臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上易字第25號上 訴 人 臺南市警察局法定代理人 甲○○訴訟代理人 莊美貴 律師被 上訴人 大青企業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳三兒 律師上列當事人間請求給付價金事件，上訴人對於中華民國94年11月16日臺灣臺南地方法院第一審判決（91年度訴字第1535號），提起上訴，本院於95年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）本訴部分：㈠原判決不利上訴人部分及假執行之宣告均廢棄。㈡上列廢棄部份，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。（二）反訴部分：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上列廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣（下同）235,620元，及自民國（下同）92年4月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）本訴部份：⒈關於系爭大盤帽部分，兩造於90年6 月29日所訂立之財物
採購契約書，約定應製作數量原包含警正大盤帽144 頂、警佐大盤帽1,966 頂，被上訴人將大盤帽部分分包由元東帽坊代工，依被上訴人與元東帽坊於90年5 月31日所訂分包契約書，記載每頂製工價格136元，嗣因警察制服條例修正，警佐大盤帽帽簷增加帽穗，致原訂契約內容變更，為此被上訴人於90年8月6日主動來函，對於警佐大盤帽索求價差每頂180元（警正帽部分則無），繼於90年8月14日再函送價差表，又於90年8月18日主動來函稱應補價差為警正每頂80元，警佐每頂220元，前2函作廢云云，此有被上訴人函文足稽。案經上訴人呈報警政署核復略以：「本案因受標製地區及數量不同影響，請自行依規定並就市場訪價情形酌處。」嗣經上訴人多方詢訪後，以每頂價差18
0 元，總價379,800元預算，於90年12月12日函報臺南市政府邀請被上訴人議價，惟被上訴人於90年12月28日投標總價483,190元（483,190÷2,110＝229，即包含警正大盤帽平均每頂價差為229元），被上訴人所提出價額又比前所提出之價額為高，且超出上訴人之預算，被上訴人復堅持不再減價致廢標，復因本案已逾會計年度，尚未完成發包，無法辦理預算保留，且舊式警佐大盤帽已因修正而不合用，上訴人不得已乃於91年1月10日通知被上訴人警佐大盤帽部分免予製作。
⒉被上訴人於90年8月6日主動要求警佐帽價差僅180 元，警
正帽部分則無，第2次於90年8月18日函文則提高要求為警正帽價差80元、警佐帽價差220 元，最後於90年12月28日議價時投標總價483,190 元。是警正帽、警佐帽平均每頂價差為229 元，又較前函所要求價額更高，此乃被上訴人故意提高價錢至明。又警佐大盤帽於91年2 月26日重新招標，由建億服裝廠以每頂製工287 元價格得標，並如期完工交貨，更足證被上訴人確實故意提高價錢，原判決疏未注意及此，遽為被上訴人未有故意提高價錢之認定，實有違誤。
⒊依被上訴人與元東帽坊分包契約書約定「……乙方於收到
甲方布料後應即按合約要求規範加工製作……」本件上訴人於90年11月26日始發函通知被上訴人前來領取布料，然被上訴人於90年8月6日，即已主動來函索求大盤帽製作價差，即被上訴人早已知悉無製作舊式大盤帽之必要，且被上訴人於90年12月3 日申報制服製工確樣時，並未提出大盤帽供確樣，且函文說明三亦記載「大盤帽依貴局90年11月21日90南市警後字第22191 號函俟議價完成後，本公司當另行製作送請確樣。」足見被上訴人並無實際製作舊式警佐大盤帽之意思及行為，更無可能將布料交付元東帽坊，則依分包契約元東帽坊更無為此支出任何費用之可能，被上訴人雖提出元東帽坊之發票及信函影本為證，並主張其已支出必要費用242,650 元云云，惟被上訴人並未提出其確已支付元東帽坊上開金額之確實證據，故其主張已支出該必要費用並無足採。
⒋又被上訴人於90年12月28日議價未成後，即已明確知悉無
製作大盤帽之必要，故被上訴人就大盤帽之製作應無所謂必要費用之支出。且元東帽坊所開發票雖上載「帽徽」、「汗圈」、「帽牆外圍」、「帽簷」、「帽絆」、「帽釘」之單價分別為19.04元、9.52元、19.04元、9.52元、4.76元、4.8 元，惟元東帽坊之信函中，就各該材料價格卻分別載為帽徽20元、汗圈10元、帽牆外圍20元、帽簷10元、帽絆5元、帽釘5元，二者所載明顯不符。再者元東帽坊信函中記載「人力」30元、「利潤」15元，此應非必要費用之範疇，且該二項目於被上訴人提出之發票中亦未見記載，足見並無此部分之支出；另發票中雖載有「各項副料及代工工資」42.9元，惟此項目於信函中則未見記載，準此被上訴人所提出之發票及信函既互不相符，顯不足作為其確有支出必要費用之證據。
