臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上易字第65號上 訴 人 許秀源即丸井水電工程行被上訴人 交通部公路總局第五區養護工程處法定代理人 甲○○訴訟代理人 張雯峰 律師
奚淑芳 律師張蓁騏 律師上列當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國95年1月9日臺灣嘉義地方法院93年度訴字第457號第一審判決提起上訴，本院於95年6月20日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣捌萬陸仟壹佰伍拾玖元，及自民國九十三年七月二十一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣252,159元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢第
一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，茲引用之外，補稱：㈠否認本件係屬總價承包，而係實作實算，安裝多少燈具即申請多少工程款。
㈡關於燈具部分：
⒈契約及圖說係載明「近似尺寸」，並未載明型號，僅載明
規格及功能而已，上訴人所裝設之燈具，其型號東亞照明CH-402QTJ3型號之燈具，上訴人所裝設之燈具均經送請被上訴人之監工單位審查合格始行安裝。
⒉上訴人所裝設之燈具均經被上訴人審核認可者相同，上訴
人並無偷工減料之情事，被上訴人主張上訴人所裝設之燈具與契約所載不符，應負舉證之責任。
⒊被上訴人依工料差額之5倍扣減之罰款不合理且無依據。⒋原審判決就燈具工程款部分，A、B、C工程被上訴人尚須分別給付上訴人34,500元、33,000元、166,000元。
㈡關於營業稅部分：
⒈營業稅部分係約定於C案合約附件價目單之第23項，惟合
約第24項未將之併列於總額之內，亦即第23項並未包含營業稅在內，此於系爭三件工程案皆然。
⒉合約附件之價目單第23項並未明確載明「含稅」，且第24項亦未明確載明包含第23項百分之5之營業稅。
⒊營業稅結算，A、B、C工程案，錯誤差18,659元。
三、證據：提出工程合約書、估價單、開標紀錄表等影本。
乙、被上訴人方面：
一、㈠聲明：上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件係屬總價承包，上訴人就請款部分應以不超過工程總價為原則。
㈡關於燈具部分：
⒈被上訴人就A、B、C等三項工程所要求之燈具規格，係長
度560±10㎜、高度250±10㎜、寬度310±10㎜、重量6.1㎏，且燈具須為耐蝕型，為兩造所不爭，並有道路照明設計標準圖在原審卷可稽，堪信為真實。雖上訴人主張所使用東亞照明型號CH402QTJ3照明燈符合前揭標準，並據提出新亞電器股份有限公司證明書為據，惟其所使用之CH402Q型燈具，其重量為7.2㎏，高度為260㎜，寬度為345㎜，亦有原告提出之CH402Q型錄為證，依前開型錄所示，上訴人所使用之燈具尺寸及重量，己難認符合契約所定之標準。除尺寸、重量顯然不合以外，且不具耐蝕型，嗣經原審函詢生產廠商中國電器股份有限公司，該公司亦函覆：「CH418S之本體係使用耐蝕烤漆及不鏽鋼螺絲，至於CH402Q燈具係不具上開特性」等語，有陳報狀一紙附卷可徵，該函覆內容並為上訴人所承認，且關於工程之驗收，A、B工程雖完成初驗，但原告燈具不合於契約所定要求，且C工程未通過初驗等節，則分別經A工程監工劉俊成、B工程監工余嘉昇，及C工程監工張朝瑞在原審證述明確。
是被上訴人抗辯因上訴人承作工程使用之燈具與契約要求不符等語，應堪信為真實。
⒉雖上訴人一再主張其於施工期間曾經將燈具規格，發函予
