臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上易字第19號上 訴 人 丙 ○ ○
甲 ○ ○戊○○○
丁 ○ ○
乙 ○ ○
（兼上列三人共同送達代收人）上五人共同訴訟代理人 洪 仁 杰 律師被 上訴人 癸 ○ ○ 住臺北市○○區○○里○鄰○○街○○號訴訟代理人 蕭 世 芳 律師上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國94年9月29日台灣嘉義地方法院94年度訴字第286號第一審判決提起上訴，本院於95年4月4日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠原審開庭過程中，上訴人因不懂法律，亦未委請律師，不知
其所有答辯事實所指稱者，係主張其善意取得系爭土地之地上權，且原審法院就此亦疏未進行闡明，上訴人等爰藉本件上訴程序主張善意取得地上權。
㈡本件系爭土地由上訴人丙○○、甲○○、丁○○等三人之祖
父李典於民國（下同）35年（日據時代）起即以建築住宅居住之意思和平公然占有而持續使用該土地。嗣上訴人丙○○等之父李萬來承續李典之占有，並於42年與訴外人戊○○○結婚，亦落籍持續居住其上建物，並使用該地至今，期間開墾、整地、建屋、接通水電均出於上訴人等先人之手，系爭土地之原地主亦從無異議，上訴人丙○○等三人亦在該建物出生設籍，至今已達60年之久。
㈢又在占有之初，上訴人之祖父與地主非親即友，故上訴人等
承續先人之占有自始即出於善意可得而證。對此持續占有事實，亦有證人庚○○○、壬○○、己○○等人之證詞為據。㈣另上訴人等已向嘉義水上地政事務所提起時效取得地上權之
申請，按時效取得地上權，已為大法官會議第291號解釋肯定，歷來實務上亦以申請登記時效取得地上權已送地政事務所後，法院有審查義務。
㈤綜上可知，依民法第772條準用第769條之規定，上訴人等已因善意占有而取得系爭土地之地上權，故非無權占有甚明。
三、證據：援用第一審所提證據，並提出收據影本乙紙，及聲請傳訊證人庚○○○、壬○○、己○○等三人。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人等負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠否認上訴人等主張就系爭土地有地上權占有之合法權源，亦
不同意上訴人等補償之要求。否認系爭地上房屋為李萬來之養父李典所建。
㈡上訴人主張地上權所引用之釋字第291號解釋，以已登記取
得地上權為前提。上訴人等尚承認渠等尚未取得地上權登記，當見其援用上開解釋主張地上權之不當。
㈢況因時效而取得地上權登記請求權者，在未為登記前，其占
有土地，仍屬無正當權源，不得據以對抗土地所有權人而認其非無權占有，此有最高法院68年8月21日第13次民事庭會議決議㈢、69年3月4日第5次民事庭會議決議、67年台上字第2932號判例等意旨可參。
㈣綜上，上訴人既未取得地上權人登記，竟以時效取得地上權
及已向地政機關申請登記地上權為由，主張非無權占有，揆諸上開決議及判例意旨，實無足採。況本件主管地政機關，已駁回上訴人時效取得地上權之申請。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依上訴人聲請，傳訊證人己○○、辛○○、庚○○○、壬○○到庭。
理 由
一、被上訴人於原審起訴主張：坐落嘉義縣太保市○○段○○○號土地（下稱系爭土地）係被上訴人及訴外人蔡愩、李豹、庚○○○、蔡銀雪等五人所共有，系爭土地上如起訴狀附圖所示代號Ａ部分地上物（磚造房屋及絲瓜園等），為上訴人等所有，因未經系爭土地全體共有人之同意，亦無其他合法占用之權源，為無權占有。為此依民法第767條、第821條之規定提起本訴，請求上訴人等應拆除系爭土地上之地上物，並將系爭土地交還被上訴人及其他共有人全體等語。（原審判決上訴人乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、戊○○○等五人應將系爭土地內如原審判決書附圖所示代號Ａ部分絲瓜園，面積0.004851公頃，及代號Ｂ部分磚造房屋，面積0.012109公頃，及代號Ｃ部分磚造房屋，面積0.007124公頃拆除，並將上開土地交還被上訴人及其他共有人全體。）
二、上訴人等則以：系爭土地由上訴人等之先人自民國35年（日據時代）起即在該地建築住宅居住，並以和平公然占有之意思持續使用該土地，系爭土地之原地主亦從無異議，上訴人等依民法第772條準用第769條之規定，就系爭土地已因時效取得地上權。而上訴人丙○○等三人亦在該建物出生設籍，至今亦達60年之久，依司法院釋字第291號解釋，上訴人等已因善意占有而取得系爭土地之地上權，並非無權占有云云，資為抗辯。