⒌綜上警佐大盤帽部分契約之所以解除，係因契約簽訂後警
察制服條例修正，及被上訴人不斷提高製作價差導致廢標，上訴人對於契約之解除應無可歸責之事由。況被上訴人於90年8月14日、90年8月18日索求價差之函文，均附呈有元東帽坊所出具之單價分析資料，足證元東帽坊亦均知悉本件舊式大盤帽並無製作之必要，故無採購舊式大盤帽所需物料之必要。且元東帽坊既為專門製作帽子之商號，其本身平時必存有材料，故元東帽坊究於何時為製作本件大盤帽而為必要性之支出？被上訴人就此並未提出任何證據以實其說，原判決遽依證人林琪梅之供述，認定被上訴人確已支付元東帽坊 242,773元，並因此認定被上訴人受有167,225元之損害，實有未洽。
（二）反訴部分：⒈本案就布料之使用量及裁減方式，原法院於92年7 月18日
傳訊鑑定人蕭美鈴到庭為鑑定，經鑑定人當場詳細與被上訴人溝通有關被上訴人之排版方式後，鑑定人表示「排版的原則第一要省布裁剪、第二要不排布邊、第三要先排大片再排小片、第四布紋方向，這是成衣排版的四個條件，但是依照兩造的契約要有『POLICE ONLY 90』字樣，理論上來講會比較省布，因為這樣會利用到布邊……。如果兩造的契約是約定一件上衣或一件長褲只要顯現一個POLICEONLY 90 字樣應該是不會影響到用布量。如果要每件有二個口袋都要顯現字樣，我認為應該也不會影響到用布量。所以我認為只要充分利用省布裁剪的方式用布量應該不會不足。」由此益見系爭契約之製作說明中，有關「口袋須由原布裁剪顯現POLICE ONLY 90字樣布邊」之記載，並不會有被上訴人所述造成用布量增加之情形。
⒉原判決認定每套安全用布量為2.90米，乃係依據鑑定人所
提出第二次之鑑定結果，惟鑑定人第二次所提出之鑑定結果，係以「長褲腰圍34英吋、35英吋、36英吋、37.5英吋」四種尺寸計算，認定每套安全用布量為2.90米。然鑑定人第二次所鑑定腰圍34英吋、35英吋、36英吋、37.5英吋四種尺寸，其平均腰圍為35.625英吋，與被上訴人於92年10月7日所提出民事準備書狀第2頁，所自承「臺南市警察局所屬員工計952人，其平均腰圍為34.1780吋。」之尺寸，明顯過大，故鑑定人第二次所為每套安全用布量為2.90米之鑑定結果，實不足採為本件用布量認定之依據。故原判決以鑑定人所提出長褲腰圍有34英吋、35英吋、36英吋、37.5英吋、用布量5.62米，每件用布量5.62米÷4＝1.4米，上衣兩件用布3.00米，每件用布量3.00米÷2＝1.5米，每套安全用布量1.4米+1.5米＝2.9米，尚可採認云云，認定夏季警便褲部分，依上訴人所交付之布料僅可完成2,015件，實有違誤。
⒊況被上訴人於原審判決後，於94年11月28日即發文要求上
訴人驗收前未完成之服裝，兩造於94年12月12日完成驗收，被上訴人將上訴人所請求未完成之冬季警便服（含上衣及長褲）124套、夏季警便褲253件、警正大盤帽153 頂均全數製作完成，送交上訴人驗收，此有被上訴人94年11月28日（94）大青字第941128號函、臺南市警察局94年12月12日驗收記錄、大青企業股份有限公司領回夏季警便褲15件收據可憑。由此更足證本件絕無上訴人提供布料不足之情事，原判決所為上訴人交付布料不足之認定，更屬有誤。
⒋上訴人所交付之布料既無不足情事，被上訴人應依約於91
年2 月27日前將上開服裝交付上訴人，惟被上訴人遲至94年12月12日始履約完畢，依兩造契約第13條之約定，被上訴人遲延履約逾67天，其逾期違約金已超過契約價金總額20%，故上訴人請求被上訴人應給付依契約價金總額20%計算之違約金250,668元，為有理由，原判決僅認定 15,048元，亦有未當。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出財物採購契約書、94年11月28日（94）大青字第941128號函、臺南市警察局94年12月12日驗收記錄、大青企業股份有限公司領回收據各影本1 紙為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）本訴部分：⒈本件服裝製工採購案其履約期限依兩造合約第 7條履約期
限第 1款規定，履約期為：上訴人通知領布料後90個日曆天。上訴人於90年11月26日通知領布，上訴人解除系爭大盤帽買賣之日為91年1 月10日，已逾領布日43日，如自簽約之90年6月29日起算已過180日，被上訴人簽約即與元東帽坊訂購系爭大盤帽，元東帽坊也同時進行購料，故上訴人稱被上訴人在其解約前未送大盤帽確樣，即以此推定被上訴人系爭損害不存在，實屬率斷。又被上訴人就大盤帽所請求之損害，乃係賠償元東帽坊購置材料之損害，與大盤帽之製工並無關係，由元東帽坊之求償來函中亦早已扣除人工費用可知。上訴人以被上訴人未送大盤帽確樣及無實際製作完成之舊式大盤帽，即認被上訴人購置大盤帽材料之購料損失亦不存在，自非合理。況由元東帽坊之工作進度表（此表簽約前已隨被上訴人之「工作預定進度表」一併呈報上訴人），由該表中也可看出被上訴人自領布日之90年11月28日起，即須開始裁製大盤帽，則被上訴人就系爭大盤帽之材料，必須在簽訂合約後即購入，則被上訴人受有上揭大盤帽之購料損失，乃事所當然，且被上訴人受有該購料等損失，亦有被上訴人寄予上訴人而遭上訴人退回之材料可證。
