臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上易字第233號上 訴 人 巳 ○ ○
丙 ○ ○共 同訴訟代理人 王 建 強 律師
何 冠 慧 律師蔡 文 斌 律師上 一 人複 代理人 李 育 禹 律師被 上訴人 黃 ○ ○
宙 ○ ○玄 ○ ○甲○○○天 ○ ○
亥 ○ ○
午 ○ ○宇 ○ ○
未 ○ ○
申 ○ ○
己 ○ ○
庚 ○ ○
丁 ○ ○
戊 ○ ○上四人共同訴訟代理人 張 文 嘉 律師被 上訴人 酉○○○
子 ○ ○地 ○ ○
辰 ○ ○
寅 ○ ○
辛 ○ ○
Ｂ ○ ○
戌 ○ ○
卯 ○ ○
丑 ○ ○上二人共同訴訟代理人 乙 ○ ○被 上訴人 Ａ ○ ○
壬 ○ ○上 一 人法定代理人 癸 ○ ○上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國95年10月16日臺灣臺南地方法院95年度訴字第581號第一審判決提起上訴，本院於96年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人黃○○、宙○○、玄○○、甲○○○、天○○、亥○○、午○○、宇○○、未○○、申○○、酉○○○、子○○、地○○、辰○○、寅○○、辛○○、Ｂ○○、卯○○、丑○○、Ａ○○、壬○○，均經合法通知無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人（即原告）主張：坐落臺南縣永康市○○○段○○○號、地目建、面積322平方公尺；同段408-5號、地目建、面積61平方公尺土地二筆（下稱系爭408、408-5號土地），為上訴人二人，與被繼承人楊金網、楊木、被上訴人午○○、宇○○、己○○、未○○、申○○、庚○○、丁○○、寅○○、辛○○、戊○○、Ｂ○○、戌○○、卯○○、丑○○、Ａ○○、壬○○所共有，各共有人應有部分比例均如原判決附表即本件附表所示。查系爭土地並無不可分割之約定，又無不能分割之情形，爰依法訴請裁判分割。又原共有人楊金網已於民國（下同）63年2月4日死亡（配偶楊林招於45年2月27日死亡），其惟一繼承人楊文祥亦已死亡，而楊文祥之長子楊常吉已拋棄繼承，其應有部分（均為1200分之5）應由繼承人即被上訴人黃○○、宙○○、玄○○、甲○○○、天○○、亥○○辦理繼承登記。又原共有人楊木已於92年2月24日死亡，其應有部分（均為12分之1）應由繼承人即被上訴人酉○○○、子○○、地○○、辰○○辦理繼承登記。關於分割方法，由於系爭二筆土地因使用分區不同，致無法合併分割：①系爭408-5號土地：審酌408-5號土地面積僅61平方公尺，若採原物分割，依兩造應有部分比例計算應分得面積，大多數共有人所能分得之土地面積過小，難以有效利用，損及經濟效益，並不能發揮地利，原物分割顯然有困難，故請求以變價分割方式為之。②系爭408號土地：⑴被上訴人酉○○○、子○○、地○○、辰○○為原共有人楊木之繼承人；被上訴人黃○○、宙○○、玄○○、甲○○○、天○○、亥○○為原共有人楊金網之繼承人，對於系爭土地之應有部分係因繼承而取得，屬於遺產，在分割遺產前，彼等對於系爭土地分割後，所分配土地均應保持公同共有。⑵被上訴人黃○○、宙○○、玄○○、甲○○○、天○○、亥○○（以上為楊金網之繼承人）、寅○○、辛○○、卯○○、丑○○等人之應有部分過小，依原判決附圖即本件附圖所示方式為分配，彼等可於日後協議合併利用或出售，對於彼等較為有利。⑶被上訴人午○○、宇○○、未○○、申○○四人為兄弟；被上訴人己○○、戊○○二人為父子；被上訴人庚○○、丁○○二人為親戚；被上訴人Ｂ○○、Ａ○○、壬○○等三人為原共有人楊賢之繼受人，有親戚情誼，依附圖所示方式為分配，彼等可協議合併利用或出售，對於彼等較為有利。原審駁回上訴人之訴，自有未合。上訴人提起上訴，聲明請求：【⑴原判決廢棄。⑵被上訴人黃○○、宙○○、玄○○、甲○○○、天○○、亥○○應就其被繼承人楊金網所遺系爭408號及408-5號土地，所有權應有部分均為1200分之5辦理繼承登記；被上訴人酉○○○、子○○、地○○、辰○○應就其被繼承人楊木所遺系爭408號及408-5號土地，所有權應有部分均為12分之1辦理繼承登記。⑶兩造共有之系爭408-5號土地，請准予變價分割；系爭408號土地，請准依被上訴人於原審95年9月21日準備書三狀附圖所示之方法分割。】。
並補充主張：
㈠、原審錯誤引用判例，並且違反最高法院67年台上字第2647號判例之意旨，認為本件無我國民法物權編登記要件主義之適用，故應予廢棄。
⒈本件共業鬮分契約書（下稱系爭鬮分契約，見原審㈠卷23
