臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上易字第29號上 訴 人 丁○○
戊○○共 同訴訟代理人 陳青白 律師
甲○○被 上訴人 丙○○訴訟代理人 蔡信泰 律師被 上訴人 乙○○上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國94年12月13日臺灣臺南地方法院第一審判決（94年度訴字第703號）提起上訴，本院於95年5月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認上訴人就被上訴人所有坐落臺南縣○○鄉○○段○○○○號土地上如附圖一所示斜線部分，面積四十七點三五八平方公尺有通行權存在。
被上訴人應容忍上訴人通行上開土地及在上開土地內開設為三公尺之道路。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：（一）原判決廢棄。（二）確認上訴人就被上訴人丙○○、乙○○所坐落臺南縣○○鄉○○段○○○○號土地內，如附圖一所示斜線部分，面積45㎡（以實測為主）之土地有通行權存在。（三）被上訴人應容忍上訴人通行前項土地及在前項土地內開設為3ｍ之道路。（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。（五）願供擔保請准予宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
（一）本件緣上訴人丁○○所有坐落臺南縣○○鄉○○段○○○號土地，及上訴人戊○○所有坐落同段135號土地，因四週為他人之土地所圍繞，北臨同段133號土地，西臨同段136、137號土地，南臨同段140、141、142號土地，東臨同段130-3、143號土地，上訴人上開土地遂成袋地，與公路無適宜之聯絡，有地籍圖可稽。
（二）按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人，得通行周圍地以至公路」，「有通行權人，於必要時得開設道路」，「因土地一部之讓與分割致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地」民法第787條第1項、第788條前段、第789條第1項著有明文。
（三）系○○○鄉○○段134、135、140、141、142 號土地變遷經過如下：
⒈民國（下同）64年12月15日，仁德段666號土地分割為：
圖示：┌────────┐
│666-8→丁○○ │├────────┤│666-9→戊○○ │├────────┤│666-10→盧聰明 │├────────┤│666-11→盧聰仁 │├────────┤│666-12→盧添春 │└────────┘添 ⒉79年7月4日，666-10、666-11、666-12重新合併分割並變更地號成為666-10、666-13、666-14。
圖示：┌────────┐
│ 666-8 │├────────┤│ 666-9 │├──┬──┬──┤│ 666│ 666│ 666││ │ │ │ │ │ ││ 14 │ 13 │ 10 ││ │ │ ││ │ │ │└──┴──┴──┘⒊83年5月13日地籍圖重測○○○鄉○○段：
圖示：┌────────┐
│666-8→興安段134│├────────┤│666-9→興安段135│├──┬──┬──┤│666-│666-│666-││14→│13→│10→││興安│興安│興安││段 │段 │段 ││140 │141 │142 │└──┴──┴──┘
（四）由以上變遷經過可見，上訴人所有之134、135號土地，以及被上訴人所有之140號土地，均從仁德段666號分割而來。其實在仁德段666號土地分割之始，土地所有人，即兩造之祖上即言明，土地方位坐東朝西，前面留路供大家通行。不料666-10、666-11、666-12等3筆土地之所有權人不遵守約定，竟於79年7月4日擅自合併分割並改變方位成為坐北朝南，才使得666-8、666-9號即現今興安段134、135號之土地成為袋地與公路無適宜之聯路。
（五）兩造為同宗伯叔侄關係，為土地通行事，理應妥善解決不傷和氣。詎上訴人多次函請協商均無結果，只好提起本件訴訟。由於興安段135號土地已同意供134號土地通行，而142號土地亦已建有房屋，如選擇141號，則141號亦必遭從中截斷一分為二，故上訴人依前揭規定所示，只能選擇圍地損害最少，以及同為母號仁德段666號分割出之140號土地作為通行之對象。