⒉被上訴人支出之費用，已據被上訴人提出元東帽坊之發票
，及經證人林琪梅到庭證述明確，另有關原來函中所稱利潤係指管理、倉租、人事等費用，亦經證人證述明確。又元東帽坊除向被上訴人請求購料之費用外，並向被上訴人請求已支出部分之整理、剪片及倉租等管銷費用，被上訴人自無拒絕之理由。而一般企業，其管銷費用約佔整體生產成本1/3，元東帽坊前項管銷費用只佔全體 15/115，約只有整體生產成本 1/8，應屬合理之請求。至發票金額之所以與元東帽坊之來函金額不同，係因發票之金額與實際金額應加收5%稅金。
⒊被上訴人在系爭大盤帽變更後，因恐上訴人製作不合時宜
之盤帽，乃主動告知變更之事，而被上訴人雖知款式變更，惟舊有款式可否使用，即非被上訴人所得知悉，故上訴人遲未答覆，被上訴人自不得擅作主張不預依舊有款式製作。又系爭新式大盤帽，雖製作較為繁瑣，且有其他新增之材料，惟部分舊式盤帽之製作材料於新款中仍得使用，故在上訴人遲未答覆之情況下，被上訴人有依舊有款式製作之義務。又依兩造合約，被上訴人交貨日期為領布料後90日，上訴人於90年11月26日通知領布料，則被上訴人應於91年2月26日交付完畢，上訴人遲至91年1月10日始取消製作，被上訴人自不可能就舊有盤帽全部不製作，而冒履約遲延之風險。況款式變更，舊有款式可否使用，非被上訴人所可知悉，此由上訴人事後仍要求被上訴人製作舊式警正大盤帽一事可知。故上訴人未通知被上訴人變更契約前，被上訴人依原契約繼續履行，乃理所當然之事。
⒋系爭盤帽之差價，被上訴人第一次主動告知上訴人時，被
上訴人僅知其變更之款式，故被上訴人僅就所知略為初步估價，惟上訴人既未回覆任何消息，該估價自無法拘束雙方。其後被上訴人知悉較為詳細之製作說明，重新估算，因估算項目不同，價格自不相同。又因上訴人遲不答覆，致事後盤帽重製時需趕工製作，而舊有盤帽製作之支出，亦隨上訴人溢價日期之延遲而日有所增。故上訴人越慢通知議價，當然其被貼價格必是隨被上訴人支出於舊盤帽之費用而按比例遞增，此乃理所當然之理，非被上訴人惡意提高價格使議價不成。上訴人僅以其主觀查訪或其主觀認定之價格，即認該價格方為合理，被上訴人如不接受該價格，即故意刁難，顯屬無理。且因未考量被上訴人舊有盤帽投入損失之補償，及重新趕工之成本，該價格自非合理。
（二）反訴部分：⒈兩造合約係要求被上訴人依上訴人機關員警個人實際量身
尺寸製作服裝，且被上訴人多次要求法院依上訴人機關員工實際量身尺寸送請排版，以鑑定所需用布，惟未為原審法院採納。而本案自91年6 月24日起訴，至94年11月下旬收受原判決之送達，歷時3年5個月，故被上訴人未上訴且馬上依原判決補製服裝交付上訴人，係對法院之公正性及尋求救濟之效率，已徹底失去信任與絕望，並非被上訴人對原判決之甘服，或上訴人持交之布料已足供製作。
⒉按兩造系爭合約為承攬關係，布料應由上訴人提供，此為
兩造所不爭執，且各政府機關之服裝製工採購案中，多數均就用布量於招標公告或契約中有約定。而本件招標案中，無論於招標公告或兩造所簽之合約中，均未約定每套服裝之用布量。而因上訴人交付之布料不足，故在上訴人盡其協力義務交付被上訴人多餘之布料之前，被上訴人自無交付其餘衣服之義務。
⒊依原審之鑑定內容，系爭警便服其用布量應為 2.9公尺。
惟該鑑定內容有下列不當之處：該鑑定為了節省用布量，乃以每4 套為一單位排版，而上訴人員工之尺寸，有許多尺寸均非4的倍數，如此一來其零數自非可依4的倍數排版。前開鑑定，其估算用布量之尺寸只選了4 個尺寸，與上訴人機關員工之尺寸明顯不合。前述排版，有關褲袋之部分，有半數排版於布料中間，如此與上訴人製作規範中要求褲袋應排於布邊，已顯示出布料內暗口袋須由原布裁剪顯見有POLICE ONLY 90字樣布邊之規格不符，如依此排版雖可節省布料，但卻會發生與製作規格不合之情形。第一次鑑定結果上衣用布量為1.52公尺，且附排版，然而在第二次鑑定時，既無排版，也未說明被上訴人所提供之尺寸與原有鑑定之尺寸有何不同，即逕行認定為 1.5公尺，其鑑定結果自難令人心服。又按被上訴人所製作之系爭員警制服，依兩造合約，被上訴人須依上訴人機關各個員警身材之不同，分別量身訂製，兩造勞務採購契約書第10條定有明文，非如同一般成衣工廠受託大量依標準尺寸製作。後者之成衣僅需大略區分S、M、L等幾個固定尺寸即可大量生產，且每種尺寸均可無數量之限制，故可以4件4件的排版製作。但本件被上訴人所承作之系爭成衣，乃依實際量製結果製作，並非剛好為4的倍數，如30吋者有3人，那最後3件如何以4件排版，故蕭美鈴副教授以4件為一組排版，並計算上訴人機關員工每件長褲之平均用布量，並不適用於本件採購案中。
⒋縱依原審之鑑定內容，系爭服裝冬警便服其用布量應為2.
