互不爭執，並有工程契約書、機具訂購合約書、台中逢甲郵局存證信函第九二九號、台中法院郵局存證信函第六二六三號、內政部營建署工程結算驗收證明書、本院九十四年度上易字第一Ｏ二號判決一件為證（見原審卷第十三至二四頁），堪信為真實。
四、茲被上訴人主張，造成系爭工程遲延之原因，係上訴人未依約定日期交付系爭推進機致伊無法施工所致，上訴人應賠償其因逾期被扣減之違約款，及因而與巨松工程行訂立轉承攬契約所受之工程差價損失等語，上訴人則否認其主張，並以前揭情詞置辯。是本件應審究者，乃：㈠被上訴人遲延完成系爭工程，是否可歸責於上訴人之遲延交付系爭推進機？㈡若可歸責，被上訴人得否請求上訴人賠償損失？應賠償之數額？㈢被上訴人追加請求上訴人賠償其與巨松工程行訂立轉承攬契約所生差價損失，是否有理？
五、經查：㈠被上訴人遲延完成系爭工程，是否可歸責於上訴人之遲延交
付系爭推進機？⑴原審依職權就系爭工程之施工完工相關情形，函詢營建署
，經該署函覆稱：「系爭工程於九十三年七月十五日開工，系爭推進機應於推進井及到達井施作完成後始進場施作，然被上訴人表示系爭推進機仍在製作，而未如期進場施作，本署遂於九十三年九月二十三日、十一月二十三日，召開趕工協調會要求被上訴人趕工，並提送趕工計劃等，系爭推進機直至九十四年一月四日始進場施作」、「被上訴人於九十三年五月十一日得標，同月十八日定約後，即可進行相關備料工作，工程於九十四年七月十五日開工時，即可施作相關推進井及到達井，每一處七百公厘推進井或到達井施工時間正常（含地質改良）約五至七天，進度快慢視地質狀況及搖管機數量（工作井施工機械）決定。依據本署核備之施工計劃書，該七百公厘推進機械於九十四年一月四日進場施工，並於九十四年三月二十四日推進施工完成，施工期間為五十一天。系爭工程於九十四年三月十五日工期屆滿（二百一十一日曆天），故實施上七百公厘推進機械施工已部分逾期。系爭工程未如期完工，延宕主要原因，係承包商施工機械無如施工計劃預定時程九十三年十月二十五日進場施作所致」等語，有該署九十四年十二月二十三日營署中字第○九四三二八六二一○號、九十五年四月二十四日營署中字第○九五三二八一五七七號函附卷可稽（見原審卷第八三至一０五頁、第一三九至一四四頁）。依上開二件函文可知，系爭工程未如期完工，乃因被上訴人施作系爭工程所需之系爭推進機，未按施工計劃預定時程進場施作所致，是被上訴人主張，上訴人遲延交付系爭推進機，係其遲延完成系爭工程之原因乙節，尚堪採信。
⑵又原審曾囑託台灣省土木技師公會就「遲延交付系爭推進
機與遲延完工之間有無因果關係」鑑定，該公會之鑑定結論：「本案系爭推進機器原先被上訴人向上訴人購買七百公厘推進機器、二百五十公厘推進機器各乙組，因為系爭工程之工期執行能否依照合約規定限期內完成，端賴系爭推進機器是否依約交付工作現場，並正常運作。嗣後因為上訴人交給被上訴人於九十三年十一月中開始操作之乙組二百五十公厘推進機器，一開始就因機械高程控制之瑕疵，而操作不順利，致系爭工程遭受金錢損失，已非常明確。」等語，有該公會九十五年五月十六日（九五）省土技字第二五八七號函及鑑定報告書在卷可稽（見原審卷第一四五頁及外放證物），經本院再函請台灣省土木技師公會說明，系爭工程逾期完工與上訴人遲延給付系爭推進機，是否有相當因果關係，該公會函覆本院稱：「本會鑑定技師認為，只要七百公厘口徑管推進機器如前提合約交貨時間內運至工地，且比二百五十公厘口徑者操作順利前先行施工，本案系爭工程應可在九十四年三月二十四日工期屆滿前完工」，亦有該公會九十六年二月八日（九六）省土技字第○九○三號函在卷可稽（見本院卷，第七四頁），足認被上訴人遲延完成系爭工程，確與上訴人遲延交付系爭推進機有相當因果關係。
⑶上訴人辯稱：被上訴人應於與營建署訂約之九十三年五月
十八日後如採購同型機具，卻遲至同年七月二十日始向伊訂購，遲延完工乃可歸責於被上訴人云云。查被上訴人與營建署訂定工程契約，僅有被上訴人應於決標日之次日起十五日內申報開工並計工期之約定，並無約定應於何時採購系爭推進機之記載，況依營建署之施工計畫書，被上訴人有備工備料期間，苟被上訴人就其施工進度與機具進場如何互為搭配，已有縝密之評估及計算合理，足以按期完工即可，此觀之上開公會函覆本院所稱，機器若順利交付，應可如期完工等語即明，是上訴人此部分抗辯，不足採信。
⑷又上訴人辯稱：依營建署之意見，推進機應於九十三年十
