臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上易字第216號上 訴 人 丑○○
子○○癸○○庚○○辛○○壬○○上 一 人訴訟代理人 吳建安律師上 訴 人 丙○○
甲○○己○○
樓之43丁○○
巷7號5樓乙○○
號4樓之1戊○○
巷2號被上 訴 人 未○○
午○○寅○○巳○○辰○○卯○○共 同訴訟代理人 林春發律師上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國95年8月31日臺灣嘉義地方法院第一審判決（94年度訴字第73號）提起上訴，本院於96年2月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
甲、程序方面：按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。本件上訴人丑○○、子○○、癸○○、丙○○、甲○○、己○○、丁○○、乙○○、戊○○經合法通知均無正當理由未到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰准被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：
㈠、坐落嘉義縣○○鄉○○段1008之10地號土地（下稱系爭土地），為被上訴人共有。民國61年間，系爭土地之前全體共有人固同意上訴人之被繼承人許樹藤於系爭土地上建築房屋，嗣許樹藤即於系爭土地建有門牌號碼嘉義縣○○鄉○○街○○巷○號房屋（下稱系爭房屋）。系爭土地使用借貸雖未約定期限，然借用人許樹藤已於62年4月19日死亡，而系爭房屋自61年9月9日建築完成，迄今已30年餘，早已殘破不堪，荒廢無人居住，應認借貸之目的已使用完畢，被上訴人自得請求返還。爰以95年2月23日之準備書狀繕本之送達，為終止使用借貸及請求返還系爭土地之意思表示，上訴人共有之系爭房屋，繼續占用系爭土地，顯屬無權占有，爰依民法第767條及第821條之規定，請求上訴人拆屋還地。原審為伊勝訴之判決並無不合，上訴人之上訴為無理由。
㈡、聲明：⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：
㈠、上訴人丑○○、子○○、癸○○、丙○○、甲○○、己○○、丁○○、乙○○、戊○○未於言詞辯論期日到場，亦未提書狀陳述。
㈡、上訴人壬○○則以：⒈系爭房屋係上訴人之被繼承人許樹藤，於民國61年間，依
據系爭土地之全體共有人許彩雲等14人所簽立之「土地使用權證明書」授權後所蓋建，並非無權占有。嗣許樹藤亡故後，上訴人依法概括繼承其財產上之一切權利義務，系爭房屋之所有權及系爭土地之使用權，自亦一併承受繼承在內。再者，自許樹藤於62年4月19日死亡後，截至被上訴人等具狀提起本訴前，從未向許樹藤之全體繼承人終止系爭土地之使用借貸，足見被上訴人已認同上訴人繼受許樹藤原無償永久使用系爭土地之權利，亦即，原土地之使用借貸關係並未消滅。
⒉又系爭土地之使用權，乃源於當年系爭土地全體共有人為
彌補上訴人之被繼承人許樹藤，未能列名土地登記之憾，故將系爭土地提供與許樹藤無償永久使用，並簽立「土地使用權證明書」乙紙，是探求當年各該共有人之真意，應含有同意許樹藤永久無償使用該系爭土地之本意。因此，許樹藤為長住久安之計，以耐久之臺灣檜木為系爭房屋之主要建材，截至今日系爭房屋仍係完好，並無不堪居住使用之程度。再系爭房屋目前仍由上訴人壬○○及家眷謝美蓉、許淨藏、許淨明等人設籍居住使用，則上訴人就系爭房屋土地借貸使用目的尚未完畢。是原審判決遽認系爭房屋土地之借貸使用目的已完成，自非允洽等語，資為抗辯。
㈢、上訴人庚○○、辛○○則以：⒈依據系爭土地之全體共有人許彩雲等14人所簽立之「土地
使用權證明書」，上訴人就系爭土地有合法之使用權源，並非無權占有，且該證明書上載明「業經本人完全認可」等語，契約之真意應係永久使用地上權之意，上訴人當然繼受上開使用權。且系爭房屋經重建後已經30年之和平繼續使用，上訴人依民法第769條、第770條之規定，因時效而取得永久地上權之登記請求權，依民法第125條被上訴人之請求權已消滅，應准辦理地上權登記。
⒉又無權占有與借貸關係訴訟標的並非同一，非同一之訴。
被上訴人起訴時係主張上訴人無權占有，嗣又自認上訴人有合法使用權源，其主張顯然前後矛盾，依訴訟標的恆定原則，被上訴人不得變更訴訟標的，原審顯理由不備且理由矛盾等語，資為抗辯。
㈣、上訴人均聲明：⒈原判決廢棄。
⒉前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⒊第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人主張系爭土地為渠等所共有，上訴人之被繼承人許樹藤於61年1月間與被上訴人之被繼承人盧登進等人訂定「土地使用權證明書」乙紙，並於61年3月9日在系爭土地如原判決附圖所示A部分土地上起造木造地上1層門牌號碼嘉義縣○○鄉○○街○○巷○號房屋，嗣於61年9月9日竣工等情，有卷附房屋稅籍證明書、嘉義縣政府遺失補發使用執照（61嘉府城使執字第00283號）、土地使用權證明書、土地登記簿謄本可稽（以上均為影本，見原審卷㈠第154至164頁），復經原審履勘現場囑託嘉義縣竹崎地政事務所複丈，製有複丈成果圖在卷可按（見原審卷㈠第47至48頁），堪信為真實。