9公尺，而上訴人僅交付2.8公尺；而夏長、短袖警便服褲，其用布量依原審鑑定結果應為1.4 公尺，而上訴人僅交付1.25公尺，可見上訴人所交付之用布量明顯不足。又系爭布料未計入大盤帽用布量每頂0.13公尺，如計入大盤帽之布料，冬服每套應為3.03公尺，則上訴人交付之布料亦僅能製作1,037套。夏褲部分為每人2件，每件依鑑定之用布量為1.4公尺，含帽則每人為2.93 公尺，上訴人交付之
2.821.99 公尺，換算後也只能做963套，與上訴人要求的
1.073套，明顯不足。⒌又退萬步言，縱如上訴人所主張，每套衣服用布量為 2.8
公尺，則依此數量計算，被上訴人交付之數量亦已達應交付數量之98% 以上，上衣部分更已全部交付，褲子部分也只有極少數未交付，故原判決依民法第251條、252條規定酌減違約金，於法並無不合。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並請求就上訴人機關員工952人之實際身材換算用布量為鑑定。
理 由
一、被上訴人起訴主張：兩造於90年6 月29日簽訂財物採購合約，由被上訴人承作上訴人之90年度員警制服，上訴人則依每件不同之單價計算，按被上訴人完成之數量給付報酬，被上訴人並依約繳交上訴人履約保證金213,000 元，差額保證金1,482,660元，布料保證金1,250,000元，並於上訴人交付布料後，即依採購合約中之製作規範開始製作。惟因系爭契約製作規範中之男警冬季警便服上衣製作說明第17條另規定：「內暗口袋須由原布裁剪顯見有POLICE ONLY 90字樣布邊，不得以黏貼加縫方式呈現。」及男警夏季長（便）服褲製作說明第15條亦規定：「後口袋內片須由原布裁剪顯見有POLI
CE ONLY 90字樣布邊，不得以黏貼加縫方式呈現。」該二項製作規範之規定，均為內政部警政署所頒布之製作規範中所未規定，如依上訴人合約之製作規範製作，要花用較多布料，因此被上訴人曾向上訴人詢問是依上訴人機關之製作規範製作，或依警政署之製作規範製作？上訴人當場指示應依兩造合約書之規範製作。被上訴人乃依兩造契約書中之製作規範製作，而在男警冬季警便服及男警夏季常（便）服褲之衣褲之口袋口保留POLICE ONLY 90等字樣。又因上訴人之製作規範製作所需布料較多，而上訴人交付被上訴人之布料，卻依警政署之製作規範計算布料，致被上訴人所完成之服裝數量較兩造契約所約定之數量為少，被上訴人因此乃於91年1月29日通知上訴人，應再補差額布料予被上訴人。詎上訴人於91年2月5日行文要求被上訴人依警政署規定之布料數量撙節使用，被上訴人乃以上訴人所交付之布料數量所完成之服裝數量通知上訴人受領，上訴人於91年3月22日完成受領及驗收，被上訴人同時將剩餘無法製成一套衣服之布料退還上訴人，並於91年5月21日依製作完成之數量及單價分析表，向上訴人請求付款，卻遭上訴人拒絕。被上訴人自得依兩造之合約第3條、招標須知第60條、第74條規定，請求上訴人返還上揭保證金共2,945,660元。又兩造契約中原本包括大盤帽之採購，因被上訴人在兩造契約簽訂後，即向訴外人元東帽坊訂製系爭大盤帽，上訴人事後無正當理由取消該部分之採購，則有關大盤帽之交付，被上訴人雖因上訴人之解除而免給付之義務，但上訴人之解除仍無法解除上訴人應支付大盤帽價金之法律上效力，故上訴人對系爭大盤帽之價金自仍負有履行契約，給付價金予被上訴人之義務。而被上訴人因上訴人無故解除大盤帽之採購，遭訴外人元東帽坊求償242,650元，則上訴人依政府採購法第64條規定，亦應賠償被上訴人該損失。爰訴請上訴人應給付被上訴人3,188,310元，及自92年4月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息等語。又對上訴人之反訴以：上訴人一方面要求被上訴人依上訴人之製作規範製作，另一方面卻未增補差額布料，故被上訴人交付服裝數量不足，乃屬可歸責於上訴人之事由，被上訴人對數量不足部分，依民法第220條規定無再行補作之義務，且被上訴人既無違約情事，自無須給付上訴人違約金。是上訴人就此提起反訴，請求被上訴人補作制服，及給付違約金250,668元，暨自反訴繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許等語，資為抗辯。
二、上訴人則以：上訴人機關90年度員警制服製工案，經被上訴人得標並於90年6 月29日簽訂勞務（財物）採購契約，由被上訴人負責承製上訴人機關「冬季警便服含帽」、「夏季長袖警便服含帽」、「夏季短袖警便服」各1,058 套。依雙方所訂契約書第7條第1項約定「履約期限甲方（上訴人）書面通知領取員警布料日起90個日曆天前交清。」上訴人係於90年11月26日發函通知被上訴人領取布料，被上訴人並已於90年11月28日自上訴人領取布料，則依契約書第7條第1項之約定，被上訴人應於91年2 月27日前，依約交付上訴人上開服裝。詎被上訴人實際完成交付之服裝數量，冬季警便服僅952套，短少106套，再加上被上訴人應交付抽樣存查之18套，共不足124套；另夏季警便褲僅1,881件，短少235 件，再加上被上訴人應交付抽樣存查之18件，共不足253 件，顯未完全履約，雖經上訴人函請被上訴人儘速補足，惟被上訴人迄仍未製作完成交付上訴人，顯已給付遲延，被上訴人請求返還押標金、履約保證金、及布料保證金，實無理由。另大盤帽部分，應製作數量原包含警正大盤帽、警佐大盤帽，嗣因警察制服條例修正，致原定契約內容變更，且事後多次協商及議價，均因被上訴人不斷提高製作價差導致廢標，故上訴人對於契約之解除，應無可歸責之事由。