臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上易字第180號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 丙○○
蕭敦仁 律師被 上訴人 嘉義縣布袋鎮農會法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國95年6月29日台灣嘉義地方法院95年度訴字第170號第一審判決提起上訴，本院於95年10月24日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡台灣嘉義地方法院94年度執字第9031號強制執行事件對嘉義縣布袋鎮埔仔厝68號未保存登記建物所為之查封登記應予撤銷。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人於民國（下同）72年12月28日興建嘉義縣布袋鎮埔仔
厝68號未保存登記建物，雖該建物歷經更換納稅義務人，即上訴人前因家庭經濟因素於81年9月9日將該建物之稅籍變更為次子丙○○，後因丙○○積欠友人鄭木村金錢，遂再將納稅義務人變更為鄭木村，嗣其夫蔡銀來於90年1月3日向鄭木村還錢新台幣（下同）40萬元、向被上訴人還款108萬6154元後，將該建物過戶予蔡銀來，即被上訴人同意上訴人將上開建物贖回，此有被上訴人出具之收據為證。
㈡被上訴人於90年間即取得執行名義，因同意蔡銀來代償贖回
系爭建物，而未予執行。如今豈可因事過境遷，債權人人事更迭而抹煞此事實。原執行法院未查，竟同意將上開非執行債務人丙○○所有之建物執行拍賣，實有誤會。從而，上開建物之原審起造人為上訴人，丙○○僅有其基地之部分持分，故原執行法院不得拍賣非執行債務人丙○○所有之上開建物。
三、證據：援用第一審所提證據，並提出收據、支票影本各5紙、戶口名簿影本1份等為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：當初丙○○跟我們說他父母親已經移轉給他，因未保存登記建物無法辦理移轉，他提出稅籍及繳稅資料是他名義，並證明係原所有權人丁○○移轉給他，因他本身是代書，也在該處經營代書事務所，所以我們相信他，至於訴外人蔡銀來是否有代償債務人丙○○之債務，被上訴人並不明瞭渠等父子間資金往來情形，亦未曾同意系爭不動產之贖回，上開建物應為執行債務人丙○○所有。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權調閱台灣嘉義地方法院94年度執字第9031號強制執行卷宗全卷。
理 由
甲、程序方面：按「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。」，民事訴訟法第262條第1項定有明文。本件原係由上訴人丁○○及其夫蔡銀來共同向原審法院提起本訴，嗣於原審法院言詞辯論期日，蔡銀來聲明請求撤回其訴，並經被上訴人當庭表示同意（原審卷第27頁、第28頁），原審法院予以准許，經核尚無不合，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人於原審起訴主張：被上訴人以台灣嘉義地方法院90年5月8日嘉院昭民執誠字第6036號債權憑證、94年度拍字第156號拍賣抵押物裁定暨其確定證明書為執行名義，請求原審法院執行拍賣債務人蔡吳麗華（上訴人媳婦）所有之坐落嘉義縣○○鎮○○段2、4、5、6、13、14、15、19、20地號等9筆土地之應有部分（下稱系爭土地），並以嘉義縣布袋鎮東港里20鄰埔仔厝68號之未保存登記建物（鐵皮、磚造二層樓房，面積地面層120.3平方公尺、第二層120.3平方公尺，合計240.6平方公尺，另有附屬建物梯間磚造4.55平方公尺、雨棚鐵架造18平方公尺，合計22.5平方公尺；房屋稅籍編號：00000000000，坐落基地為同段10、14地號土地，目前納稅義務人為第三人蔡銀來，下稱系爭建物）為另一債務人丙○○所有，聲請原審法院併付查封拍賣，經原審法院以94年度執字第9031號受理執行在案，惟系爭未保存登記之建物係上訴人於72年12月28日所興建，上訴人雖係原始建築人，惟並非該執行事件之債務人，被上訴人並不得對上訴人原始興建之系爭建物聲請強制執行，為此依強制執行法第15條規定提起本訴，請求原審法院撤銷該院94年度執字第9031號強制執行事件對上開建物之強制執行之查封登記等語。（原審為上訴人敗訴之判決）
