臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上易字第54號上 訴 人 謝文獻訴訟代理人 陳適庸 律師被 上 訴人 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○
乙○○上列當事人間請求確認債權關係不存在事件，上訴人對於民國94年12月14日臺灣臺南地方法院第一審判決（94年度訴字第1168號）提起上訴，本院於95年4月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人對上訴人新臺幣壹佰零壹萬柒仟玖佰貳拾元消費借貸債權及自民國八十九年十一月三十日起至清償日止，按週年利率百分之六點九五計算之利息債權，及自八十九年十二月三十一日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十計算之違約金債權及新台幣壹佰貳拾陸元執行費債權不存在。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第170條、第173條及第175條第1項分別定有明文。本件被上訴人即被告華南商業銀行股份有限公司之原法定代理人許德南已因職務調整卸任，由甲○○繼任；並由被上訴人具狀聲明承受訴訟，有其所提出之聲明承受訴訟狀及華南商業銀行股份有限公司函各一份在卷可參，經核與前開規定相符，應准其承受訴訟。
乙、實體方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件上訴人認其與被上訴人間之債權關係已消滅，而被上訴人仍認兩造間之債權關係存在，並持借據、授信約定書、約定書及催收款項帳等向原審聲請核發90年度促字第1105號支付命令，嗣於90年8月6日持該支付命令，向原審聲請以90年度執字第16001號強制執行換發90年8月8日90南院鵬執明字第16001號債權憑證，再於94年8月24日，以該債權憑證向原審聲請以94年度執字第32995號強制執行程序執行上訴人存放於訴外人「西港鄉農會」之存款等情，有被上訴人提出之支付命令聲請狀、本院90年度促字第1105號支付命令、支付命令確定證明書及原審 90年8月8日90南院鵬執明字第16001號債權憑證各一份存卷（見原審卷第72頁至第78頁）可稽，並經原審及本院依職權調取原審90年度促字第1105號給付借款支付命令聲請卷宗、90年度執字第16001號給付借款強制執行卷宗及94年度執字第32995給付借款強制執行卷宗核閱無訛，且為兩造所不爭執，則上訴人在系爭債權範圍內即有受追償或強制執行之危險，系爭債權是否存在，即影響上訴人之法律上地位，而上開不安之狀態，得以本件確認判決除去之，揆諸前揭規定及說明，上訴人提起本件確認之訴，應有受確認判決之法律上利益，應予准許，合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：系爭債權於89年12月30日，即因當時房地產不景氣，已由上訴人委任證人楊國琳與被上訴人口頭達成協議，由上訴人還款新臺幣（下同）4,000,000元以清償上訴人對被上訴人之「全部」債務，上訴人隨即一次以4,000,000元清償完畢，被上訴人在上訴人為上項清償後，並於89年12月30日出具「抵押權塗銷同意書」，載明「本抵押權所擔保之債務已清償」，足見該消費借貸債權已因上訴人之清償而消滅，且該「抵押權塗銷同意書」上載明「本抵押權所擔保之債務已清償」，亦足認被上訴人已對外為意思表示其對上訴人之債權已有上訴人所主張「全部消費借貸債務消滅」之意。縱認被上訴人上開意思表示非其真意，惟此乃民法第88條意思表示錯誤之問題，依民法第90條之規定，被上訴人亦應於意思表示後一年內撤銷之，惟本件被上訴人自交付上開「抵押權塗銷同意書」與上訴人代理人楊國琳迄今已逾一年之除斥期間，依法已不得再行撤銷。又被上訴人據以為上開強制執行之原審90年度促字第1105號支付命令，未向上訴人戶籍址即「臺南縣○○鄉○○村○○街○○號」送達，卻向證人楊國琳之住所地「臺南市○○路○段○○○巷○弄○號」送達，然證人楊國琳並非上訴人之受僱人或同居人，又未受上訴人委任收受支付命令，依法並無代替上訴人收受支付命令之權限，況該送達地址，亦非上訴人之住所地、事務所或營業所，依法不應生送達之效力，該支付命令即對外不生任何效力。