況被上訴人於90年12月3 日申報制服製工確樣時，並未提交大盤帽供確樣，足見被上訴人迄上訴人於91年1 月10日函告解除契約前，並無實際製作舊式警佐大盤帽之意思及行為，被上訴人就此部分應無損失可言，其訴請上訴人賠償損失，亦無理由等語，資為抗辯。又上訴人於91年1 月10日書函中，既已向被上訴人明白表示「警佐（一線）大盤帽」免予製作，足見上訴人僅解除警佐大盤帽部分之契約，至於警正大盤帽144 頂部分，上訴人機關並未解除契約，亦未與被上訴人合意解除契約，故被上訴人仍有依約製作並交付上訴人之義務；另上訴人提供給被上訴人之布料，並無布料不足之情形，應無違反定作人之協力義務，被上訴人主張依民法第507條第2項規定，解除警正大盤帽部分之契約，並無理由，故大盤帽部分被上訴人共應交付上訴人153頂。再者被上訴人本應於91年2月27日，前將所承製之服裝依約交付上訴人，惟被上訴人迄今仍未製作完成交付上訴人，其逾交貨期間已超過67天以上，顯已構成給付遲延，揆諸上揭契約書第13條第1、2項約定，即應按契約價金總額20 %計算違約金，上訴人自得向被上訴人請求依契約價金總額20% 計算之違約金250,668元（1,253,340×0.2＝250,668）。爰依財物採購契約書之約定提起反訴，請求被上訴人應依兩造於90年 6月29日簽訂之財物採購契約書附件，所示服裝製作說明及制式圖，製作冬季警便服（含上衣及長褲）124 套、夏季警便褲253件、警正大盤帽153頂並交付上訴人，並應給付上訴人250,668 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息等語。（原審就本訴部分，判決上訴人應給付被上訴人 167,225元本息，另駁回被上訴人其餘3,021,085 元本息之請求。就反訴部分，判決被上訴人應依約製作冬季警便服（含上衣及長褲）124套、夏季警便褲134件、警正大盤帽 153頂交付上訴人，並應給付上訴人15,048元本息，另駁回上訴人其餘夏季警便褲119件之製作給付，及給付235,620元本息之請求。
被上訴人就其本訴及反訴敗訴部分，及上訴人就反訴夏季警便褲119 件之製作給付敗訴部分，均未上訴已告確定。上訴人另對本訴判命其應給付167,225 元本息敗訴部分，及對反訴判決駁回235,620 元本息之請求部分，提起上訴，事涉本院審判範圍，合先敘明）。
三、經查兩造於90年6 月29日簽訂財物採購合約，由被上訴人承作上訴人90年度員警制服，依單價每套396 元計算，按被上訴人完成之數量給付報酬，並由上訴人提供制服所需之布料，上訴人於90年11月28日交付被上訴人㈠冬季警常、便服（毛紡）布料 3,144公尺，39疋。㈡夏季警便服褲、裙（毛紡）布料 2,822公尺，35疋。㈢夏季長、短袖襯衫（棉紡）布料2,993.6公尺，47疋。㈣多元醋纖維裡布1,824公尺，22疋。㈤醋酸纖維裡布 2,253公尺，25疋。被上訴人並依約繳交上訴人履約保證金213,000元，差額保證金1,482,660元，布料保證金1,250,000元。又上訴人實際套量員警為1,058人（冬季警便服褲各1套、夏季警便褲、長短袖襯衫各1件、警正大盤帽144頂，警佐大盤帽1,966頂），另被上訴人依約應加給抽樣存查制服18套及警帽9 頂。被上訴人實際完成交付數量為冬季警便服（含褲）952套，夏季警便褲1,881件，長短袖襯衫各1,058件，上訴人於91年3月22日辦理驗收，並依交付之數量給付報酬完畢。且上訴人於91年1 月10日通知被上訴人免予製作警佐大盤帽等事實。既為兩造所不爭執，並有各該財物採購契約書、領據、定存單、收據影本、驗收紀錄、上訴人91年1月10日南市警後字第09122009 號函等件，存於原審卷足稽，自堪信實。惟被上訴人主張其已依上訴人提供之布料，及依上訴人指示之製作規範製作員警制服，上訴人卻未增補差額布料予被上訴人，被上訴人交付服裝數量不足原因，乃屬可歸責於上訴人之情事，另上訴人通知被上訴人警佐大盤帽免予製作，造成被上訴人損失，上訴人應負損害賠償責任等情，既為上訴人所堅詞否認，並以上揭情詞置辯，致兩造互有爭議。是本件所應審究者，厥為上訴人所交付之布料，是否足供被上訴人製作約定之員警制服？及上訴人解除警佐大盤帽之製作，是否造成被上訴人之損害，如有損害其金額若干？各情而已。茲更詳細說明如下：
（一）按所謂承攬契約性質上在使定作人取得並享受一定工作物完成之利益，承攬人僅係勞務之提供者，是工作物完成所必須之材料，則須由定作人提供之。卷查被上訴人向上訴人承製上訴人之員警制服，依系爭財物採購契約書第8 條第1 項，約定布料由警政署統一提供，是本件應屬承攬契約無疑。而本件工作物之材料，既由定作人即上訴人供給，則承攬人即被上訴人即有依上訴人供給之材料，製作完成工作物交付之義務。又依系爭財物採購契約書第10條：
「乙方（被上訴人）應依甲方（上訴人）排定之日程表，派員至指定地點照名冊個別量身……及第11條第㈢款：尺寸檢驗：送檢驗（同條第2 款外觀及縫製檢驗）合格後，由甲方通知乙方將封存服裝送至指定地點，轉發各員警辦理個別驗收…」之約定，足見被上訴人所須完成之員警制服，係依員警個人身材量身訂作，而非同一尺寸或以大、中、小區分無訛。上訴人雖辯稱兩造已約定「製作規範為：員警制服詳如內政部警政署新式制服製作說明及制式圖（契約所附之員警制服製作說明與制式圖）」而依內政部警政署頒布之員警制服製作說明亦標載明：「員警冬季警便服」一套（含衣、褲）之用布量為2.8 公尺，「員警夏季警便服褲」1件之用布量為1.25 公尺，「員警夏季警便服長袖上衣」1件之用布量為1.4公尺，「員警夏季警便服短袖上衣」1件之用布量為1.35 公尺，故上訴人所需提供之布料數量即應依此計算云云；惟因製作規範僅係員警制服式樣、材料及裁縫方法之準則，至內政部警政署頒布之員警制服製作說明所載之尺寸，亦僅係供廠商領取布料計算之考量，被上訴人所承製之員警制服，既須使用上訴人所提供之布料，驗收時亦以員警個人各別驗收，而警察為執法人員，其等所著制服為身分之表徵，是否合身應係上訴人驗收之首要考量，則上訴人依約所須提供之布料自應以實作之布料為依據，始符兩造契約之真意，上訴人主張應以內政部警政署頒布之員警制服製作說明所載之用布量計算，即無足取。