0、231頁）係成立於日據時期大正15年（即民國15年），經原審認定為真正在案，固非無見。惟系爭鬮分契約之效力為何，原判決謂：「該協議分割契約無民法物權編登記規定之適用」，故依據分割協議成立時之日本民法第176規定，物權之設定及移轉，僅依當事人之意思表示，即發生物權效力，共有人已各自取得所有權，因此，原審進一步認定：「原告不得訴請裁判分割共有物」，上訴人認為原審錯誤引用判例，並且違反最高法院67年台上字第2647號判例之意旨，分述如下：
①本件無最高法院41年台上字第180號判列之適用：
⑴最高法院41年台上字第180號判例意旨固然謂：「按
當事人買賣不動產，如因買賣時地方淪陷無合法之登記機關，致不能為登記者，其買賣契約之書面成立時，即發生物權移轉之效力」，然查：適用該判例之前提係買賣契約之成立地係屬於「淪陷狀態」，倘若地方非處於淪陷狀態，即無該判例之適用。
⑵台灣於前清光緒21年，割讓予日本國主權，迄於34年
始光復回歸國民政府統治，與未經割讓主權，但因戰爭因素而事實上處於無法行使主權之淪陷狀態，明顯不同。原審不應該引用此判例甚明。
②本件亦無最高法院37年上字第6728號判例之適用：
⑴最高法院37年上字第6728號判例意旨固然謂：「不動
產之買賣如經當事人表示意思一致，並已訂立書據者，除已依土地法辦理登記之區域外，依民法物權編施行法第3條第2項之規定，應認為有物權法上移轉之效力。」然此判例之適用前提係：土地法已有辦理登記之相關規定，即19年6月30日土地法公佈施行後，未有辦理登記機關之區域，始有上開判例之適用。
⑵然查：系爭鬮分契約係成立於大正15年，當時未有土
地法之施行，遑論適用土地法之相關登記規定，況且，當時台灣尚處於日本國統治之下，並無中國法制之適用，因此，針對當時適用中國法制，但屬土地法辦理登記之區域外之物權行為所作成之判例，當然亦不在適用之列。
③依最高法院67年台上字第2647號判例意旨：
⑴最高法院67年上字第2647號判例謂：「日據時期分割
共有物者，未辦理分割登記及移轉登記，在光復後與僅完成債權行為無異，尚未發生物權變動的效力」，然原審竟曲解該判例意旨為：「最高法院並不承認光復後未經辦理分割登記之鬮分契約已發生物權變動效力，鬮分契約之性質僅係債權之協議分割契約，故必須起訴請求履行分割協議契約云云，應係指在日據時期而我國民法物權編及相關登記規定已公佈施行後，所訂立之鬮分契約而論」，至於為何如此解釋，未見原審交代，上訴人仔細端詳下，可能該判例所指之鬮分契約係發生於00年之故，然查：最高法院68年台上字第1337號判例意旨：「日據時期贈與不動產，於臺灣光復後，仍登記為贈與人之名義者，僅贈與人對於受贈人負有移轉所有權之義務，並非不法侵害受贈人之權利，受贈人於臺灣光復後，僅得請求贈與人就受贈之不動產為所有權移轉登記，如請求塗銷贈與人光復後之所有權登記者，則為法所不許。」該判例所稱之贈與契約係成立於日據時期大正5年，即民國5年，鑒於當時日本民法關於物權之得喪變更係採意思主義，該贈與契約本應於當時產生物權效力，使受贈人取得不動產所有權，然該判例稱「如請求塗銷贈與人光復後之所有權，則為法所不許」，足見於台灣光復後，受贈人未登記自己為所有人，上開贈與契約僅生債權效力，並未取得所有權。該判例所稱之贈與契約成立時點與本件之系爭鬮分契約成立時點，均在我國民法物權編及相關登記規定已公佈施行前，故本件應為相同之解釋，亦即光復後未經辦理分割登記之鬮分契約，僅係債權之協議分割契約。
⑵按物權行為有之公示原則，無論是日本法制下意思主
義或我國民法之形式主義均有適用，其差別僅在於前者採「登記對抗主義」，後者採「登記要件主義」，除效力有所不同外，其最終之目的，均係在保護第三人之交易安全，台灣於34年回歸國民政府統治後，應適用我國民法之登記對抗主義，搭配物權公信原則，對於第三人保護較為周到，故日據時期所為之物權契約，倘經登記，固然生物權效力，惟未經登記時，應銜接對於第三人之交易安全考量較為周到之我國民法，使日據時期未經登記之物權契約，於台灣光復後，僅維持債權效力，此即前揭判例之意旨所在。
④民法物權編施行法第3條第2項之反面解釋：
⑴民法物權編施行法第3條規定，物權於未能依前項法
律登記前，不適用民法物權編關於登記之規定，反面言之，於能依前項法律登記前，即適用民法物權編關於登記之規定，亦即民法第758條之規定，不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。
⑵土地法雖於19年6月30日公布，然台灣於34年回歸國
民政府統治前，台灣均屬民法物權編施行法第3條所稱「未能依前項法律登記前」，台灣光復以後，即非屬「未能依前項法律登記前」，因此於日據時期所定之物權契約，在台灣光復後，自應依土地法相關規定辦理登記，否則依民法第758條，不生物權效力。
⒉綜上所述，最高法院67年台上2647號判例之意旨，乃係台