（六）按「民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，並不以土地絕對不通公路為限，即雖有道路可通至公路，但其聯絡並不適宜，致不能為通常使用之情形者，亦包括在內。祇須土地與公路無適宜之連絡，致不能為通常使用，而被通行之土地又為損害最少之處所，即應認土地所有人有通行之權利，至其前此有無通行他人所有土地，在所不問。」，又「鄰地通行權之功能在解決與公路適宜聯路袋地之通行問題，不在解決袋地之建築問題，固不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎，但通行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量，若准許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋為通常之使用」，「袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否能為通常使用，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途，俾袋地亦能發揮地盡其用之功能」（最高法院86年度台上字第1143號、85年度台上字第3141號、91年度台上字第2035號、1341號判決要旨參照）。
上訴人所有134、135號土地，現今尚有堪用且仍有人居住、使用之房屋坐落其上，此有勘驗筆錄在卷可稽。雖然西邊有上訴人戊○○所有同段136號土地與之毗鄰，惟136號土地上已蓋有122建號（丁○○所有）及121建號（戊○○所有）等2棟房屋阻其去路，人車根本無法由此通行，縱使上訴人可步行穿門越戶到達公路，但此絕非上開判決意旨所示之「通常之使用」，蓋以現代生活水準及使用交通工具之習慣而論，斷無連腳踏車都無法通過的地方，可視為已有適宜的通路可聯絡公路，何況將來若土地所有權因繼承、處分而變更，難道系爭134、135號土地，還可以借道136號並穿越他人房屋而行嗎？由此可見原判決認定134、135號土地並非袋地，顯然極其荒謬。更何況134、135號土地仍可作為建地建屋使用，則怎可不依上開判決意旨所示，不將其建築需要列入考量，而令上訴人2人只能通行其所有之該兩棟建物所坐落之同段136號土地，並認已與公路有適宜之聯絡？
（七）122建號、121建號之房屋越界建築屬實，但不能因此即謂
134、135號土地已因與136號土地合併使用而喪失原來之通行權。蓋136號土地屬戊○○所有，134號土地屬丁○○所有，二者隸屬不同所有權人，根本不可能合併使用。且
121、122建號之房屋越界面積有限，並不影響134、135號土地將來單獨建屋使用之功能，故倘不予酌留通路，134、135號土地將成為死地，失去其經濟價值。如此一來，同樣繼承自祖上之140、141、142號土地可以建屋，而134、135號土地卻無法供建築使用，豈不是有失公平？更何況134、135號土地確係因土地分割後才成為袋地，且亦係因140、141、142號土地私自轉向，才使得祖上訓示必須留通路供大家通行之遺言無法實現，如今，只因上訴人另有已建屋之136地號土地相連，即否認134、135號土地為袋地，其認事用法，豈是事理之平？
（八）按「建築物原核准建築時，其保留空地超過法定比例，就其超過面積，得依法分割為建築使用……」（71年7月13日內政部71年度台內營字第092143號函參照）。戊○○所有建號121號，及丁○○所有建號122號等兩棟加強磚造房屋，其法定空地均為32.31㎡。而134、135地號土地之面積，分別為121.17及121.88㎡。故扣除已建築部分及留設為上開法定空地之部分，134、135地號土地尚有各約80餘㎡之土地可堪作為建築使用。因此，就算134、135地號土地曾提供部分面積供121、122建號房屋作為法定空地使用，其餘部分既仍可依法分割建築使用，則當然可主張通行之權利，殆無疑義。
（九）65年上訴人分別分得134、135地號土地時，該土地即成袋地狀態。雖土地西邊有上訴人戊○○於62年購得之136地號土地，然而134號土地屬丁○○所有，與136號土地分屬不同之所有權人，就算不蓋房屋，其想要通行，仍非徵得戊○○同意不可，故134地號土地不折不扣仍為袋地，並不因兄長戊○○有136地號土地與之毗鄰而易其狀態。因此被上訴人辯稱134、135地號土地成為袋地乃上訴人自己行為所致，並不實在。134、135地號土地係因與被上訴人土地辦理分割才成為袋地，乃不爭之事實，依民法第789條之規定，當然只能通行被上訴人之土地。