（二）被上訴人雖主張上訴人於系爭契約之製作規範中之男警冬季警便服上衣製作說明第17條，及男警夏季常（便）服褲製作說明第15條，所規定：「口袋內片須由原布裁剪顯見有POLICE ONLY 90字樣布邊，不得以黏貼加縫方式呈現。
」字樣，為警政署製作規範中所未規定，依此要花用較多布料云云；惟兩造在原審既均同意由實踐大學服裝設計研究所副教授蕭美鈴到院鑑定，則該鑑定人就「臺南市警察局以警政署所提供之布料委託大青企業股份有限公司製作警服，因該布料尚有「POLICE ONLY 90」字樣，若定作人要求承攬人將該字樣於製作時需顯現在口袋，即雙方約定「內暗口袋須由原布裁剪顯現有POLICE ONLY 90字樣布邊，與未為該特別約定時，其用布量是否會有所不同？不足之量多少？」等情（原審當庭請被上訴人先依「警政署之製作說明」及「被上訴人機關之製作說明」2 種製作方式予以排版），經鑑定既認「……排版的原則第一要省布裁剪、第二要不排布邊、第三要先排大片再排小片、第四布紋方向，這是成衣排版的四個條件，但是依照兩造的契約要有『POLICE ONLY 90』字樣，理論上來講會比較省布，因為這樣會利用到布邊，在排版的過程當中應該考慮到有些部分要調整，因為有些部分只有1 片，不需要排版都作。依照被上訴人的排版他是1件上衣、1件長褲下去排版，如果他排 2件會差到15公分左右，通常會排幾件並不一定，原則上一般排版是排 4件份，但是還要考量到他的裁床的長度去決定他的搭配件數，還要考慮到他量的尺寸的複雜性。依照被上訴人的排版1套衣服要320公分。如果兩造的契約是約定1件上衣或1件長褲只要顯現一個POLICE ONL-Y 90字樣，應該是不會影響到用布量。如果要每件有2個口袋都要顯現字樣，我認為應該也不會影響到用布量。被上訴人既承攬上訴人員警制服，並由上訴人提供布料，所以我認為只要充分利用省布裁剪的方式，用布量應該不會不足。」等語（見原審㈡卷第91頁），是被上訴人主張因上訴人於契約之製作規範中之男警警便服上衣製作規定：「口袋內片須由原布裁剪顯見有POLICE ONLY 90字樣布邊」要花用較多的布料云云，應無足採。
（三）被上訴人就所承製之員警制服，其中長短袖襯衫已依約定數量完成並交付，至冬季警便服（含褲）、夏季警便褲則有不足，另警正大盤帽部分則未製作交付，既有如前述。而原審將系爭採購契約（內含男警冬季便服上衣製作說明書）、冬季警便服上衣紙樣版（馬克）13張、及臺南市警察局90年度員警制服製工案尺寸數量表，送上開鑑定人鑑定冬季警便服每套用布量結果，經鑑定人以上開尺寸表，斟酌長褲腰圍有34英吋、35英吋、36英吋、37.5英吋、用布量5.62米，每件用布量5. 62米÷4＝1.40米，上衣兩件用布3.00米，每件用布量3.0 0米÷2＝1.50米，因認每套安全用布量為1.40米＋1.50米＝2.90米，自可採認，嗣兩造各在本院分別以上揭情詞，指摘該鑑定欠妥不當，當無足取。則依上訴人所交付之布料3,144 公尺，以每套用布量為2.9公尺計算，可完成之套數為1,084套（3,144÷2.9＝1,084 ）。另上訴人交付之夏季警便服褲、裙（毛紡）布料計2,822公尺，依上開夏季警便褲之用布量為1.4米計算，可完成之件數為2,015件（2,822÷1.4＝2,015）。而按被上訴人依約應交付之冬季警便服（含褲）數量為1,07
6 套（含抽樣存查18套），則上訴人所交付之布料顯足供被上訴人完成約定冬季警便服（含褲），然被上訴人僅交付上訴人952 套，自有不足；另夏季警便褲部分，被上訴人依約應完成2,134件（每人2件及抽樣存查18件），上訴人所供應之布料雖不足製作2,134 件，然被上訴人僅交付1,881件供驗收，依上訴人所供應之布料可製作2,015件以觀，被上訴人之給付亦有不足。是被上訴人未依上訴人所交付之布料，製作足額之制服（含帽）如期交付，而有違約之情事無疑。被上訴人辯稱其已依上訴人所交付之布料量，依約製作員警制服並交付，即屬無據，難以採信。
（四）又被上訴人主張系爭採購契約，原本包括大盤帽之採購，嗣雖經上訴人無故解除其中警佐大盤帽之製作，惟被上訴人於契約簽訂後，即向訴外人元東帽坊訂製系爭大盤帽，嗣因上訴人取消該大盤帽之採購，被上訴人遭訴外人元東帽坊求償242,650 元，自得請求上訴人補償解約所致之損害乙節。經查上訴人固不爭執其有片面解除系爭警佐大盤帽製作之事實，惟辯稱因簽約後警察制服條例修正，舊式警佐大盤帽已因修正而不合用，嗣經雙方多次協商及議價程序，均因被上訴人片面提高製作價差導致廢標，應不可歸責於上訴人等語。按「因非可歸責於乙方（被上訴人）之情形，甲方（上訴人）通知乙方部分或全部停止執行，乙方不得拒絕，但乙方已投注之必要費用，得請求甲方補償。」系爭財物採購契約第14條第2 項定有明文。又解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，亦為民法第260 條所明定。