灣人民之法律行為效力於日據時期應適用日本民法，於台灣光復後應適用我國民法之適用法律衝突所作法適用原則之闡釋，故系爭鬮分契約，於台灣光復後未經登記，基於我國物權公示原則及公信原則，應僅生債權效力。而系爭鬮分契約既訂於日據時代大正15年2月14日，迄今已逾15年之消滅時效，且共有人中有拒絕依上開共業鬮分契約書為分割者，揆諸最高法院69年度第8次民事庭會議決議、81年度台上第2688號判例，上訴人自得訴請裁判分割共有物。
㈡、縱認為本件於台灣光復後仍應適用日本民法登記對抗主義，系爭鬮分契約已生物權效力，原審亦錯誤理解日據時期適用之日本民法第177條規定：
⒈原判決謂：「查日本民法第177條規定『有關不動產物權
之得喪變更，非經登記法所定之登記，不得對抗第三人』。所稱第三人應指共有人或其繼受人以外之第三人而言」，然查：日本學者我妻榮著、有泉亨修訂、李宜芬律師校訂之「日本物權法」（88年3月初版一刷）第142頁記載：
「第177條所規定之第三人，無疑是指除物權變動之當事人（例如出賣人甲和買受人乙；時效取得者乙和因此喪失權利之甲）及其總括承繼人（甲或乙之繼承人）以外之人」，足見原審所稱之繼受人之範圍為何，則有疑問。所謂繼受人之意涵，係指概括繼受人及特定繼受人而言，前者例如民法第1148條規定，後者例如民法第294條及第300條之規定，然均係指繼受法律關係之人。本件上訴人巳○○之父楊塗向原共有人楊水龍購買系爭土地之應有部分，嚴格言之，楊塗乃是繼受標的物（應有部分）之人，而非繼受其前手與其他共有人間之法律關係，故不屬於最高法院所稱之繼受人，本件上訴人巳○○之父楊塗應為日本民法第177條所稱之第三人。
⒉揆諸前開見解，上訴人巳○○之父楊塗為日本民法第177
條所稱之第三人，基於概括繼承法理，巳○○自亦為日本民法第177條所稱之第三人。系爭鬮分契約既然未經登記，則不得對抗上訴人巳○○，即對於上訴人巳○○而言，鬮分契約所指之土地，當然尚處於未分割狀態，自有權請求裁判分割。
⒊況且，本件前有鬮分契約，後有上訴人巳○○之父楊塗與
原共有人楊水龍間之買賣契約，於日本法物權變動採意思主義下，可謂是有兩個使物權產生得喪變更之行為，前者未經登記，後者已經登記，如何處理該等法律關係。日本學者我妻榮前揭著作第138頁記載：「…第176條雖然規定僅依意思表示即產生所有權之移轉，但有受下一條第177條（以及第178條）所限制，所以只要具備對抗要件（登記或交付）才會排他性地歸屬於受讓人…當不動產物權被當作交易對象時，即使繼承取得，尚未登記之乙，其對處於正當交易關係之第三人之繼承取得，亦無法對抗之，而且，由於第二受讓人出現後一旦取得登記，乙方即無法對抗之」，足見楊塗既經楊水龍二重受讓其前揭土地所有權之持分6分之1並進行登記，被上訴人等為原共有人之繼承人，亦無法以未經登記之鬮分契約對抗之，申言之，系爭土地對於上訴人巳○○而言，仍處於尚未分割之狀態，自得請求法院裁判分割。
㈢、本案關鍵固然在於，系爭鬮分契約係否具物權效力，惟查法律行為之內容，須自始確定或可得確定，否則法律行為無效（證物一：王澤鑑，民法總則，2000年10月版，第295頁），因此，無論系爭鬮分契約究具物權效力，抑或僅具債權效力，其均需以法律行為有效為前提。
㈣、按不動產共有人協議分割後，因該協議內容不明確，而無從請求履行，協議分割之目的無由達成，於此情形，若不許裁判分割，則該不動產共有之狀態將永無消滅之可能，揆諸分割共有物之立法精神，自應認為得請求裁判分割，最高法院96年度台上字第849號民事判決可資參照。
㈤、經查：系爭土地在日據時代大正15年2月14日已由當時之共有人楊武胡、楊柱、楊寬、陳可、楊水龍、楊況等6人，與同段408之1號及420號土地由西至東合併分割。惟系爭鬮分契約內容極度不明確，依上開最高法院判決意旨，應屬無效，理由說明如下：
⒈關於分割之標的：系爭鬮分契約分割之標的，為當時之永
康庄蜈蜞潭段408、408-1及420番土地，惟該3筆土地，目前所處位置為何，經地政機關多次分割後，實無法還原確定。
⒉關於分割方法及持分：系爭鬮分契約僅泛稱：「自西至東
分作六層之厝地」，惟如從現有之地籍謄本，概略畫出當時該三筆土地之輪廓，依稀可得該三筆土地係呈西寬東窄狀（證物三），如從西至東分割，各共有人分得之持分，並非相等，即分得西端之人持分較小，反之，分得東端之人持分較大。況系爭鬮分契約僅載明每人6分之1持分，未明確表示具體面積，是系爭鬮分契約之分割方法及面積均屬不明確。
⒊至於各共有人分得位置：系爭鬮分契約亦僅記載：「楊武
寬（胡）之份額是自西畔算起第一層之厝地是也；楊柱之份額係是自西畔算起第二層之厝地是也；楊寬之份額係是自西畔算起第三層之厝地是也；陳可之份額係是自西畔算起第四層；楊水龍之份額係是自西畔算起第五層；楊況之份額係是自西畔算起第六層」並未附複丈果圖，尚各共有人無法憑協議得知己身所分得位置。
㈥、綜上所述，系爭鬮分契約因法律行為之標的不明確，而屬無效，而上訴人為系爭土地之共有人，自得依法請求裁判分割，請求本院將系爭土地予以變價分割，以維權益。
二、被上訴人（即被告）則抗辯：