（）系爭134、135號土地上有7、80年歷史之磚瓦造平房兩棟坐落其間，為雙方所不爭執，並經鈞院親臨現場勘驗屬實。上開土地在未分割前既可建屋居住，並生活其間達7、80年，可見該土地在分割前原非袋地。既然系爭土地係因分割後始成袋地而與公路無適宜之聯絡，則依民法第789條第1項之規定，上訴人僅得通行他分割人即被上訴人之土地，殆無疑義。
（）被上訴人答辯狀謂：「系爭134、135地號土地東邊有一塊畸零地，該畸零地有一巷道可通至中正路，若134、135地號土地要作車庫，上訴人可購買該塊畸零地，無須破壞被上訴人所有140地號土地之完整性，不能因上訴人不願購買該畸零地，而以免付費強迫被上訴人供出一部份土地作其車輛通行道路，顯然上訴人之主張係損人利己行為」云云。惟134、135地號東邊之畸零地是否有巷道可通公路？尚有疑問，縱有之，所有權人亦未必肯出賣，是被上訴人之主張，未免太過一廂情願。134、135地號土地原係可供建屋使用之建地，上訴人請求通行權正因為建屋之需要才請求通行，非僅作為車庫之用而已，被上訴人故意略去上訴人建屋之主張，再三強調因作為車庫之需而欲通行他人土地，明顯故意誤導法院。
（）末查，本件為物權之爭執，有對物之效力，被上訴人謂「本案原地號（666地號）於64年12月15日協議標示分割後于65年間分別以買賣原因移轉登記為丁○○、戊○○、盧聰仁、盧添春等5人所有，因登記原因為買賣，對其後取得土地之所有權人難以查證該土地間之共有關係，且被上訴人丙○○、乙○○均非分割當時之共有人或受讓人，在信賴登記善意取得土地情況下，所有權依法應受保障」云云，顯不可採。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提土地謄本正本1件、建物謄本正本1件為證，並請求至現場履勘。
乙、被上訴人丙○○方面：
一、聲明：（一）上訴及其假執行均駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。（三）被上訴人願供擔保，請求准免宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
（一）上訴人請求所有之134地號及135地號土地，對外與公路並無適宜之聯絡，而有在被上訴人2人共有之系爭410地號土地上開設寬為3ｍ 之通行道路必要，顯與事實有違。上訴人戊○○所有坐落臺南縣○○鄉○○段136、135地號土地，上訴人丁○○所有同段132、134地號土地，上訴人2人在該上述地段4筆土地於67年11月11日共同申請建築同段
121、122建號建築物門牌分別為中正路2段946號及948號之事實，足以證明上訴人2人分別所有134、135地號與其分別所有136、132地號之土地相鄰，又136、132地號土地面臨臺南縣○○鄉○○路，所以上訴人戊○○及丁○○將其所有土地合併建築2層加強磚造房屋各乙棟，而將地號
134、135之部分土地列為建物121號、122號之法定空地，上訴人分別所有134、135地號之土地殊難視為袋地，上訴人所請求於法無據。
（二）64年12月15日將仁德段666號土地分割成同方向5筆土地（666-8、666-9、666-10、666-11、666-12），上訴人2人為其自己所有面臨中正路之土地與666-8、666-9相連成為完整一塊土地，而其他666-10、666-11、666-12地號土地均為袋地，79年間，666-12地號土地南邊相鄰土地開一條私設巷道，因此666-10、666-11、666-12地號土地所有人合併分割3筆土地採換面臨私設巷道，若照上訴人所述，為何666-10、666-11、666-12地號土地之所有人不遵守約定，竟於79年7月4日合併分割將坐位方面改成坐北朝南，其實上訴人借題發揮，5筆土地所有人根本未約定將來合併再分割之事實，況上訴人所有134、135地號土地與其面臨中正路之土地相連，又何必參與合併重新分割，況該土地南北比東西長，若合併重新分割，其分割土地形成縱深很長面不寬，對土地利用價值會降低。
（三）按「民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，土地所有人得通行周圍地以至公路……。」上訴人主張與事實不符。上訴人所有134、135地號土地與其所有面臨中正路132、136地號土地相連，當然134、135地號土地可以通行132、136地號土地至中正路，何有通行被上訴人2人共有140地號土地之必要，至於通常之使用，非漫無範圍。上訴人之家人居住地方非在134、135地號土地上之老屋，人員進出公路直接可使用134、135、136地號土地上121建號房屋及132、134、135地號土地上122建號房屋之通道，又何必使用被上訴人2人共有140地號土地，至於上訴人之車輛可以停放在121、122等建號房屋一層樓，又何必繞道經過被上訴人所有140地號土地，再停放在134、135地號土地上之老屋，顯然上訴人之請求係損人利己行為。