卷查上訴人對其去函被上訴人解除警佐大盤帽之製作乙情，既不爭執，並有臺南市警察局91年1 月10日南市警後字第09122009號函在卷足稽（見原審㈡卷第83頁），顯見上訴人係於訂約後，因法令修改要求被上訴人更改製作格式，嗣兩造因議價不成，始由上訴人去函主張解約。雖上訴人抗辯被上訴人在其解約前，未送大盤帽確樣，足認被上訴人並無因解約製作警佐大盤帽，致受有損害之情事云云。惟考被上訴人請求解約警佐大盤帽製作之損害，乃係賠償其對訴外人元東帽坊購置材料之損害，與大盤帽之製工並無關係，且被上訴人雖有主動告知大盤帽變更之事，惟舊有款式可否使用，尚非被上訴人所得知悉，又系爭新式大盤帽，雖製作較為繁瑣，且有其他新增之材料，惟部分舊式盤帽之製作材料於新款中仍得使用，故在上訴人遲未答覆之情況下，被上訴人仍有依舊有款式製作之義務。況依兩造合約，被上訴人交貨日期為領布料後90日，上訴人於90年11月26日通知領布料，則被上訴人應於91年2月26日交付完畢，乃上訴人遲至91年1月10日始取消製作，被上訴人自不可能就舊有盤帽全部不製作，而冒履約遲延之風險。上訴人徒以被上訴人未送大盤帽確樣，及無實際製作完成之舊式大盤帽，逕認被上訴人即無購置大盤帽材料之購料損失，尚非有理。矧觀諸原審卷附之訴外人元東帽坊工作進度表（見原審㈡卷第258 頁），亦足證被上訴人自90年11月28日領取布料起，即須開始裁製大盤帽，是被上訴人製作大盤帽之材料，在簽訂合約後即須購入乃作業之正常進度，而被上訴人因之受有該解約製作大盤帽之購料損失，更屬理所當然。又系爭大盤帽變更製作之差價，雖經被上訴人多次估價不同，並告知上訴人，惟上訴人既未回覆，該估價自無拘束雙方之效力，且因上訴人遲不答覆，致事後盤帽重製時需趕工製作，而舊有盤帽製作之支出，亦隨上訴人溢價日期之延遲而日有所增，故上訴人越慢通知議價，其價格必隨被上訴人支出於舊盤帽之費用而按比例遞增，難認係被上訴人惡意提高價格致議價不成。上訴人徒以其主觀查訪或其主觀認定之價格，遽認被上訴人之估價或議價係蓄意提高價格，誠屬臆測之詞，無足取信。另系爭大盤帽嗣由其他商家製作，核屬另一契約關係，要與本件價格高低之認定無涉。此外上訴人亦未能立證被上訴人確有故意提高議價之情事，則系爭大盤帽製作契約之解除，顯可歸責於上訴人，被上訴人則無可歸責之事由甚明，則被上訴人據以請求上訴人賠償所受之損害，自為法之所許。
四、按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，依通常情形，或依已定之計劃設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216 條第1項、第2項定有明文。被上訴人主張解約警佐大盤帽製作所受損害，為遭訴外人元東帽坊求償之242,
650 元，雖為上訴人所堅詞否認；惟被上訴人既已提出統一發票2紙、及訴外人元東帽坊致被上訴人說明1紙為證（見原審㈠卷第227、228頁），且依該說明所載：被上訴人賠償之每頂大盤帽115 元（含帽徽20元、汗圈10元、帽牆外圍20元、帽簷10元、帽絆5 元、人力30元（帽牆、帽簷、帽絆之裁製及組合）、帽釘5 元、利潤15元（裁片及組合工資因未製作20元不予計算），契約數2,110頂，共計242,650元，及發票所載：帽徽40,174元（數量2,110，單價19.04元）、汗圈20,087元（單價9.52元）、帽牆外圍40,174元（單價9.52元）、帽簷20,087元（單價9.52元）、帽絆10,044元（單價4.76元）、帽釘10,128 元（單價4.8元）、各項副料及代工工資90,519元（單價42.9元），計稅合計242,773 元各等語，不惟已就各該支出明細詳為分項計價，並據證人即訴外人元東帽坊會計林琪梅在原審證稱：「是我們出具的（說明函、統一發票）。當初被上訴人有跟我們訂立分包合約，後來被上訴人有跟我們說這部分不製作了，我們那時候已經購料了，……被上訴人已經把錢付給我們了，總共付了242,773 元，我們是根據發票上面的金額收取的，他是在91年2 月初就付現金給我們了。」等語不移（見原審㈡卷第6 頁），是被上訴人主張因系爭大盤帽之製作，已給付訴外人元東帽坊242,773 元，誠屬有據，不容上訴人空口否認。又上訴人質疑上揭發票金額與說明函金額不符云云，惟其係因發票之金額與實際金額應加收5%稅金所致，既亦據證人林琪梅在原審證稱係因報給被上訴人的是含稅的價，因為要湊成當初報的價格，所以發票的單價跟說明函的價額不符等語在卷，是自難以該二文件記載之金額不一致，而否認被上訴人確有支付訴外人元東帽坊該數額之事實。又承上述，被上訴人雖有支付訴外人元東帽坊242,773 元，惟據證人林琪梅另證稱發票所載各項副料及代工工資指的是管理費，亦即說明函所載利潤15元及人力30元部分，包括倉租、員工整理所購物料、費用的預先支出等語，對照被上訴人就人力30元部分並未列出相關支出及成本，及被上訴人亦未能舉證證明上開倉租、員工整理所購物料費用之預先支出，係專為本件製作警佐大盤帽之費用，是該項目之支出自應予扣除。又兩造合意大盤帽製作單價以136元計算，既有臺南市警察局91年1月10日南市警後字第09122009號函存卷為憑（見原審㈠卷第83頁），則被上訴人以每頂15元計算利潤，亦屬合理。是被上訴人給付訴外人元東帽坊242,773元，自應扣除人力支出63,300元（30元×2,110＝63,300元），餘額為179,473元。又被上訴人係以2,110頂計算費用，然上訴人僅解除1,966頂，警正大盤帽之製作並未解除，則按比例計算被上訴人為警佐大盤帽支出之費用為167,225元 （179,473元÷2,110×1,966＝167,225元）。從而被上訴人請求上訴人賠償給付 167,225元，及自準備書狀繕本送達上訴人翌日，即92年4 月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，不應准許。至被上訴人另主張依政府採購法第64條「採購契約得訂明因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約，並補償廠商因此所生之損失。」之規定，被上訴人亦得請求上訴人補償其解約之損失云云乙節，因該條文係有關政府機關本身訂立契約之作為規範，尚難執以資為本件請求權之基礎。