㈠、被上訴人己○○、庚○○、丁○○、戊○○答辯以：⒈本院63年度上字第1261號判決之理由中記載：【又上訴人
所指該鬮分契約書未記明『分割』或『消滅共有』部分，依據司法行政部印行台灣民事習慣調查報告第402頁所載：「…鬮分之效果，在於終止共有關係，使各承繼人就其應得部分成為單獨所有人…」等詞。可見系爭鬮分契約雖未記明分割或消滅共有亦可認為有分割之性質】，可知本院前案駁回上訴人巳○○分割共有物之請求，並非單以系爭土地原共有人於15年業已達成協議分割為其理由，本院前案判決並進一步認定15年之協議分割（即鬮分契約書）具有物權之效力原共有關係業已消滅，原共有人就所分得部分已取得單獨所有權，則以鬮分契約僅具債權效力為前提而生之15年請求權時效是否消滅之問題即不存在，從而，本件原判決以上訴人起訴時主張時效抗辯，而此一問題於本院前案判決中未經判斷，認應許上訴人再為起訴主張，上訴人再起訴並無違背民事訴訟法第400條第1項規定，顯屬違誤，而無可維持。
⒉系爭土地原共有人係於日治時代大正15年（即15年）訂立
系爭鬮分契約，則系爭鬮分契約之效力如何，即應依當時有效施行於台灣之法律定之，而依當時有效施行於台灣之日本民法第176條規定：「物權之設定及移轉，僅依當事人之意思表示而發生效力」，故根據上開規定，系爭土地原共有人依系爭鬮分契約書已取得所分得土地之單獨所有權，系爭土地原共有人間之共有關係業已消滅。
⒊原共有人楊水龍於昭和8年8月17日（即23年8月17日）將
其所分得第五層土地賣予上訴人巳○○之父楊塗，當時系爭土地雖登記為共有，然各共有人已按鬮分契約書占用所分得之土地，上訴人巳○○之父楊塗自原共有人楊水龍所受讓408號土地，已有被上訴人己○○、庚○○、丁○○、戊○○等之被繼承人之房屋占用其上，故楊塗向楊水龍購地當時已知其土地非在系爭408號土地上，上訴人實不得主張分割系爭408號土地，使合法取得系爭408號土地之己○○等四名被上訴人無屋可住。
⒋上訴人巳○○之父楊塗於昭和8年向原共有人楊水龍購買
土地時，依當時有效施行於台灣之日本民法第177條雖規定：「有關不動產物權之得喪變更，非經登記法所定之登記，不得對抗第三人」，惟依日本學者我妻榮著有泉亨修訂李宜芬律師校訂之「日本物權法」第142頁記載：「第177條所規定之第三人，無疑是指除物權變動之當事人（例如出賣人甲和買受人乙；時效取得者乙和因此喪失權利之甲）及其總括承繼人 (甲或乙之繼承人)以外之人」，依上述解釋，則向原共有人楊水龍買受土地之楊塗顯非上引法條所指之第三人，即不能主張未經登記之抗辯。
⒌根據日治期間在台灣有效施行之法律，系爭土地原共有人
於日據大正15年依鬮分契約書所形成之法律關係，及楊塗於昭和8年向楊水龍購地所生之法律效果，關係到多數人依法取得之權利，縱使改朝換代，亦應予以尊重，而不能任意剝奪，故上訴人主張原共有人於大正15年所訂立之鬮分契約書目前僅屬協議分割之債權契約實不可採。
㈡、被上訴人戌○○部分：其已經離開台南縣永康市約40年了，我是第三代的繼承人，系爭土地其只有繳納稅金，沒有使用，對其不公平，若難分割，就用變價的方式來補償其損失。（據其於96年3月28日準備程序中之陳述；見本院㈠卷208頁，及本院96年12月11日言詞辯論之主張）
㈢、被上訴人黃○○、宙○○、玄○○、甲○○○、天○○、亥○○、午○○、宇○○、未○○、申○○、酉○○○、子○○、地○○、辰○○、寅○○、辛○○、Ｂ○○、卯○○、丑○○、Ａ○○、壬○○部分：
被上訴人黃○○、宙○○、玄○○、甲○○○、天○○、亥○○、午○○、宇○○、未○○、申○○、酉○○○、子○○、地○○、辰○○、寅○○、辛○○、Ｂ○○、卯○○、丑○○、Ａ○○、壬○○均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、兩造所不爭執之事實：
㈠、成立於日據時代大正15年之系爭鬮分契約，確屬真正。
㈡、上訴人巳○○之父楊塗向原共有人楊水也購買系爭土地之應有部分，嗣上訴人巳○○繼承其父楊塗之應有部分，為系爭土地共有人之一。
㈢、張丁貴為原共有人楊柱之繼承人，上訴人丙○○向其祖父張丁貴購買系爭土地，成為系爭土地之共有人。
㈣、系爭土地目前為被上訴人己○○、庚○○、丁○○及黃偉姚建屋占有使用。
四、本院判斷：
㈠、按各共有人，得隨時請求分割共有物。但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限。共有物之分割，依共有人協議之方法行之。分割之方法，不能協議決定者，法院得因任何共有人之聲請，命為左列之分配：以原物分配於各共有人。變賣共有物，以價金分配於各共有人，民法第823條第1項、第824條第1、2項分別定有明文。