月二十五日進場施作始不致遲延完工，然兩造約定之交貨日期為九十三年十一月三十日，已超過應施工之期日，其遲延交付與工程遲延即無關云云。惟查；推進工程施做完畢後，尚須進行「推進機組撤除」、「預鑄人孔埋設工程」、「完工後工地修繕」等收尾工程，此為上訴人所不否認，依上開營建署函，推進工程完成之工期為五十一天，若上訴人依約於九十三年十一月三十日前交機，按照被上訴人施工之實際天數計算，於九十四年一月中旬，即可推進完成，其他收尾工程，被上訴人於二十八天即完成（三月二十四日到四月二十一日），是若上訴人依約交機，被上訴人應可在預定竣工日全部完工，此亦經台灣省土木技師公會為相同之認定，上訴人此部分抗辯，亦不可採。
⑸上訴人又辯稱：被上訴人遲至九十四年一月二十八日始與
訴外人福茂公司訂定轉承攬契約，遲延完工乃可歸責於被上訴人云云（見原審卷第五七至五九頁），按兩造之契約至九十三年十二月十五日始合法解除，被上訴人自斯時起，始能再另行尋覓另購機械，或將該工程交他人施作，究竟係另購機器或將之交由他人承攬施作，通常均須一定時間之研判，被上訴人此部分主張，尚屬可採。查被上訴人於解除契約後，至九十四年一月二十八日與福茂公司簽訂施工契約，相距僅一月多，按諸本件工程之金額，施工之期間等諸因素觀之，尚難認有逾越一般工程界之作業流程，上訴人上開抗辯，不足憑採。
⑹上訴人再辯稱：被上訴人於簽約後至完工前，先後多次無
故停工，共計五十日，逾期完工應與此有關，不可歸責於上訴人云云，此為被上訴人所否認。查：依營建署中區工程處九十四年二月三日函載明：「主旨：貴公司（即被上訴人）承攬本處九十三年度污水下水道系統建設計畫○○○鎮○○○○道系統照西路、文光街Ｍ幹管工程（工程編號：00－0000－000－00）（即系爭工程），請於九十四年一月二十八日起至九十四年二月二十三日止全面禁止施工‧‧‧」等語（見原審卷第一七三頁），可知被上訴人未於上開期日施工，乃定作人告知禁止施工所致，再者依營建署九十四年十二月二十三日之函示，系爭工程於九十三年七月十五日開工，該署出具「工程結算驗收證明書」，未記載有逾期開工之情事，再依營建署九十五年四月二十四日之函示，被上訴人在進行推進工程前，尚須進行「資料材料、設備送審」、「假設工程（工程路線測量地質調查）」、「抽水井工程」、「鋼板樁打設工程」等相關備料工作，上訴人指稱被上訴人無故停工五十日云云，與事實不符，難以採信。
⑺綜上，上訴人之抗辯均不可採。被上訴人主張，因上訴人
遲延交付系爭推進機，致其遲延完工受有損害，為可採。㈡被上訴人得否請求上訴人賠償損失？應賠償之數額？
⑴按契約當事人一方遲延給付時，他方當事人得解除契約並
請求因遲延給付所生之損害賠償，此觀民法第二百二十六條第一項、第二百六十條規定自明。系爭推進機既約定於九十三年十一月三十日交付，上訴人既未依約交付，已陷於給付遲延，被上訴人定期催告後於九十三年十二月十五日，以存證信函為解除契約之意思表示，並進而請求賠償因給付遲延所生損失，自屬有據。
⑵查：被上訴人承攬之系爭工程因遲延完工，致遭訴外人營
建署扣抵違約款六十萬三千七百五十元，而被上訴人係逾期三十四．五日，則系爭工程違約一天之逾期違約金為一萬七千五百元（計算式為：603,750元÷34.5天＝17,500元），迄被上訴人解除契約之日止，上訴人逾期十五日，則被上訴人請求上訴人賠償其遲延損害，即本件違約扣款在二十六萬二千五百元（計算式為：17,500元×15天＝262,500元）範圍內，為屬有據，應予准許。
㈢被上訴人追加請求上訴人賠償其與巨松工程行訂立轉承攬契
約所生差價損失，是否有理？⑴按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任；又債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；而損害賠償，除法律另有規定，或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；且依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益；民法第二百二十九條第一項、第二百三十一條第一項及第二百十六條第一項、第二項固分別定有明文。又按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，乃在於填補債權人所受之損害及所失之利益；惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，應以受有實際上之損害為成立要件。故衡量損害賠償之標準，首應調查者厥為被害人實際上所受之損害額，始能據此定其數額之多寡。