（四）綜上，上訴人主張134、135地號土地非屬袋地甚明，又上訴人主張134、135地號土地上空屋要作車庫，亟需被上訴人2人共有140地號土地作為車輛通行之道，上訴人之請求顯然已逾越通常使用之範圍，更益證原審認事用法無訛，上訴人之上訴應無理由。
（五）鈞院於95年3月10日上午10時會同兩造前往系爭土地勘驗是否要留通道，經勘查結果，發現臺南縣○○鄉○○段13
4、135地號土地東邊有一塊畸零地，該畸零地有1巷道可通至中正路，若134、135地號土地要作車庫，上訴人可購買該塊畸零地，無須破壞被上訴人所有140地號土地之完整性，不能因上訴人不願購買該畸零地，而以免付費強迫被上訴人供出一部份土地作其車輛通行道路，顯然上訴人之主張係損人利己行為。
（六）本○○○鄉○○段134、135及136地號間已共同申請同段1
21、122建號房屋，該土地已為最佳之使用情況，且上述兩建號均可以原建號申請增建、改建或重建並無民法第789條之適用。
（七○○○鄉○○段134、135及136地號於67年間共同申請建築
同段121、122建號等2筆建物；門牌分別為中正路2段946號及948號，並依土地登記規則申請建物登記完畢，○○○鄉○○段140、141、142地號3筆土地經買賣、合併、分割、繼承等程序方為目前現況。依我國土地登記規則，登記有絕對效力，其效力及於第三人，○○○鄉○○段140、141、142等3筆土地於77年間買賣、合併、分割時已依登記簿顯示，係爭興安段134、135地號已申請建築並為合理之使用。又本案原地號（666地號）於64年12月15日協議標示分割後于65年間分別以買賣原因移轉登記為盧建南、戊○○、盧聰明、盧聰仁、盧添春等5人所有，因登記原因為買賣，對其後取得土地之所有權人難以查證該土地間之共有關係，且被上訴人盧進元、乙○○均非分割當時之共有人或受讓人，在信賴登記善意取得土地情況下，所有權依法應受保障。
（八）上訴人謂「兩造之祖上即言明，土地方位坐東朝西，前面留路供大家通行」，如以上訴人所稱通路應留於土地西側，而上訴人卻於67年間將建物興建於上訴人自稱應留設通路之土地上，實有違誠信原則。
三、證據：援用原審之立證方法。
丙、被上訴人乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未具狀作何聲明或陳述。
丁、本院依聲請履勘臺南縣○○鄉○○段○○○號地號土地。理 由
一、程序方面：
（一）按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項定有明文。亦即原告提起確認之訴，必須其主張之法律關係存否在當事人間不明確，致原告之權利或其他法律上之地位有不安之危險，即時有以確認判決除去之必要，其在法律上始有受判決之利益（最高法院52年度台上字第1922號判例意旨可參）。本件上訴人等2人起訴主張對被上訴人等2人所有系爭土地如附圖一中斜線部分所示面積有通行權，既為被上訴人等2人所否認，則兩造間就上訴人等2人通行該部分土地之權利存否已有不明確之狀態，且得以判決確認，將此不安狀態除去，則上訴人等2人提起本件確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益，應予准許。
（二）次按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」，民事訴訟法第255條第1項定有明文。而在第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。查本件上訴人等2人原起訴請求被上訴人等2人應容忍上訴人等2人在臺南縣○○鄉○○段○○○○號土地開設寬為5ｍ之道路，嗣於本院具狀陳明限縮為3ｍ（斜線面積亦因此由上訴人等2人於原審所主張之78.93㎡減縮為47.358㎡，計算式如附圖二所示），核與前開規定相符，自應准許。