二、被上訴人則以：當初訴外人丙○○稱其父母親已經移轉給他，因未保存登記建物無法辦理移轉登記，惟已提出稅籍及繳稅資料，證明係原所有權人丁○○移轉給他，因其本身是代書，也在該處經營代書事務所，所以我們相信他。至於訴外人蔡銀來是否有代償債務人丙○○之債務，被上訴人並不明瞭渠等父子間資金往來情形，亦未曾同意系爭不動產之贖回，上開建物應為執行債務人丙○○所有，資為抗辯。
三、上訴人主張：被上訴人以台灣嘉義地方法院90年5月8日嘉院昭民執誠字第6036號債權憑證、94年度拍字第156號拍賣抵押物裁定暨其確定證明書為執行名義，請求原審法院執行拍賣債務人蔡吳麗華所有之坐落嘉義縣○○鎮○○段2、4、5、6、13、14、15、19、20地號等9筆土地之應有部分（下稱系爭土地），並以嘉義縣布袋鎮東港里20鄰埔仔厝68號之未保存登記之系爭建物為另一債務人丙○○所有，聲請原審法院併付拍賣，經原審法院以94年度執字第9031號受理執行在案。而系爭建物係磚造、鐵皮之二層住房，原審法院於94年9月5日會同嘉義縣朴子地政事務所現場勘測查封時，系爭建物由債務人丙○○開設蔡代書事務所等，有被上訴人即債權人嘉義縣布袋鎮農會提出之上開執行名義、土地登記謄本9份、原審法院94年9月5日現場查封筆錄及上訴人提出之95年4月4日系爭建物稅籍證明書影本等可證（原審卷第8頁）。
又系爭建物經嘉義縣朴子地政事務所於原審法院94年9月5日現場查封勘測，繪製建物測量成果圖並編為同段217建號，嗣於同年11月13日辦理查封登記完畢，惟前經被上訴人於95年8月7日具狀向原審法院聲請暫緩執行各情，分別有該地政事務所94年10月28日朴地二字第0940006874號函檢附系爭建物測量成果圖、94年11月14日朴登普字第0940086900號函、被上訴人暫緩執行聲請狀等附於原審執行卷可稽，並經本院依職權調閱原審法院94年度執字第9031號執行卷宗查核屬實，上訴人主張被上訴人就系爭未保存登記建物，聲請原審法院列為債務人丙○○所有之執行標的物並經查封之事實，堪信真正。
四、上訴人主張系爭未保存登記建物為伊所興建，所有權屬於上訴人，但為被上訴人所否認，因此本案首應審究者，在於「系爭未保存登記建物係何人出資興建？」、「上訴人就系爭建物是否仍有事實上處分權（即是否有足以排除本件強制執行之權利）」？爰分別說明如下：
㈠系爭未保存登記建物，係何人出資興建？ 經查：
系爭建物係於72年12月28日由起造人即上訴人申報稅籍，納稅義務人為上訴人，應有部分為全部，此有上訴人提出之嘉義縣稅捐稽徵處95年4月7日嘉縣稅財字第0950109355號函足證。此外，證人高茂雄於原審法院證稱：「（問：何職？）水泥匠。」、「（問：本件房屋是否你建築？）是，約70幾年。」、「（問：何人請你？）蔡銀來夫婦，約50幾坪，第1次是70幾年，約隔半年左右，第2次也是70幾年。」、「（問：多少錢請你？）約30幾萬元。」；另一證人徐再然於原審亦證稱：「（問：何職？）原本鐵工，現無業。」、「（問：本件房屋你有無綁鐵？）2次。」、「（問：多少錢請你？）每噸1300元，面積多大已太久忘記了。」等語（原審卷第93頁、第94頁），依上所述，上訴人主張系爭未保存登記建物係上訴人出資所興建，上訴人係系爭建物之原始建築人，堪信真正。。
㈡上訴人就系爭建物是否有事實上之處分權？有無足以排除被上訴人強制執行之權利？茲查：
⒈按「違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產
所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。又第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言；又如債務人係買受違章建築之買受人並受領交付而取得事實上處分權，原始建築人即不得再以其不能登記為由主張所有權為其原始取得而訴請確認，其基於所有權而請求撤銷查封，亦無由准許。」（最高法院67年度第2次民事庭庭長會議決定㈠、84年度台上字第2483號判決意旨參照）。