㈡、上訴人主張系爭408號、地目建、面積322平公尺；408-5號、地目建、面積61平方公尺土地二筆，為上訴人二人，與被繼承人楊金網、楊木、被上訴人午○○、宇○○、己○○、未○○、申○○、庚○○、丁○○、寅○○、辛○○、戊○○、Ｂ○○、戌○○、卯○○、丑○○、Ａ○○、壬○○所共有，各共有人應有部分比例均如附表所示，以及原共有人楊金網已於63年2月4日死亡（配偶楊林招於45年2月27日死亡），其惟一繼承人楊文祥亦已死亡，而楊文祥之長子楊常吉已拋棄繼承，其繼承人為被上訴人黃○○、宙○○、玄○○、甲○○○、天○○、亥○○六人；又原共有人楊木已於92年2月24日死亡，其繼承人為被上訴人酉○○○、子○○、地○○、辰○○四人等情，業據上訴人提出土地登記謄本，繼承系統表、戶籍謄本分別附於原審95年度新調字第22號卷10至19頁、原審㈠卷94至112頁為證，且為被上訴人所不爭執，自堪信上訴人主張上開事實為真正。
㈢、上訴人另主張系爭二筆土地並無不可分割之約定，又無不能分割之情形，上訴人自得請求裁判分割系爭共有土地云云，惟為被上訴人己○○、庚○○、丁○○、戊○○所否認，並以前揭情詞置辯。於茲應審究者為：㈠系爭鬮分契約，是否適用日本民法第176條之規定，而發生物權效力？㈡承上，若系爭鬮分契約發生物權效力，上訴人是否屬於日本民法第177條所稱之「第三人」？茲分述如下：
⒈系爭鬮分契約，是否適用日本民法第176條之規定，而發
生物權效力？①被上訴人己○○等4人辯稱系爭408、408-5號土地，業
經當時共有人楊武胡、楊柱、楊寬、陳可、楊水龍、楊況6人於日本大正15年（民國15年）2月14日協議分割，提出系爭鬮分契約書為證，上訴人對於系爭鬮分契約之真正，並不爭執，自堪信系爭鬮分契約為真實。查，依系爭鬮分契約內容記載：新豐郡永康庄蜈蜞潭408番、408之1番、420番建地三筆，係是楊寬、楊況、陳可、楊柱、楊武胡、楊水龍六名共業，今將此土地分為自西至東分作六層之厝地，拈鬮為定，各掌其份額不得混爭，口恐無憑，今欲有憑，定共業鬮分契約書一樣六通各自執壹通為據。其鬮分如左：楊武胡之份額係是自西畔算起第壹層之厝地是也。楊柱之份額係是自西畔算起第貳層之厝地是也。楊寬之份額係是自西畔算起第參層之厝地是也。陳可之份額係是自西畔算起第四層之厝地是也。楊水龍之份額係是自西畔算起第五層之厝地是也。楊況之份額係是自西畔算起第六層之厝地是也。右拈鬮為定，各皆喜悅，後日子孫不得異言生端，至於買入賣出亦皆照此契約書履行，此照，大正拾五年貳月拾四日。此有被上訴人己○○等4人所提出系爭鬮分契約附於原審㈠卷230、231頁可稽。
②按民法物權編所規定之登記，另以法律定之。物權於未
能依前項法律登記前，不適用民法物權編關於登記之規定，民法物權編施行法第3條定有明文。次按當事人買賣不動產，如因買賣時地方淪陷無合法之登記機關，致不能為登記者，其買賣契約之書面成立時，即發生物權移轉之效力（參照最高法院41年臺上字第180號判例）。又按不動產之買賣如經當事人表示意思一致，並已訂立書據者，除已依土地法辦理登記之區域外，依民法物權編施行法第3條第2項之規定，應認為有物權法上移轉之效力（參照最高法院37年上第6728號判例）；再按民法物權編關於登記之規定，在物權未能依該編施行法第3條所稱之法律登記前不適用之。故在此時期依法律行為設定不動產物權者，該法律行為成立時即生效力，不以登記為其效力發生要件。惟在不動產登記條例已施行之區域，非經登記，仍不得對抗第三人（參照最高法院28年上第1084號判例意旨）。
③上訴人主張系爭土地雖由當時共有人楊武胡、楊柱、楊
寬、陳可、楊水龍、楊況6人於日本大正15年（民國15年）2月14日訂立系爭鬮分契約書（協議分割契約），惟原共有人並未辦理共有物分割登記，自不生物權移轉之效力云云。查民法物權編第758條固規定「不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力。」，惟我國民法物權編係於18年11月30日始公布，19年5月5日施行，土地法則於19年6月30 日始公布施行，而臺灣於前清光緒21年（西元1895年）割讓日本國，迄於34年（西元1945年）始光復回歸國民政府統治，我國民法實際上於34年台灣光復以後始正式施行於臺灣。系爭鬮分契約（協議分割契約）訂立之時間早於民法物權編公布施行前，再參諸法務部編印93年5月「臺灣民事習慣調查報告」425頁「齒松平在該文（關於鬮分契約與大正11年勅令第407號第8條之關係）中謂：『今日尚行於臺灣之鬮分契約，論其本質不外係多數繼承人將其共同之包括的財產，予以分割之契約，換言之，係屬共同繼承之包括的共有財產之分割。鬮分契約成立時，各繼承人之應得財產即告確定，並歸其單獨所有。嗣後，各繼承人不獨享有完全之使用、收益、處分之權，即因天災地變，或其他事由繼承財產遭毀損滅失，亦不得請求補償，日後縱有財產之增加亦無分與其他繼承人之義務…』，又其430、431頁記載「清代關於土地之法制，雖有成文法與習慣法併存，惟成文法僅適用於公法關係，民間關於土地事項，悉依習慣，如土地物權之設立、移轉變更，僅憑當事人之意思表示一致，對內及對外即發生效力，毋庸作任何公示方法，立契約與老契之交付亦僅為證據方法而已，日據初期不動產變動方式仍沿舊習慣。