綜此，上訴人自得提起本件確認系爭債權不存在之訴等語。並聲明㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人對上訴人1,017,920元消費借貸債權及自民國89年11月30日起至清償日止，按週年利率百分之6.95計算之利息債權，及自89年12月31日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率百分之10，逾期超過6個月部分，按上開利率百分之20計算之違約金債權及126元執行費債權不存在。
三、被上訴人則以：上訴人委任證人楊國琳以償還4,000,000元為條件，申請塗銷上開最高限額抵押權之時，房地產確實不景氣，經被上訴人評估後被上訴人總行同意上訴人償還4,000,000元以塗銷上開最高限額抵押權，惟對上訴人其餘之欠款仍表示要繼續追償。被上訴人於89年12月30日收受上訴人還款4,000,000元，沖抵89年6月6日至89年11月29日之利息162,176元及本金3,837,824元後，上訴人尚積欠被上訴人1,017,920元，被上訴人雖出具上開「抵押權塗銷同意書」載稱「本抵押權所擔保之債務已清償」，惟此係被上訴人發與地政機關表示權利人同意地政機關辦理塗銷上開最高限額抵押權而已，並非同意上訴人全部債務「免除」或「消滅」之同意書，且被上訴人自始自終未與上訴人達成上訴人所指之清償協議，況上訴人如已將「全部」借款清償者，被上訴人依一般貸款作業程序尚會出具「債務清償證明書」與上訴人。又原審90年度促字第1105號支付命令已於90年7月14日確定，上訴人雖以送達不合法否認該支付命令之效力，惟系爭房地係由證人楊國琳過戶與上訴人，再以上訴人名義向被上訴人借款，證人楊國琳又係本件貸款之實際使用人，且尚積欠被上訴人28,370,000元債務未清償，又係專業代書，復受上訴人委任以4,000,000元洽商債務清償之事，其應有包括代收支付命令之權限，是證人楊國琳既已收受該支付命令，又未於法定期間合法提出異議，該支付命令應已確定有效，上訴人對該已確定支付命令所載之系爭債權，重行起訴提起本件債權不存在之訴，違反一事不再理原則等語，資為抗辯。並聲明駁回上訴。
四、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人於85年3月6日以系爭房地，設定最高限額抵押權6,360,000元為擔保，向被上訴人辦理5,300,000元貸款。
（二）上開5,300,000元貸款，上訴人僅還款至 89年6月6日，尚積欠被上訴人4,855,744元，嗣後上訴人償還被上訴人4,000,000元，並聲請塗銷上開最高限額抵押權，經被上訴人核准。
（三）被上訴人於89年12月30日收受上訴人還款4,000,000元，並出具蓋有「本抵押權所擔保之債務已清償」章之「抵押權塗銷同意書」予上訴人。上開最高限額抵押權則於89年12月30日聲請塗銷，並於90年1月2日完成塗銷登記。
五、得心證之理由：本件應審究者厥為：（一）原審90年度促字第1105號支付命令是否經合法送達而生確定之效力？（二）兩造間是否達成上訴人清償4,000,000元後，上訴人對被上訴人所負之「全部」債務即歸於消滅之清償協議？（三）被上訴人於89年12月30日所出具之上開「抵押權塗銷同意書」載稱「本抵押權所擔保之債務已清償」，是否足以認定係被上訴人表示免除系爭債務之意思表示？經查：
（一）原審90年度促字第1105號支付命令是否經合法送達而生確定之效力部分：
１、按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，民事訴訟法第136條第1項前段、第137條第1項分別定有明文。又按支付命令須經合法送達債務人收受後，債務人未於20日之不變期間內向發支付命令之法院提出異議者，其支付命令始與確定判決有同一之效力，並發生實質上之確定力及執行力，此觀之民事訴訟法第521條規定自明。該20日之不變期間，應自支付命令送達後起算，如未經合法送達，則20日之不變期間無從起算，支付命令不能確定。倘支付命令未經合法送達，法院誤認未確定之裁判為確定，依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力（最高法院91年度台簡上字第29號判決參照）。