（三）被上訴人乙○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請准由其一造辯論判決，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：上訴人丁○○所有坐落臺南縣○○鄉○○段○○○○號土地、上訴人戊○○所有坐落同段135地號土地及被上訴人等2人所共有之同段140地號土地，均從重測前仁德段666地號土地分割而來。因上訴人等2人之上開土地，四週為他人之土地所圍繞，北臨同段133地號土地，西臨同段136、137地號土地，南臨同段140、141、142地號土地，東臨同段130-3、143地號土地，上訴人等2人上開土地遂成袋地，與公路無適宜之聯絡，爰依民法第787條第1項、第788條前段、第789條第1項，請求確認上訴人等2人就被上訴人丙○○、乙○○所共有坐落臺南縣○○鄉○○段○○○○號土地內，如附圖一所示斜線部分，面積78.93ｍ之土地有通行權存在；被上訴人等2人應容忍上訴人等2人通行前項土地及在前項土地內開設寬為5公尺之道路（於本院限縮為3ｍ，故斜線部分面積亦減縮為47.358㎡），並不得有任何妨礙通行之行為等語。
三、被上訴人則以：臺南縣○○鄉○○段136、135地號土地為上訴人戊○○所有，同段132、134地號土地為上訴人丁○○所有，上訴人丁○○所有之同段134、132地號土地及上訴人戊○○所有之同段135、136地號土地於67年11月11日共同申請建築同段121、122建號等2筆建築物，門牌分別為中正路2段946號及948號，121建號建物坐落於同段134、135、136地號土地上，122建號建物坐落於同段132、134、136地號土地上，134、135地號2筆土地並列為同段121、122建號建物之法定空地，上訴人等2人均住在其所興建同段121、122號建物，該建物面○○○鄉○○路，其人員出入並無受限制，本件同段134、135地號土地顯非袋地，亦無不能通常使用之情事，自與民法第787條規定不符；又同段134、135地號土地及140地號土地雖均係於64年間分割自666地號土地，惟上訴人丁○○、戊○○因當時分別已取得同段132地號及136地號土地，故於分割時選擇相鄰之同段134地號及135地號土地，自已考量同段134地號及135地號土地之利用性；且被上訴人丙○○、乙○○均非分割當時之共有人或受讓人，在善意取得土地情況下，所有權依法應受保障等語，資為抗辯。
四、經查：
（一）6666地號土地之分割及重測經過如下：┌─────┐ ┌─────┐ ┌─────┐│ 666-8 │ │ 666-8 │ │ 134 │├─────┤ ├─────┤ ├─────┤│ 666-9 │ │ 666-9 │ │ 135 │├─────┤ ├─┬─┬─┤ ├─┬─┬─┤│ 666-10 │ → │6 │6 │6 │ → │1 │1 │1 │├─────┤ │6 │6 │6 │ │4 │4 │4 ││ 666-11 │ │6 │6 │6 │ │0 │1 │2 │├─────┤ │| │| │| │ │ │ │ ││ 666-12 │ │14│13│10│ │ │ │ │└─────┘ └─┴─┴─┘ └─┴─┴─┘
先於66年12月15日協議分割登記為甲圖所示，666-8 為上訴人盧建南所有；666-9為上訴人戊○○所有，666-10、666-11、666-12分別為訴外人盧聰明、盧聰仁、盧添春所有。復於77年7月4日，666-10、666-11、666-12地號3筆土地合併分割，成為乙圖所示。再於83年5月13日地籍圖重測為如丙圖所示，134地號土地現為上訴人盧建南所有，135地號土地現為上訴人戊○○所有，140地號土地現為丙○○、乙○○所有（持分各為1/2），141地號土地現為訴外人盧曾梅所有，142地號土地現為訴外人盧添福所有。
（二）上訴人丁○○所有坐落臺南縣○○鄉○○段○○○○號土地、上訴人戊○○所有坐落同段135地號土地及被上訴人等2人所共有之同段140地號土地，均從重測前同段666地號土地分割而來。
（三）同段132地號土地為上訴人丁○○單獨所有；同段136地號土地為上訴人戊○○單獨所有。
（四）上訴人戊○○單獨所有之臺南縣○○鄉○○段121建號、門牌號碼臺南縣○○鄉○○村○○路○段○○○號建物，坐落於同鄉段134、135、136地號土地上。上訴人丁○○所有之臺南縣○○鄉○○段122建號、門牌號碼臺南縣○○鄉○○村○○路○段○○○號建物，則坐落於同鄉段132、134、136地號土地上。
（五）臺南縣○○鄉○○路○段946、948號兩棟建物係於上訴人等2人之母親在世時同時興建，直接分別登記予上訴人戊○○與其弟丁○○所有，上訴人等2人已居住在該處30幾年，946號建物現在有戊○○與其太太、兒子、女兒、3個孫子共同在內居住，隔壁948號建物則只有丁○○1人居住該處。
（六）前揭事實，業具上訴人等2人提出土地登記謄本2件、土地登記第二類謄本5紙（原審94年度南調字第70號卷第24至33頁、第10至22頁；原審卷第23、24、49、50頁及第102至103頁），且當事人兩造均表示不爭執（見原審卷第164至166頁），堪信為真。