被上訴人依約審核，然被上訴人就其燈具之規格並未為具體之審核，且兩造之契約並未約定，被上訴人如未對送審之燈具規格表示意見即生失權之效果，且被上訴人曾於民國（下同）93年2月16日，召集燈具供應商及水電同業就燈具採購型式研商會，討論東亞照明型號CH-402Q之燈具是否符合被上訴人所提供設計圖圖說，其結論：綜合各與會廠商意見，東亞CH-402Q型號燈具除與發包設計之尺寸不符外，且價格亦有所差距，與所訂契約第二十條規定不符，故此上訴人當不能就其故意隱瞞燈具規格不合之事，主張被上訴人只能依送審之燈具規格驗收，而不能依施工圖說驗收。
⒊上訴人93年9月23日丸字第○九二三○三二號函，指被上
訴人曾於合約編號79縣五工事字第211號、合約編號83省五工事字第225號，及92年間台一線省道300K至310K路段使用與本案件之ABC案相同之燈具，然經查，83省五工事字第225號已無書面資料可查證，且九二年間台一線省道300LK至310K路段並未使用與本案之A、B、C案相同之燈具。至於合約編號79縣五工事字第211號，經調閱該合約之燈柱、配電箱、基座詳圖後發現，附註五載明燈具採用東亞CH402、旭光HH406等燈具，均與本案不可同日而語。故此上訴人裝設東亞照明型號CH402Q（防蟲型）之燈具，不惟尺寸、重量顯然不合圖說以外，最重要的是該型燈具為防虫型，並非耐蝕型，故此被上訴人難以接受該燈具為與圖說及契約規範相合。
⒋本件工程契約，約定被上訴人於驗收時，如發現工程與規
定不符之處，就無法整修改善部分，得於必要時減價收受；以扣款方式處理時，除契約另有規定外，應按契約單價比例（尺寸不合規定時）或工料差額（工料不合規定時）之5倍扣減，此有兩造所不爭執真正之工程契約12條、交通部公路總局工程投標須知及附件第50條約定可查，前揭約定內容並為兩造所不爭。本件上訴人使用於工程之燈具與契約要求不符，已如前述；而該不符之處無法整修改善之事實，並為上訴人所不爭。則依前揭契約約定，被上訴人主張減價收受應屬有據。本件上訴人使用東亞照明型號CH418S（具防蝕性）燈具，價差約100元，以及A、B、C工程使用之燈具數量分別為69、66、332具等事實，均為兩造所不爭。則以燈具價差100元，及前述各該工程使用燈具數量計算，A工程應減價34500元（69具×100元×5倍）、B工程應減價33,000元（66具×100元×5倍）、C工程應減價166,000元（332具×100元×5倍），共得扣減233,500元。
㈡關於營業稅之計算方式：
⒈價目單第23項部分已包含營業稅及包商利潤等部分。
⒉依據交通部公路總局之規定辦理，查，交通部公路總局
於93年12月20日路新工字第0931003805號函，要求其所屬二級以上單位及局外一級機關，將93年12月20日以前尚未上網公告招標之工程，其施工預算書中「包商利潤及管理費10％（含稅）項目中之（含稅）」等語刪除，而將稅捐部分一併併入「包商營業稅5%」項目內計算，而被上訴人亦依前函指示修正等事實，有交通部公路總局前揭函文暨所附範例1份、被上訴人93年12月20日五工字第0930025452號函存卷可查，按系爭工程係92年間訂立，依前揭說明，營業稅已併入「包商營業稅5%」項目內計算，而含於工程總價之內，上訴人自不得重覆請求營業稅。是被上訴人抗辯兩造就系爭三項工程之工程款，本即將營業稅之稅金亦包含在內等語，應屬堪信。
上訴人復不能舉證證明兩造有將營業稅排除於工程款之除外約定，上訴人主張除前開三項結算金額外被上訴人尚另應給付營業稅款云云，尚嫌無據。
⒊交通部公路總局於93年12月20日路新工字第0931003805
號函釋係為避免「含稅」一詞之誤解，遂就93年12月20日以前所訂立之合約，關於「含稅」一詞之定義為已包含於包商之營業稅，而非包商之利潤及管理費必須另加計百分之5之營業稅。
三、證據：援用原審所提立證方法。理 由