２、查被上訴人向原審聲請核發90年度促字第1105號支付命令所附之消費者貸款契約書、授信約定書及約定書上均載稱上訴人之住址為「臺南縣○○鄉○○村○○街○○號」，然被上訴人於該支付命令聲請狀卻載稱上訴人之住址為「臺南市○○路○段○○○巷○弄○號」，嗣該支付命令於90年2 月19日送達於該址由證人楊國琳蓋章收受，因上訴人未於法定期間合法提出異議，原審遂於 90年7月14日核發支付命令確定證明書與上訴人乙節，為兩造所不爭執，並經原審法院依職權調取該院90年度促字第1105號給付借款支付命令聲請卷宗查明屬實。
３、被上訴人雖抗辯：系爭房屋由證人楊國琳過戶與上訴人，再由上訴人以其名義向被上訴人借款，證人楊國琳又係本件貸款之實際使用人，且其尚積欠被上訴人28,370,000元債務未清償，又係專業代書，復受上訴人委任以4,000,000元與被上訴人洽商債務清償事宜 ，其應有包括代收支付命令之權限云云。惟證人楊國琳有代上訴人收受該支付命令之權限乙情，為上訴人所否認，被上訴人所辯上情，又尚難推認證人楊國琳有代上訴人收受該支付命令之權限。此外，被上訴人復不爭執「臺南市○○路○段○○○巷○弄○號」非上訴人之住所地、事務所或營業所，以及證人楊國琳非上訴人之受僱人或同居人之事實，且又無法舉證證明證人楊國琳確有代收該支付命令之權限，揆諸前揭法條規定及最高法院判決意旨，該支付命令既未經合法送達於上訴人，則20日之不變期間無從起算，該支付命令不能確定，原審雖誤認該未確定之支付命令為確定，並依聲請核發確定證明書，亦不生支付命令確定之效力。故而，上訴人自得提起本件確認系爭債權不存在之訴，不生對已確定之裁判重行起訴之問題。
（二）兩造間是否達成原告清償4,000,000元後，上訴人對被上訴人所負之「全部」債務即歸於消滅之清償協議部分：
１、按契約文字已表示當事人真意者，不得捨契約而為曲解，最高法院17年著有上字第1118號判例。本件被上訴人出具之抵押權塗銷同意書既已明示「本件抵押權所擔保之債務已清償」，語意明確，應無別事探求當事人之真意之問題。
２、被上訴人為銀行業者，應當完全瞭解「本抵押權所擔保之債務已清償」之含意，又由同意書之文體觀察，「本抵押權所擔保之債務已清償」，顯為經深慮後所加註，並非例稿文件。被上訴人既使用伊已完全明知之語句，語意又極明確固定，且同意塗銷最高限額636萬元抵押權，何能於明確之語意外更為探求曲解。
３、證人楊國琳於94年10月28日原審準備程序期日到庭結證：「（89年12月30日雙方協商清償債務的情形為何？）．．
．我向被告銀行主辦人員說，原告（指上訴人）謝文獻不可能出面切結，主辦人員說他要報總行，如果原告不切結的話，如果一次清償原告要還多少錢，他要報總行。結果承辦人員報總行後，他說原告要清償4,000,000元，全部債務視為清償完畢，並同意發抵押權塗銷同意書給原告，所以原告後來就想辦法還了被告4,000,000元。」、「（何時、何地、何人協商清償債務？）在89年12月30日華南銀行麻豆分行2樓由我與承辦人員葉建良先生協商．．．當時葉建良先生只有說是否原告清償4,000,000元債務，原告其餘債務即為免除還要向總行陳報。之後達成的協議，是葉建良打電話跟我說的。」、「（雙方既然有上開協議內容，為何沒有書立書面資料？）是葉建良說已經發抵押權塗銷同意書就可以了，不需要寫其他書面資料。」等語（見原審卷第104頁、第105頁）；證人即協同證人楊國琳於89年12月30日與被上訴人協商之王和坤於94年11月4日原審準備程序期日到庭結證：「（原告與被告間債務清償協商，情形如何？）．．．商談的結果，被告同意原告清償4,000,000元後，原告積欠的全部債務就結清，被告同意提出清償證明。」等語（見原審卷第116頁）。雖證人葉建良並於94年10月28日原審準備程序期日到庭結證：