四、至於被上訴人主張，系爭土地借貸契約已告終止，上訴人共有之系爭房屋，乃無權占有系爭土地，自應拆除並交還土地等情，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件應審酌者為：被上訴人得否主張所有物返還請求權，請求上訴人拆屋還地，亦即，上訴人之房屋占用系爭土地是否有合法之使用權源？經查：
㈠、上訴人固抗辯系爭土地使用權證明書之真意，係設定永久地上權，且系爭房屋使用系爭土地30餘年，已時效取得地上權等語。然按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力。民法第758條定有明文。是地上權之設定既非經登記不生效力，而本件系爭土地並未設有地上權乙節，有土地登記謄本附卷可佐（見原審卷㈠第7至8頁）；再參之該紙「土地使用權證明書」，不論名稱或其內容，均係揭示使用土地建築房屋之旨，應屬使用借貸契約無訛。又因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一，本件上訴人以使用借貸之意思而占有系爭土地，上訴人即無從因時效而取得地上權或地上權登記請求權，上訴人此部分之抗辯，自無足取。
㈡、又按使用借貸未定有期限而定有使用之目的者，應於其借用完畢時返還之，但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求，民法第470條第1項後段規定甚明。準此，借地造屋未定有期限者，法院自應斟酌房屋之種類、品質及經過時期並一切情形，以定其使用土地是否已完畢，不能一概認為必須俟房屋毀壞至不堪使用之時，始得謂依借貸目的已使用完畢（最高法院80年度台上字第2016號判決參照）。上訴人固抗辯：系爭土地使用借貸契約，乃係永久無償使用之意等語。然查：
⒈然本件系爭房屋建造於61年3月9日，迄今已存在30多年，
其構造種類為木造，有系爭房屋使用執照在卷可參（見原審卷㈠第156頁），顯已逾行政院頒佈之「固定資產耐用年數表」所定住宅用木造房屋之耐用年數10年甚多。衡諸借貸關係為排除他人使用之特性，若任令土地所有權人永遠忍受不能使用系爭基地，亦與常情有悖。是上訴人主張永久無償使用系爭土地乙節，即非可採。
⒉再者，借用人即房屋起造人許樹藤業於62年4月19日死亡
，系爭房屋亦無人使用居住，屋內堆有雜物等情，經原審94年3月1日至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄及被上訴人提出之照片在卷可稽（見原審卷㈠第23至24頁、第9頁），並與上訴人壬○○於原審所述：「…我父親過世的時候，我母親還在，之後。我大哥（即許文豐）住在那邊，後來他去世（許文豐84年2月1日死亡，見原審卷㈠第86頁戶籍謄本）之後，就沒有人住在那裡…」等語相符（見原審卷㈠第63頁），堪可認定為真實。至上訴人壬○○於本院抗辯其家眷3人仍居住於系爭房屋乙節，然觀之上訴人提出之戶籍謄本及水電費用收據，上訴人壬○○之家眷謝美蓉、許淨藏及許淨明等3人，係於95年11月1日方將戶籍遷入系爭房屋，另水電費用亦僅繳納基本費用等情，益證上訴人主張系爭房屋無人居住非虛。
⒊綜上，本院審酌系爭木造結構房屋之屋齡已逾30年，原借
用人即起造人許樹藤亦已亡故30餘年，且系爭房屋已荒廢無人居住甚久，亦可推定借用人已使用完畢。又民法第470條第1項規定未定期限之使用借貸，其借用人應於依借貸之目的使用完畢時，返還借用物與貸與人，此係使用借貸終了之當然原因之一，與具有同法第472條所列各款事由，須待貸與人為終止之意思表示，始生合法終止使用借貸之情形迥異。系爭房屋既因屋齡老舊，已無人使用居住等情，而應認使用借貸系爭土地之目的已完成，其借貸關係即歸於消滅，無待乎另為終止借貸契約之意思表示，此與一般使用借貸契約，借用人死亡時，貸與人僅得終止契約之情形尚有不同。
五、又使用借貸契約終止後，貸與人除得本於借用物返還請求權，請求返還借用物外，倘貸與人為借用物之所有人時，並得本於所有權之作用，依無權占有之法律關係，請求返還借用物。本件被上訴人為系爭土地所有權人，上訴人原基於使用借貸契約使用系爭土地，因使用借貸契約消滅而無權占有系爭土地，從而，被上訴人依據民法第767條前段規定，請求上訴人拆除系爭房屋後將土地交還被上訴人，於法有據，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額為准、免假執行之宣告，經核並無違誤；上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及主張，對本件判決結果，並不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 27 日
民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 吳上康法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 3 月 2 日
書記官 林鈴香