⑵被上訴人雖於本院附帶上訴，並擴張聲明追加主張：伊原
承攬系爭工程時以每公尺九千七百九十七元施作，共需施作二百六十六點五公尺，因上訴人遲延交付系爭推進機，被上訴人為避免逾期遭到業主扣款，乃不得不於九十三年十二月三十一日與擁有上開同型機械之訴外人巨松工程行訂定轉承攬契約，以每公尺一萬二千元施作，致被上訴人因而多支出五十八萬七千一百元，此亦係因上訴人遲延所生之損害，上訴人應貼償云云，並提出工程承攬合約書、內政部營建署單價分析表、現金支出傳票等件為證（見本院卷第六四至六九頁）。惟查：
①被上訴人於原審審理時，僅提及系爭工程曾因上訴人無
法於所約定之期間內交付系爭推進機，曾轉承攬予訴外人福茂公司施作，未曾提及轉承攬予訴外人巨松工程行，且被上訴人於本院準備程序時亦自承：「沒有向楠梓工程公司買七百公厘推進機，是有與福茂公司訂定轉承攬契約，由福茂營造公司完成七百公厘的工程」等語（見本院卷第三二頁）。
②證人己○○於本院證稱：「福茂公司負責人是我太太，
我是總經理，實際負責。」、「契約是我訂的，並沒有轉包給巨松公司」、「當時簽約是一米七千六百元，按米數施工，一米七千六百元，請款時分成二分，機器部分三千八百元，另一份給劉金山三千八百元」、「總完工是二百十二米左右，工程都已完工」、「一般七百ＭＭ推進機租金以米數計算，約七千至八千之間，是帶人帶工，沒有帶人施工是三千五百元至四千元」等語（見本院卷第一六七頁至一六八頁）。
③本院向財政部中區國稅局函調被上訴人九十四年二至四
月份申報之營業稅資料，其中有一張福茂公司開立之統一發票（即本院卷第一七七頁）由被上訴人提出作為報稅憑證，但並無被上訴人主張巨松公司開立之統一發票資料，此為被上訴人所不爭執。
④綜上，被上訴人主張，因上訴人遲延，其另轉包此部分工程給巨松公司一節，為不可採。
⑤又被上訴人與福茂公司訂定之系爭工程施工契約，既係
每公尺七千六百元，已如前述，低於內政部營建署單價分析表所載之每公尺費用九千七百九十七元（見本院卷第六七頁），足認被上訴人將系爭七百公厘短管推進工程轉包他人施作，並無受到實際上之損害。
⑶綜上，被上訴人請求上訴人賠償此部分損害五十八萬七千一百元，為無理由。
六、從而，被上訴人本於給付遲延、債務不履行之法律關係，請求上訴人賠償二十六萬二千五百元，及自起訴狀繕本送達之翌日即九十四年九月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，僅判命上訴人給付十八萬八千六百七十二元本息及准免假執行宣告，駁回被上訴人其餘七萬三千八百二十八元本息請求，自有未洽。被上訴人就此部分指摘原判決不當，提起附帶上訴，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第二、三項所示。本件既於二審判決時確定，無宣告假執行之必要，原審就該部分駁回假執行之聲請，理由雖有未洽，但結論並無不合，仍應駁回其附帶上訴。至於被上訴人於本院追加請求五十八萬七千一百元本息部分，為無理由，應予駁回。關於原審判命上訴人給付及為准免假執行宣告部分，核無不當，上訴人就此部分所為之上訴，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。
八、結論：本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之附帶上訴為一部分有理由，一部分無理由，追加之訴則為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 22 日
民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖法 官 吳上康上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 4 月 23 日
書記官 易慧玲