明治38年公律令第3號頒佈臺灣土地登記規則（同年7月1日起施行）…迨大正11年以勅令第406號（自大正12年1月1日起施行）廢止臺灣土地登記規則，日本民法（但其第4、5編除外）及不動產登記法等附屬法律，施行於臺灣，原則上，土地權利不再適用舊習慣，土地登記亦不再適用臺灣登記規則。日本民法第176條規定『物權之設定及移轉，僅依當事人之意思表示而發生效力』，第177條規定「有關不動產物權之得喪變更，非經登記法所定之登記，不得對抗第三人（登記對抗要件主義）…」。另我妻榮著、有泉亨修訂、李宜芬律師校訂之「日本物權法」（88年3月初版一刷）第52頁「…依買賣、贈與等由一個意思表示，就無妨視為債權和物權變動都發生…筆者以為應該支持判例。總之，發生物權變動之意思表示和發生債權變動之意思表示，完全是同一種形式，在沒有對其進行外形識別之日本民法之下，沒必要對兩者進行區分，只要根據意思表示其效果意思之內容，來承認當事人想要之效果就足夠了」，因之在日本民法下一個協議分割契約之意思表示，視為債權與物權都變動，無須另為物權行為，以及參諸上開判例意旨，堪認系爭鬮分契約（協議分割契約）既成立於民法物權編及其登記規定施行前，自無民法物權編登記規定之適用，該協議分割契約成立時，已生物權移轉之效力，不以登記為生效要件，即原408號土地與同段408之1號及420號土地合併自西至東合併分割，分為六層（按係指六排）抽籤決定由楊武胡得第一層（由西算起），楊柱得第二層，楊寬得第三層，陳可得第四層，楊水龍得第五層，楊況得第六層，已生物權移轉取得各別所有權之效力。上訴人主張依最高法院67年度臺上字第2647號判例意旨，日據時期分割共有物者，未辦理分割登記及移轉登記，在光復後與僅完成債權行為無異，尚未發生物權變動的效力。最高法院並不承認光復後未經辦理分割登記之鬮分契約已發生物權變動效力，鬮分契約之性質僅係債權之協議分割契約，故必須起訴請求履行協議分割契約云云，應係指在日據時期而我國民法物權編及相關登記規定已公布施行後，所訂立之鬮分契約而論，與本案情形不同，無從比附援引。又依前揭說明，原審援引最高法院41年臺上字第180號、28年上第1084號判例為論述依據，並無違誤。
④另上訴人主張：「系爭土地在日據時代大正15年2月14
日已由當時之共有人楊武胡、楊柱、楊寬、陳可、楊水龍、楊況等6人，與同段408之1號及420號土地由西至東合併分割。惟系爭鬮分契約內容極度不明確，依最高法院96年度台上字第849號判決意旨，應屬無效。」，然查，有關系爭鬮分契約之形式上及實質上之證據力，業經前案分割共有物訴訟當時之共有人提出攻擊、防禦方法及辯論後，由前案之法院在判決理由中加以論斷，參諸前案訴訟之二審即本院63年度上字第1261號民事確定判決理由欄第四項對於系爭鬮分契約之認定記載：【查上訴人（原告黃海石）主張其就系爭土地有持分6分之1之事實，固據提出所有權狀以為證明，但查該土地在日據時代大正15年2月14日已由當時之共有人楊武胡、楊柱、楊寬、陳可、楊水龍、楊況等6人，與同段408之1號及420號土地合併自西至東合併分割，分為六層（按係指六排）抽籤決定由楊武胡得第一層（由西算起），楊柱得第二層，楊寬得第三層，陳可得第四層，楊水龍得第五層，楊況得第六層，此有被上訴人黃水福提出之共業鬮分契約書可證，上訴人雖否認該契約之真正，惟該契約書係由楊武胡、楊柱、楊寬、陳可、楊水龍、楊況，於日據大正15年2月14日所訂立，核與當時系爭土地共有人名義相符亦有本院向歸仁地政事務所調取之土地登記簿謄本足憑，且查契約書之用紙係台南橋水紙店印行，共有人所蓋印章除陳可為正方形印外，楊武胡為長方形印，楊柱、楊寬、楊水龍、楊況均為日據時代百姓常用之圓印，代書人係日本人河合，契約書上貼有日本印花，足見該契約書並非臨訟偽造，何況與上訴人（原告巳○○）一樣未佔用系爭土地之現年73歲之共有人楊賢，也提出同樣之共業鬮分契約書供稱：『系爭土地確已協議分割』等語，參以本院受命推事及原法院勘驗現場情形，上開三筆土地共有人使用之狀況也分為六層及未占用系爭土地之共有人並不止上訴人一人而尚有楊賢，已故楊柱、楊武胡、楊金綢之繼承人（即被上訴人楊木、張丁貴、楊文祥、楊文成、楊文亮、楊菊、楊金鳳、楊金過）及被上訴人午○○、宇○○等情形，益足徵被上訴人所辯，依共業鬮分契約書所載408、408之1、420，三號土地已於50多年前（日據時代大正15年）合併而由楊武胡等六名協定訂立該契約書分為六層，每人各佔一層，而今日之現場土地則由此買賣或繼承登記而來云云並非虛妄，上訴人雖又謂其就系爭土地有持分而分不到土地豈非笑話云云，但如上所述，系爭土地係與其餘二筆土地合併協議分割為六層，而依該鬮分契約書，上訴人（原告巳○○）之父楊塗之前手楊水龍已分得其中第五層，上訴人既係由其父繼承持分自應受其拘束於第五層主張其權利，自不得以其在系爭土地有持分而分不到土地或其就420號土地無持分而否認已有協議合併分割之事實。