一、上訴人起訴主張：上訴人於92年間承攬被告1、阿里山工務段增設照明設備工程，工程名稱為：嘉139線OK+000-2K+245段增設照明設備工程（下稱A工程）、2、嘉太工務段照明設備工程，工程名稱：高鐵嘉義○○○區○○道路163線22K+072-24K+100段照明設備工程（下稱B工程），及新營工務段拓寬改善照明設備工程，工程名稱：臺19線省道中央公路101K +017-106K+000段拓寬改善照明設備工程，（下稱C工程）。上訴人均依約將工程水銀燈具型號，提供被上訴人審核人員核准後施工，並在被上訴人監工人員及查驗人員監督下完工，被上訴人自應依約給付各該工程之尾款，惟被上訴人卻拒不給付。茲A、B、C工程契約未加計營業稅前，結算金額分別為839,212元、803,765元、2,648,413元，除各已給付之734,900元、625,036元、1,890,223元外，尚有1,041,231元，未為給付，加上各該工程少計之包商利潤及管理費一項之營業稅18,659元，合計為1,059,890。為此，本於系爭工程契約之法律關係求為判決被上訴人應為如數給付，及加計自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止依週年利率百分之5計算之利息（原審判決被上訴人應給付上訴人807,731元，及自93年7月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，駁回上訴人其餘之請求，上訴人就其敗訴部分提起上訴。被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服）。
二、被上訴人則以：被上訴人就A、B、C三項工程所要求之燈具規格，係長度560±10mm、高度250±10mm、寬度310±10mm、重量6.1kg，且燈具須為耐蝕型。惟上訴人所使用東亞照明型號CH-402Q（防蟲型）之燈具，除尺寸、重量顯然不合以外，且不具耐蝕性，A、B工程雖經被上訴人初驗通過，惟被上訴人於複驗時，即發現燈具工程與規定不符，且無法改善。上訴人所提供之物既有如上瑕疵，被上訴人自得依系爭工程契約第12條及交通部公路總局工程投標須知及附件第50條約定，以工料差額5倍之金額扣減之。另被上訴人關於營業稅之計算方式，係依據交通部公路總局之規定辦理，而依照交通部公路總局路新工字第0931003805號函，於93年12月20日以前尚未上網公告招標前之工程，均將施工預算書中「包商利潤及管理費10%（含稅）」之「含稅」刪除，修正為「包商利潤及管理費10%」，而將稅捐部分一併併入「包商營業稅5%」項目內計算。系爭工程係92年間訂立，依前揭說明，營業稅已併入「包商營業稅5%」項目內計算，而含於工程總價之內等語，資為抗辯。
三、查上訴人主張與被上訴人訂立系爭A、B、C工程契約，工程業已施工完畢，經結算工程金額分別為839,212元、803,765元、2,648,413元，被上訴人除各已給付734,900元、625,036元及1,890,223元外，尚有1,041,231元，未為給付等情，為被上訴人所不爭執，並有工程契約書及結算表在卷可稽，應堪信為真實。茲兩造所爭議者，為：㈠系爭工程契約所約定之工程款，是否已加計「包商利潤及管理費」一項之營業稅？㈡被上訴人得否依合約第12條之約定主張減少價金？經查：
㈠工程款是否已加計「包商利潤及管理費」之營業稅部分：
本件兩造就系爭A、B、C工程契約之結算金額分別為839,212元、803,765、2,648,413元，業如前述。被上訴人雖舉交通部公路總局於93年12月20日路新工字第0931003805號函內所載，要求其所屬二級以上單位及局外一級機關，將93年12月20日以前尚未上網公告招標前之工程，其施工預算書中有關「包商利潤及管理費10%（含稅）」項目中之「（含稅）」等語刪除，而將稅捐部分一併併入「包商營業稅5%」項目內計算，而上訴人亦依前函指示修正云云，惟查交通部公路總局前揭函係要求將施工預算書中原編「包商利潤及管理費10%（含稅）」項目中之「（含稅）」一語刪除，修正為以「包商利潤及管理費10%」列項，而原屬稅捐部分之金額一併併入「包商營業稅5%」項目內計算，有上開函文附卷可稽；是其僅屬列載方式變更而已，並不影響工程之實際金額，亦即其係將原屬加在「包商利潤及管理費10%」一項裡之營業稅金額部分，移到「包商營業稅5%」一項內，此觀上開函文所附之範例即明。惟本件系爭工程之估算或結算金額，並未將原屬「包商利潤及管理費」之營業稅金額加總在「包商營業稅5%」一項，即工程金額並未包含「包商利潤及管理費」一項之營業稅金額在內，業據上訴人提出被上訴人所不爭之系爭工程估價單及結算表在卷可稽，是被上訴人辯稱該營業稅已併入「包商營業稅5%」項目內計算，而含於工程總價之內，上訴人不得重覆請求云云，自非可採。