五、上訴人等2人主張134、135地號土地為袋地，與公路無適宜之聯絡，通行被上訴人等2人共有之140地號土地，係損害最少之方式等情，為被上訴人等2人所否認，並以前揭情詞置辯，是則本件爭點在於：上訴人等2人所有之134地號及135地號對外是否無適宜之聯絡，而有在被上訴人等2人共有之系爭140地號土地上，開設寬為3ｍ之道路為通行之必要，且此種通行權之行使，是否屬對鄰地為損害最少之方式。經查
（一）按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。」「前項情形，有通行權人，應於通行必要範圍內的，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。」民法第787條第1項前段、第2項定有明文；其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。惟如土地嗣後與公路已有適宜之聯絡，而能為通常之使用者，周圍地所有人自無須繼續容忍其通行，土地所有人不得再主張通行周圍地。惟所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路。然須土地所有人於善盡利用其所有之土地後，其土地仍與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，始得通行周圍地以至公路。而土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之。（最高法院53年度台上字第2996號判例、85年度台上字第1692號、81年度台上字第2453號判決參照）。又「因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或它分割人之所有地。」，民法第789條第1項定有明文。按系爭土地原屬兩造共有，分割後上訴人所有土地既為他人之地所圍繞，以致不通於公路，如上訴人出賣與訴外人部分之土地全無隙地可供其通行，而被上訴人之土地係與上訴人之土地相鄰接，且屬原共有地之一部因分割取得其所有權，按諸民法第787條及第789條之規定，自不能謂上訴人無通行被上訴人土地以至公路之權利。（最高法院57年度台上字第901號判例參照）
（二）查上訴人系爭134、135地號土地，與同段136、132地號土地，共同申請建築建物在案，有建物登記謄本2份在卷可證（見原審94年度南調字卷第61頁至第62頁、原審卷第49頁至第50頁）。即上訴人戊○○所有之同段121建號建物，坐落於同段134、135、136地號土地上；上訴人丁○○所有之同段122建號建物，則坐落於同段132、134、136地號土地上，均面○○○鄉○○路○段道路，並以134地號土地及135地號土地為後院，亦有現況照片6張在卷可按（見原審94年度南調字卷第64頁至第67頁），應認為真實。且觀諸原審依職權調取之同段121、122建號建物申請建築執照之相關資料（見原審卷第113至131頁），可知該兩棟建物於67年10月14日建造完成，分別由上訴人等2人所有，所坐落之位置同在同鄉段665-10、666-8（即系爭134地號土地）、666-9（即系爭135地號土地）地號土地，設計人、監造人、承造人均同一，2棟房屋之面積、用途亦均一致，且以666-8、666-9號土地（即系爭134、135地號土地）之一部分土地共同作為該兩棟建物之法定空地（面積各為32.31㎡）。
（三）上訴人戊○○陳稱門牌號碼臺南縣○○鄉○○路○段946、948號兩棟建物（即上開同段121、122建號建物）係於他母親在世時同時興建，直接分別登記予他與他弟弟盧溪南所有，他與丁○○已居住在該處30幾年，946號建物現在有他與他太太、兒子、女兒、3個孫子共同在內居住，隔壁948號建物則只有丁○○1人居住該處等語（見原審卷第
102、103頁）；又另陳稱系爭134、135地號2筆土地另有ㄇ字型三合院坐落其上，他都是用來作車庫及倉庫使用（見原審卷第104頁）。上訴人訴訟代理人陳稱：該ㄇ字型三合院於土地尚未分割前即已存在，分割後有佔用到141、142號土地，就將佔用他人土地部分拆除，未拆除部分，現在還有使用（見原審卷第104頁）。以上各情，被上訴人等2人並不爭執，亦應認為真實。