又上訴人所謂：『惟有黃水福一人主張已協議分割』一節，與被上訴人黃辛己、楊賢、楊木、張丁貴、楊文祥、午○○、宇○○、己○○、楊文興等於本院受命推事於63年12月4日上午9時勘驗現場時所供：『祖先已有分割書，不需再行分割，如再行分割也要照鬮分書按層分割，上訴人應在第五層』等語不符，殊不足採，又上訴人又云「假設有協議分割何以迄今4、50年不實施分割登記，且共有人仍以共有人自居出賣其持分」一節，按協議分割以共有人意思表示一致為已足，自不能以協議分割後日久未實施分割登記遽認未有協議分割。又上訴人所指該鬮分契約書未記明『分割』或『消滅共有』部分，依據司法行政部印行台灣民事習慣調查報告第402頁所載『…鬮分之效果，在於終止共有關係，使各承繼人就其應得部分成為單獨所有人…』等詞，可見該鬮分契約書雖未記明分割或消滅共有亦可認為有分割之性質。至於上訴人所謂『該文書未記明各人所得之面積，尤無分割圖可按，各人所得之地形如何，各人之界址不明』一節，據被上訴人黃水福辯稱：協議時地廣人稀土地不值錢，未經測量，只以目測方法協議，所以面積不等云云，按諸本件協議分割係在4、50年前之事，依當時台灣鄉下土地價值不高等情，該被上訴人所辯尚非無據，上訴人竟依現在土地一般分割情形指謂尚未協議分割云云不無違背情理。】，此有被上訴人己○○等4人所提出即本院63年度上字第1261號民事確定判決影本附於原審㈠卷47至55頁可稽，上訴人對於上開判決之內容亦無爭執，自足認系爭土地，業經當時共有人楊武胡、楊柱、楊寬、陳可、楊水龍、楊況6人於日本大正15年2月14日，連同408之1、420地號土地，三筆土地明確合併協議分割在案，上訴人之上述主張自無足採。
⒉承上，若系爭鬮分契約發生物權效力，上訴人是否屬於日
本民法第177條所稱之「第三人」？①又上訴人主張系爭鬮分契約之協議分割契約既未經登記
，自不得對抗第三人之上訴人云云。查日本民法第177條規定「有關不動產物權之得喪變更，非經登記法所定之登記，不得對抗第三人」。所稱第三人應指共有人或其繼受人以外之第三人而言，查上訴人巳○○之父楊塗向原共有人楊水龍購買系爭土地之應有部分，上訴人巳○○再繼承其父楊塗之應有部分，上訴人丙○○則為張丁貴之孫，而張丁貴為原共有人楊柱之繼承人，張丁貴繼承楊柱之應有部分後再將系爭土地之應有部分出賣上訴人丙○○，上訴人雖取得系爭土地之應有部分，惟其均為原共有人之繼受人，應受該協議分割契約之拘束，即上訴人巳○○僅能就第五層主張權利，上訴人丙○○僅能就第二層主張權利，則上訴人主張其為第三人，該協議分割契約未經登記，自不得對抗上訴人，上訴人不受該協議分割契約之拘束云云，即無可採。
②再者，系爭鬮分契約合併分割之三筆土地，現已分割為
蜈蜞潭段408、408-5、408-10、420、420-1、420-2 、420-3、420-4、420-5、420-6等號土地，有土地登記謄本附於原審㈠卷56至87頁、232至271頁可憑。查依本院前案分割共有物訴訟判決理由所載，上開合併分割之三筆土地共有人使用之狀況也分為六層，而經原審及本院法官至現場勘驗結果，系爭408、408-5號土地上由北向南依序為被上訴人庚○○、丁○○、戊○○、己○○所有建物，有原審勘驗筆錄（見原審㈠卷308至312頁）、本院勘驗筆錄（見本院卷168頁）可稽，並有原審囑託臺南縣永康地政事務所派員測量，有土地複丈成果圖在原審㈠卷314頁可按，系爭408、408-5號土地之位置，對照地籍圖上上開土地之位置，即為共有人楊況所分得自西畔算起第六層之厝地，而系爭土地確係共有人楊況將應有部分讓與被上訴人己○○、庚○○、丁○○、戊○○之被繼承人，即與該協議分割契約之內容相符，足認各共有人業經依該協議分割契約所分配位置分別興建房屋居住使用，上訴人取得系爭土地應有部分時，實難諉為不知其事，自應受該協議分割契約之拘束。
③系爭土地既經共有人前手在日據時期之大正15年2月14
日訂立系爭鬮分契約而協議分割，該協議分割契約不以登記為取得物權要件，於協議分割契約成立時已發生物權移轉之效力，無民法消滅時效規定之適用，參諸首開民法第824條第1、2項規定，共有人就共有物已訂立協議分割者，自不得再訴請法院按協議之方法再為分割共有物，上訴人自不得再訴請裁判分割共有物。至於上訴人主張上訴人巳○○之父楊塗向原共有人楊水龍購買系爭土地之應有部分，再由上訴人巳○○繼承，上訴人丙○○則向其祖父張丁貴購買系爭土地之應有部分，而張丁貴係原共有人楊柱之繼承人，其取得系爭土地之應有部分繳納賦稅卻無法管理使用收益應有部分之所有權云云，惟查上訴人均係原共有人之繼受人，且其取得系爭土地時依系爭土地之現況（已由共有人分為六層建屋居住使用），顯均明知系爭土地業經共有人訂立系爭鬮分契約分割完畢，上訴人巳○○應繼受楊水龍受分配之第五層部分，上訴人丙○○應繼受其祖父張丁貴所繼承之楊柱受分配之第二層部分，難認有何權益受損可言，再者，上訴人長期不向其前手主張權利請求交付受分配土地以管理使用，或經由全體共有人協商辦理更正登記以符實情，僅冀圖以法院裁判分割判決將系爭土地予以變價分割或原物分割，以達其拆除地上物之目的，置信賴系爭鬮分契約有效而建屋居住之其他共有人長期利益於不顧，顯非公平，上訴人訴請裁判分割共有物，自難准許。