㈡又被上訴人於本院行言詞辯論時主張系爭工程係屬「總價承
包」，上訴人就工款部分之請求應以不超過工程總價為原則，惟為上訴人否認，稱系爭工程係屬「實作實算」等語。經查系爭三項工程契約第六條均已約明「契約金額：…（如有增減，按照實際驗收數量結算）。」（詳卷附之工程契約書），足見上訴人之主張並非無據；再者系爭A、B、C工程契約之結算金額分別為839,212元、803,765、2,648,413元，亦為兩造所不爭執，則結算總額均已超過系爭三件工程契約所約定之金額，足認系爭工程契約應屬「實作實算」無訛，被上訴人辯稱系爭工程為「總價承包」不可採。從而上訴人主張此部分被上訴人應再給付其差額18,659元，自非無據。
㈡被上訴人得否主張扣減金額部分：
⒈依系爭工程契約，上訴人須使用燈具長度560±10mm、高度2
50±10mm、寬度310±10mm、燈具本體為壓鑄型、耐蝕型、重量3kg，耐熱玻璃罩3.1kg，總重量6.1kg等事實，為兩造所不爭，並有道路照明設備標準圖在卷可按，堪信為真實。上訴人主張其使用之CH402QTJ3型東亞牌照明燈符合前揭標準，雖據提出中國電器股份有限公司嘉義營業所及新亞電器股份有限公司證明書為據（原審卷第79、80頁以下），惟其所使用之CH402Q型燈具，重量為7.2kg、高度為260mm、寬度為345mm，有其提出之CH402Q型錄為證（原審卷第19頁），依前開型錄所示，則上訴人所使用之燈具尺寸及重量，已難認符合契約所定之標準。且經原審法院函詢中國電器股份有限公司結果，據覆稱：「CH418S之本體係使用耐蝕烤漆及不鏽鋼螺絲，至於CH402Q燈具係不具上開特性」等語，有陳報狀一紙附卷可參（原審卷第196頁），是被上訴人抗辯因上訴人承作工程使用之燈具與契約要求不符等語，應堪信為真實。上訴人所提出之中國電器股份有限公司嘉義營業所負責人王昇甲所出具之證明書雖載：東亞402型燈具與新亞416型等燈具功能性質相同、為同等級云云，惟其與上開中國電器股份有限公司所出具之說明明顯有不同，顯非可信；又上訴人另提出之新亞電器公司之證明書係78年間所出具，內載上訴人於77年間所購買之419型燈具與416型同級品云云，與系爭燈具既有不同，自亦無從為其有利之認定。
⒉本件工程契約，約定被上訴人驗收時，如發現工程與規定不
符之處，就無法整修改善部分，得於必要時減價收受；以扣款方式處理時，除契約另有規定外，應按契約單價比例（尺寸不合規定時）或工料差額（工料不合規定時）之5倍扣減，此有兩造所不爭執為真正之工程契約第12條、交通部公路總局工程投標須知及附件第50條約定可查，前揭約定內容並為兩造所不爭。本件上訴人使用於工程之燈具與契約要求不符，已如前述；上訴人雖稱其均事先經被上訴人之監工人員同意始裝置，惟據系爭C案工程之監工即證人張朝瑞於原審到庭證稱「原告拿圖給我們，他拿的與C案不同，是拿CH402Q，它跟我們契約不同，我有將資料存查，但是我沒有說他的燈具符合C案契約之規格。」「（C案）都還沒有驗收，連初驗都沒有。」等語在卷（原審第276頁），是上訴人就C案部分主張其裝置之燈具均經被上訴人同意一節，即無可採；而該不符之處無法整修改善之事實，並為上訴人所不爭。則依前揭契約約定，被上訴人主張減價收受，就C案工程而言應屬有據。查本件上訴人使用東亞照明型號CH-402Q （防蟲型）之燈具，與依約應使用之東亞照明型號CH418S（具防蝕性）燈具，價差約100元，與C案工程使用之燈具數量332具，均為兩造所不爭。則C案工程應減價之金額為166,000元（332具×100元×5倍）。