⒉系爭未保存登記建物經原審法院會同嘉義縣朴子地政事務所
現場勘驗測量後，由該所編定為217棟次房屋，有查封筆錄、嘉義縣朴子地政事務所建物測量成果圖附於原審法院94年度執字第9031號執行卷可稽。依被上訴人於原審法院提出之土地買賣契約書及嘉義縣稅捐稽徵處土地增值稅繳款書所載，上訴人係於81年6月28日將系爭永安段等土地之應有部分出賣並移轉登記予其子丙○○（原審卷第31頁至49頁）。復依被上訴人提出之嘉義縣稅捐稽徵處朴子分處81年11月23日嘉縣稅分二字第19794號函、嘉義縣稅捐稽徵處82年度契稅繳款書、嘉義縣布袋鎮公所監證費繳納通知書所載，上訴人復以贈與為由，於81年11月間將系爭建物贈與並變更納稅義務人為丙○○名義，有關房屋契稅及監證費均由丙○○繳納（原審卷第52頁、第74頁、第75頁）。參以被上訴人主張系爭建物為訴外人丙○○居住使用，並由其繳納房屋稅捐與電費，上訴人並不否認（本院卷第40頁），足證上訴人已將系爭永安段土地之應有部分移轉登記為丙○○所有，並將地上系爭建物之事實上處分權讓與丙○○，灼然甚明。
⒊上訴人於原審法院主張「因於80年間養殖鰻魚虧本，經濟較
拮据，上訴人之5名子女中，丙○○收入尚可，故稅單之納稅義務人改為丙○○，由其代繳稅款，上訴人仍為所有權人」云云。查上訴人如僅因無力繳納稅款之故，則大可不必將系爭建物納稅義務人變更為丙○○。蓋稅款僅須於期限內繳納，稅捐稽徵機關不會過問係由何人出資繳納。而丙○○係上訴人之子，此為兩造所不爭，則縱上訴人無力繳稅，只要丙○○出資代繳即可，毋需大費周章，以變更納稅義務人方式為之。況辦理變更手續，無論以買賣或贈與，均須繳納監證費等規費，反而要另外支出規費費用，對經濟拮据之上訴人而言，此方式更不利上訴人，故上訴人此部分主張，違反常情，殊難採信。
⒋再者，訴外人丙○○為向訴外人鄭木村借款之擔保，曾將系
爭建物納稅義務人變更為訴外人鄭木村名義之事實，有上訴人提出之買賣所有權移轉契約書足按（原審卷第100頁），核與證人鄭木村於原審法院證稱：「（問：你和丙○○有無買賣？）我沒有買賣，但我有借錢給丙○○，我要求擔保，他拿房屋來擔保。」、「（問：有無設定抵押？）我要求過名，我也不知道該屋沒有保存登記，太久了，我知道有過名，約89年初借錢給他，約89年底錢已還，我把名字再過名回去，給誰我不知道。」等語相符（原審卷第92頁）。此外，上訴人亦自承「曾將系爭建物贈與丙○○」、「丙○○有將系爭房屋納稅義務人名義過戶給訴外人鄭木村」、「因丙○○向他（鄭木村）借錢，過戶給他供擔保用的」（本院卷第40頁、第41頁），足見訴外人丙○○係繼受上訴人為系爭未保存建物之事實上處分權人，至為明確。至於上訴人主張「因家庭經濟因素，上訴人於81年9月9日將該建物之稅籍變更為丙○○名義，後因丙○○積欠友人鄭木村金錢，遂再將納稅義務人變更為鄭木村，嗣其夫蔡銀來於90年1月3日向鄭木村還錢新台幣（下同）40萬元、向被上訴人還款108萬6154元後，將該建物過戶予蔡銀來，被上訴人則同意上訴人將上開建物贖回」云云，惟被上訴人已否認其曾同意系爭不動產由上訴人贖回之事實。況且系爭建物之納稅義務人名義係登記為蔡銀來，並非上訴人，為其所自認；此外，上訴人復未舉證證明系爭建物之事實上處分權業已由丙○○再讓與上訴人，是上訴人之主張，均非可取。從而，上訴人既已無系爭建物之事實上處分權，依首揭說明，上訴人並不得基於原始建造之所有權人身分請求原審法院撤銷查封，換言之，上訴人並無足以排除本件強制執行之權利。
五、綜上所述，上訴人雖係系爭房屋之原始建築人，惟其既將系爭建物之事實上處分權讓與訴外人丙○○，並已受領交付，上訴人（原始建築人）即不得主張系爭建物所有權為其原始取得，並基於所有權而請求撤銷執行法院之查封登記。原審以此理由，駁回上訴人請求撤銷查封登記之訴，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 7 日
民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 莊俊華法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 11 月 9 日
書記官 葉秀珍
K