㈣、綜上所述，系爭土地既經共有人於日本大正15年（民國15年）2月14日協議分割完畢，上訴人由前共有人繼受應有部分，自應受其拘束，不得再訴請裁判分割共有物。因之，上訴人請求兩造共有之系爭408-5號土地，以變價分割方式分割；兩造共有之系爭408號土地，按附圖所示分割方案分割，即不應准許。又上訴人既不得訴請裁判分割共有物，則其為判決分割而請求被上訴人黃○○、宙○○、玄○○、甲○○○、天○○、亥○○應就其被繼承人楊金網所遺系爭408號及408-5號土地，所有權應有部分均為1200分之5辦理繼承登記；以及被上訴人酉○○○、子○○、地○○、辰○○應就其被繼承人楊木所遺系爭408號及408-5號土地，所有權應有部分均為12分之1辦理繼承登記，即無必要，應予駁回。原審駁回其訴，自無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 25 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 張世展法 官 胡景彬上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 12 月 25 日
書記官 趙玲瓏┌───────────────────────────┐│附表（共有人應有部分比例） │├──┬──────┬───────┬─────────┤│編號│共有人姓名 │應 有 部 分│備 註│├──┼──────┼───────┼─────────┤│ 1 │楊金網 │5/1200 │總登記 │├──┼──────┼───────┼─────────┤│ 2 │巳○○ │1/6 │繼承 │├──┼──────┼───────┼─────────┤│ 3 │午○○ │37/600 │繼承 │├──┼──────┼───────┼─────────┤│ 4 │宇○○ │275/6000 │繼承 │├──┼──────┼───────┼─────────┤│ 5 │己○○ │48/1200 │繼承 │├──┼──────┼───────┼─────────┤│ 6 │未○○ │275/6000 │買賣63年8月26日 │├──┼──────┼───────┼─────────┤│ 7 │申○○ │18/600 │買賣63年10月2日 │├──┼──────┼───────┼─────────┤│ 8 │庚○○ │32/1200 │繼承 │├──┼──────┼───────┼─────────┤│ 9 │丁○○ │56/1200 │32/1200贈與67年5月││ │ │ │27 日 ││ │ │ │24/1200買賣75年10 ││ │ │ │月18日 │├──┼──────┼───────┼─────────┤│ 10 │楊木 │1/12 │總登記 │├──┼──────┼───────┼─────────┤│ 11 │寅○○ │5/3600 │繼承 │├──┼──────┼───────┼─────────┤│ 12 │辛○○ │5/3600 │繼承 │├──┼──────┼───────┼─────────┤│ 13 │戊○○ │24/1200 │買賣75年7月14日 │├──┼──────┼───────┼─────────┤│ 14 │Ｂ○○ │41/720 │繼承 │├──┼──────┼───────┼─────────┤│ 15 │丙○○ │1/12 │買賣81年1月20日 │├──┼──────┼───────┼─────────┤│ 16 │戌○○ │205/1200 │分割繼承 │├──┼──────┼───────┼─────────┤│ 17 │卯○○ │5/7200 │繼承 │├──┼──────┼───────┼─────────┤│ 18 │丑○○ │5/7200 │繼承 │├──┼──────┼───────┼─────────┤│ 19 │Ａ○○ │41/720 │分割繼承 │├──┼──────┼───────┼─────────┤│ 20 │謝文良 │41/7200 │分割繼承 │└──┴──────┴───────┴─────────┘