⒊又就A、B工程部分，雖上訴人所裝置之燈具，亦有上開所述
與合約約定不合之情形，惟上訴人主張伊均依約將工程水銀燈具型號，提供被上訴人審核人員核准後施工，並在被上訴人監工人員及查驗人員監督下完工等語，此並經證人即系爭A工程之被上訴人監工人員劉俊成到庭證稱：「（A工程部分）我們初驗過了。」「（A案燈具部分原告是否有將燈具拿給你看過後才裝的?）。有，當時我有告訴原告那個符合A案的燈具，所以可以接受。…是結算的時候才跟原告說燈具不合規定」等語，另B案之監工人員余嘉昇亦於原審證稱「（原告是否有在燈具施工之前拿給你看?）有拿給我看，我當時認為與契約相符，所以同意，大致情形與A案相同。」等語甚明。足見上訴人就此所為主張尚非無據；按上開證人均為被上訴人之受僱人，且係負責系爭A、B案工程之監工，即為本件工程契約之被上訴人之使用人或代理人，則其所為之法律行為，其效力自及於被上訴人，是本件系爭A、B工程部分被上訴人既已同意上訴人以CH402Q之燈具施工，且已經驗收通過，自不得再以上訴人所施設之燈具與契約不符為由，依契約第12條之約定主張減少價金，是被上訴人就A工程部分請求減少差額5倍之價金34,500元（69具×100元×5倍）、B工程應減價33,000元（66具×100元×5倍），自有未合。
⒋綜上，本件上訴人得請求之金額計為：系爭工程款之結算金
額為A工程839,212元、B工程803,765元、C工程2,648,413元，及關於「包商利潤及管理費」之營業稅18,659元。而被上訴人就A、B、C三項工程，各已給付工程款734,900元、625,036元及1,890,223元，其中C工程部分應再扣減166,000元，合計應再給付893,890元，惟原審僅命被上訴人給付807,731元，則被上訴人應再給付上訴人86,159元（000000-000000=86159）。
四、末按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第233條第1項前段定有明文；又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項亦定有明文，是以起訴狀繕本之送達代替催告者，債務人雖於受催告之日起即負遲延責任，惟法定遲延利息之給付期間，既係以「日」（即自起算日至清償日）定期間，參諸民法第120條第2項規定，其始日（即催告日）自不算入，是債務人所負遲延利息給付義務之起算日，自應自起訴狀繕本送達之翌日起算至明。而本件上訴人之起訴狀繕本係於93年7月20日送達被上訴人，有送達證書可稽。是上訴人本於系爭工程契約之法律關係，請求被上訴人再給付86,159元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年7月21日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則屬無據，應予駁回。
五、原審就前開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，被上訴人就此部分提起上訴，請求廢棄改判，為有理由；惟逾上開範圍部分之請求，則非有據，原判決予以駁回，並無不合，此部分上訴為無理由。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 4 日
民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 徐宏志法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 7 月 5 日
書記官 蕭奎璋
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