三、被上訴人主張：系爭坐落嘉義縣太保市○○段○○○號土地、地目建、面積1664.08平方公尺，為被上訴人癸○○及訴外人蔡愩、李豹、庚○○○、蔡銀雪等五人所共有，應有部分依序為77/600、85/1680、3/6、13/112、123/600。系爭土地之目前均為上訴人占用，地上物亦為上訴人所有，其中如原審判決書附圖所示，Ａ部分面積0.004851公頃，供絲瓜園之用；另Ｂ部分面積0.012109公頃、Ｃ部分面積0.007124公頃，均築有磚造房屋各情，有被上訴人提出之系爭土地登記謄本及地籍圖各乙份為憑，為上訴人所不爭，並經原審法院於94年7月11日會同兩造現場勘驗，並囑託嘉義水上地政事務所測量，製有複丈成果圖在卷足憑（原審卷第8～11、84～86、150、151頁），被上訴人主張上訴人等五人未經系爭土地全體共有人之同意即占用土地之事實，堪信真正。
四、上訴人辯稱「上訴人等之先人自民國35年（日據時代）起即在系爭土地建築住宅居住，已取得地上權，並非無權占有」云云，提出戶口名簿及地價稅繳款書17紙影本為證，並聲請傳訊證人己○○、辛○○、庚○○○、壬○○。經查：
㈠按「以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不
動產者，得請求登記為所有人。」、「前四條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。」分為民法第769條、第772條所明定。又「主張地上權時效取得之第一要件，須為以行使地上權之意思而占有土地，若依其占有所由發生之事實之性質，並無行使地上權之意思者，非有變更以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效期間不能開始進行，自不得本於民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條規定，請求登記為地上權人。」、「依民法第七百七十二條準用第七百六十九條規定，因時效而取得地上權者，僅得請求登記為地上權人，在未經登記前，尚不能本於地上權之法律關係，對於土地所有人有所主張。」，此分別有最高法院85年度台上字第710號、71年度台上字第1791號判決可稽。
㈡查上訴人主張其祖父李典約於日據時代起即在系爭土地建築
住宅居住，嗣傳至上訴人之父李萬來，上訴人丙○○等三人亦在該建物出生設籍，迄今約已六十年之事實，雖提出戶口名簿及地價稅繳款書17紙為證，復經證人己○○、辛○○、庚○○○、壬○○於本院到庭結證屬實在卷，惟依我國民法有關規定，對於已登記之土地，並無善意取得所有權之規定。而因時效而取得地上權者，僅得請求登記為地上權人，在未經登記前，尚不能本於地上權之法律關係，對於土地所有人有所主張。況上訴人自承伊向嘉義縣水上地政事務所以時效取得地上權之申請，已遭駁回在案（本院卷第58頁），抑且，占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，向地政機關請求登記為地上權人為前提（最高法院85年台上字第829號判決參照）。本件上訴人係於被上訴人於94年5月27日向原審法院起訴請求拆屋還地後，始於同年12月16日向嘉義縣水上地政事務所申請因時效取得地上權登記，此有登記案件收據影本一紙附卷足憑，是亦無本院應就其實體上是否取得地上權要件予以審查之適用。則上訴人既未取得地上權並完成地上權之設定登記，被上訴人主張上訴人係無權占有，洵有理由。又上訴人占有行為既屬無權占有，從而，上訴人主張被上訴人應給付搬遷費及地上物補償，或依公告地價向被上訴人及其他共有人購買系爭土地云云，於法均屬無據。
五、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」民法第767條、第821條分別定有明文。查上訴人所有之絲瓜園及磚造房屋既無權占有上訴人及訴外人蔡愩、李豹、庚○○○、蔡銀雪共有之系爭土地，業如前述，已妨害被上訴人及蔡愩、李豹、庚○○○、蔡銀雪之所有權。被上訴人訴請上訴人拆除該絲瓜園及磚造房屋，並將土地返還被上訴人及其他共有人全體，於法有據，原審予以准許，並依被上訴人之聲請，准供擔保為假執行之宣告，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 18 日
民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 徐宏志法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 4 月 20 日
書記官 葉秀珍
J