（四）惟按上訴人等2人所個別所有之134、135 地號土地，及被上訴人所共有之104地號土地，皆是由重測前仁德段666地號土地分割而來，已如前述，嗣因臺南縣○○鄉○○路○段○○○巷開闢後，666-10、666-11、666-12土地便重新合併並以南北向分割成666-10、666-13、666-14地號土地（即重測後之興安段142、141、140地號土地）。被上訴人此種分割方式導致上訴人所有之134、135地號土地四週與公路無適宜之聯絡而成為袋地。雖被上訴人抗辯上訴人等2人所個別所有之土地134、135地號土地，分別與其所個別所有之132、136地號土地相鄰，又132、136地號土地面臨臺南縣○○鄉○○路，上訴人等2人又於其上建築121、122號建物，且將134、135地號土地部分列為建物121號、122號之法定空地，是134、135地號土地殊難視為袋地等語；惟查「袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否能為通常使用，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途，俾袋地亦能發揮地盡其用之功能」（最高法院86年度台上字第1143號、85年度台上字第3141號、91年度台上字第2035號、1341號判決要旨參照）。上訴人所有同段134、135號土地，現今尚有堪用且仍有人居住、使用之房屋坐落其上，此有勘驗筆錄在卷可稽。雖然西邊有上訴人戊○○所有同段136號土地與之毗鄰，惟136號土地上已蓋有122建號（丁○○所有）及121建號（戊○○所有）等2棟房屋阻其去路，人車根本無法由此通行，縱使上訴人可步行穿門越戶到達公路，但此絕非所謂之「通常之使用」，蓋以現代生活水準及使用交通工具之習慣而論，斷無連腳踏車都無法通過的地方，可視為已有適宜的通路可聯絡公路，何況將來若土地所有權因繼承、處分而變更，系爭134、135號土地，如何能借道系爭136號並穿越他人房屋而行？更何況系爭134、135號土地仍可作為建地建屋使用，自應將其建築需要列入考量，不能令上訴人2人只能通行其所有之該兩棟建物所坐落之同段136號土地，並認已與公路有適宜之聯絡。又122建號、121建號之房屋越界建築屬實，但不能因此即謂系爭134、135號土地已因與136號土地合併使用而喪失原來之通行權。蓋136號土地屬戊○○所有，134號土地屬丁○○所有，二者隸屬不同所有權人，121、122建號之房屋越界面積有限，並不影響系爭134、135號土地將來單獨建屋使用之功能，故倘不予酌留通路，系爭134 、135號土地將失去其經濟價值。如此一來，同樣繼承自祖上之140、141、142號土地可以建屋，而134、135號土地卻無法供建築使用，顯亦有失公平。被上訴人等2人之抗辯，不足採信。
（五）上訴人等2人主張興安段134、135地號土地四週均建有房屋，只有上訴人等2人所有之140地號及相鄰之141地號土地現仍為空地可能供通行，且以通行140地號土地為損害最少等語。經查，本院於95年3月10日至現場履勘，發現同段142地號土地上有建物位於其上，而140地號土地現仍為空地，此有勘驗筆錄附卷可參（見本院卷第53至55頁），故以如後附圖一所標示斜線部份為通行權之範圍為為通行權範圍，乃為損害最少之處所。其面積為47.358㎡（如附圖二之計算式所示）。
六、綜上所述，上訴人本於民法第787條第1項、第788條前段及第789條第1項規定，請求確認上訴人就被上訴人丙○○、乙○○所坐落臺南縣○○鄉○○段○○○○號土地內，如附圖一所示斜線部分，面積47.358㎡有通行權存在；被上訴人應容忍上訴人通行前該開土地及在前開土地內開設為3公尺之道路之部分，為有理由，應予准許，（至因上訴人通行上開土地，被上訴人得否請求上訴人支付償金，則屬另一問題）。
原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。又本件為上訴利益未逾新台幣150萬元，不得上訴第三審，兩造均陳明願供擔保請求宣告假執行及免為假執行，核無必要，並予敘明。
七、本件事證已明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，經核判決結果不生影響，爰不再一一論述。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 16 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 王浦傑法 官 蘇重信上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 5 月 16 日
書記官 黃文生
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