「（89年12月30日是否有與證人楊國琳及王和坤在華南銀行麻豆分行協商系爭債務？）我不記得是否有該日的事情，但是89年11月7日我有向總行申請借戶擬以4,000,000元償還部分借款後，塗銷系爭房地第1順位6,360,000元抵押權，後來總行於89年11月14日批覆：本件准予辦理，但對餘欠債務應積極繼續催討。」、「（對於證人楊國琳證稱你有打電話向他表示上訴人清償4,000,000元債務，其餘債務即為免除這件事，有何意見？）我有打電話給楊國琳，而且我也有當面向楊國琳說總行明確的訊息，說可以塗銷抵押權，但是對其餘欠款仍要積極催討．．．。」、「（仲介人王和坤有無與證人楊國琳和你一起協商原告欠款事宜？）王和坤應該也知道此事，我有與王和坤以電話聯絡過。」、「（你與王和坤電話聯絡何事？）我有向王和坤說清償4,000,000元後抵押權可以塗銷，但是餘款還是要清償。」等語（見原審卷第106頁至第108頁）。證人楊國琳雖亦曾於94年10月28日原審準備程序期日到庭結證：
「（葉建良打電話給你說明上情時，王和坤有無在現場？）我不記得了，但是王和坤有打電話給葉建良求證是否有原告清償4,000,000元，其餘原告債務免除這件事，因為王和坤後來有跟我講這件事，所以我才知道他有打電話。」等語（見原審卷第106頁），又證人王和坤於94年11月4日原審準備程序期日卻到庭結證：「（被告同意原告清償400,000元，原告積欠的全部債務就結清，而且被告同意提出清償證明這件事，是何人告訴你的？）是楊國琳跟我轉述告訴我的，並沒有被告方面的任何一位員工或主管告訴我這件事。」、「（為何剛剛會說與楊國琳就去被告麻豆分行找陳經理及經辦的人談，商談的結果是被告同意原告清償4,000,000元後，原告積欠的全部債務就結清，被告同意提出清償證明？）我們去談不是馬上有結果，前述結果是事後楊國琳跟我轉述告訴我的。」等語（見原審卷第116頁、第117頁）。稽之證人楊國琳、王和坤上揭證詞，其二人就證人王和坤何以知悉兩造間已達成協議由上訴人清償4,000,000元，上訴人對被上訴人所負之「全部」債務即歸於消滅一節，略有出入，然者，上開抵押物如任其經由拍賣程序求償，顯較4,000,000元為低，為被上訴人所是認，被上訴人亦自認上訴人擬清償人4,000,000元請求塗消抵押權登記，被上訴人始呈報總行。依吾人生活經驗，上訴人如非能藉由協商一次解決債務，僅可任由被上訴人進行拍賣抵押物，何須清償較拍賣價金為多之金額，於塗消抵押權登記後，仍背負未清償部分之債務，（亦有再由被上訴人以普通債權取得執行名義後再行拍賣已塗消抵押權登記之原抵押物之危險），申言之，一般協商均採兩蒙其利之方式為之，如依被上訴人所辯，抵押權塗消後上訴人其餘債務仍需清償，對上訴人而言毫無利益可言，顯然有背於經驗法則。況被上訴人為金融業者，對於塗消抵押權同意書上所載之文義，應屬專業領域範圍，上開同意書既然蓋有「本抵押權所擔保之債務已清償」之文字，自屬免除其餘未清償部分之債務，無容曲解。是被上訴人所辯應不可採。證人楊國琳、王和坤、葉建良之上揭證詞，尚不足為上訴人不利之認定。
六、綜上所述，上訴人主張就兩造間已達成清償協議，約定由上訴人清償4,000,000元，上訴人對被上訴人所負之「全部」債務即歸於消滅，而請求確認被上訴人對上訴人1,017,920元消費借貸債權及自民國89年11月30日起至清償日止，按週年利率百分之6.95計算之利息債權，及自89年12月31日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之10，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之20計算之違約金債權及126元執行費債權不存在，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審核結果，均不足影響判決結果，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 18 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 王浦傑法 官 蘇重信上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 4 月 18 日
書記官 黃文生
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