五、另上訴人主張兩造訂有「乙方即被上訴人如未依照契約規定期限交貨，應按逾期日數，每日依契約價金總額3/1000計算逾期違約金。」、「逾期違約金之總額，以契約價金總額之
20 %為上限。」之約定，是被上訴人應於91年2 月27日前，將所承製之服裝依約交付上訴人，惟被上訴人並未製作完成，顯已構成給付遲延，且其逾期交貨早已逾67天以上，從而上訴人得依契約書第13條第1項、第2項約定，請求被上訴人給付依契約價金總額20%計算之違約金250,668元部分。按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第251條、第252條分別定有明文。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252 條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院亦迭著有49年臺上字第807 號、79年臺上字1612號判例在案。本件被上訴人未依上訴人所交付之布料製作足額之制服（含帽）如期交付，而有違約之情事，既有如前述，則被上訴人依約自應給付上訴人違約金。惟如上所述，被上訴人既已交付冬季警便服（含褲）952套，夏季警便褲1,881件，長短袖襯衫各1,058件，並經上訴人於91年3月22日辦理驗收，上訴人亦已依交付之數量給付報酬完畢。且被上訴人於原審判決後，復於94年11月28日以（94）大青字第941128號函，要求上訴人驗收前未完成補作之服裝，兩造於94年12月12日完成驗收，亦有上揭被上訴人函、上訴人94年12月12日驗收紀錄、及被上訴人領回夏季警便褲15件收據附卷可佐（見本院卷第34至36頁），則揆諸上揭法條及實務判例見解，自應酌減被上訴人之違約金。而依兩造所訂：「被上訴人如未依照契約規定期限交貨，應按逾期日數，每日依契約價金總額3/1000計算逾期違約金；逾期違約金之總額，以契約價金總額之20% 為限。」之約定，被上訴人應交付而未交付之部分，為冬季警便服（含上衣及長褲）124套、夏季警便褲134件，共382 件（124×2＋134＝382），對照被上訴人應交付之每人制服冬季警便服（含褲）、夏季長、短袖警便服（均含褲）各2件共6件、應製作件數為6,348件（1,058×6＝6,348，其中依約應製作警帽部分數量不多不予計入），違約部分占應製作數量約6%（382÷6,348＝0.06），本件違約金上限為價金總額20%即250,668元，則應酌情減至6%即15,048元為適當。從而上訴人請求被上訴人給付違約金15,048元，及自反訴起訴狀繕本送達被上訴人翌日，即92年4 月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即屬有據，應予准許，逾此部分之請求，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人主張因上訴人解除警佐大盤帽之採購，致其受有損害，既堪信實，則其依財物採購契約書第14條第2項規定，請求上訴人賠償給付167,225元，及自準備書狀繕本送達上訴人翌日，即92年4 月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則不應准許。又上訴人主張因被上訴人未於91年2 月27日前，將所承製之服裝依約交付上訴人，既亦屬實情，則其依財物採購契約書第13條第1項、第2項規定，請求被上訴人給付違約金15,048元，及自反訴起訴狀繕本送達被上訴人翌日，即92年4月25日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息，亦屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則不應准許。原審本於同上之見解，判決上訴人應賠償給付被上訴人167,22
5 元本息，而駁回被上訴人其餘之請求；另判決被上訴人應給付上訴人違約金15,048元本息，而駁回上訴人其餘違約金之請求；並分別就命各該給付部分，為假執行及酌定擔保金額後免為假執行之宣告，復就各該敗訴部分駁回假執行之聲請，經核認事用法並無不合。上訴人上訴意旨，仍執前詞指摘原審對其判決不利部分不當，求廢棄改判如上訴聲明所示，為無理由，均應予駁回。
七、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 2 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 蘇重信法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 5 月 2 日
書記官 謝素嬿
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