臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度再字第8號
再審原告 丙○○再審被告 甲○○上列當事人間請求給付借款事件，再審原告對於中華民國94年7月20日臺灣雲林地方法院93年度訴字第349號、94年12月6日本院94年度上字第155號、95年3月10日最高法院95年度台上字第425號確定判決提起再審，本院於95年9月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：㈠臺灣雲林地方法院民國（下同）93年度訴字第349號不利再審原告部分、本院94年度上字第155號、最高法院95年度台上字第425號之裁判均廢棄。㈡前開廢棄部分，再審被告應給付再審原告新台幣（下同）3,450,000元，及自88年7月9日起，至清償日止，按週年利率20％計算之利息。㈢再審訴訟費用及原確定判決之第一、二、三審訴訟費用均由再審被告負擔。
二、陳述：㈠對於第二審判決於上訴期間內提起上訴者，其上訴因不合法
而被以裁定駁回時，在該裁定確定前，尚無從斷定上訴為不合法。因之，應於駁回上訴之裁定確定時，始知悉原判決確定 (司法院院解字第3007號解釋參照)，故對於該原判決提起再審之訴者，其提起再審之訴之不變期間，應自駁回上訴之裁定確定時起算（最高法院67年度台抗字第495號判例參照）。本件前程序鈞院以94年度上字第155號判決駁回再審原告之上訴，經再審原告提起上訴，最高法院於95年3月10日以95年度台上字第425號裁定駁回再審原告之上訴（再審原告於95年3月27日收受裁定），參酌前開最高法院判例意旨，提起再審之訴之不變期間，應自駁回上訴之裁定確定時起算，即95年3月27日起算，聲請本件再審尚未逾30日之不變期間。
㈡本件雖曾對前程序鈞院之判決提起第三審上訴，但前已言之
，最高法院係以裁定駁回再審原告之上訴，並未為實體之審理，參酌最高法院84年度台抗字第609號判決意旨：「再審之訴，專屬為判決之原法院管轄。本院65年度台上字第1276號判例意旨，所稱當事人對第二審判決已提起上訴，並經第三審法院以第二審法院之判決認事用法均無不當，而維持第二審法院之判決者，當事人如以適用法規顯有錯誤為由提起再審之訴，僅得對第三審法院之判決為之等語，係指該事件經第三審法院為實體判決（上訴有無理由之判決）而言，並不包括因上訴不合法以裁定駁回上訴之情形。」故本件專屬鈞院管轄。
㈢按「民事訴訟法第496條第l項第l款所謂適用法規顯有錯誤
，應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限。」、「民事訴訟法第496條第l項第l款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反者而言。」 (最高法院57年度台上字第109l號及60年度台再字第170號判例要旨參照)。本件原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規不當之再審原因。再審原告於本件主張再審被告積欠再審原告借款3,450,000元，並提出再審被告所開出支票32紙為證，原審以交付支票之原因多端，非僅借貸關係而已，系爭支票並不能證明係作為支付本件借款本息之用。然再審原告既已就借款提出支票為證，再審被告就系爭支票並非為償付借款所交付或有其他原因而交付再審原告之事實，自應提出反證。蓋系爭支票既為再審被告所開出，再審原告主張票據原因關係為借款，再審被告即應由其就權利妨害之法律要件事實，負舉證之責。原確定判決未適用實務上通說之法則，此項變態事實之舉證責任，自應分配由主張權利瑕疵或消滅之再審被告為之，原確定判決未依此舉證責任分配原則，顯然違反民事訴訟法第277條前段、但書、第278條及第281條之規定，自有民事訴訟法第468條適用法規不當之當然違背法令。故本件再審係依民事訴訟法第496條第1項第1款、第499條、第501條之規定提起。
㈣又本件有民事訴訟法第496條第l項第13款「當事人發現未經
斟酌之證物或得使用該證物者」之再審事由。證人羅金雲於原審證稱：再審原告與訴外人乙○○均有合夥投資「儂儂休閒中心」，該中心當時是由再審原告保管支票，證人保管印章，再審原告持有系爭支票與借款完全沒有關係，「儂儂休閒中心」當時很賺錢，資金很充裕不需要借錢等語。本件確定判決認證人與本件之當事人並無利害關係，衡情其無甘冒偽證罪責而為虛偽陳述。然再審原告發現再審被告在79年4月28日尚向訴外人亞德設計工程有限公司借款，並於79年5月2日將其所有坐落台北市○○區○○段3小段754地號土地及台北市○○區○○段3小段1079建號建物設定本金最高限額1200萬元抵押權給訴外人亞德設計工程有限公司，因此在78年、79年間再審被告根本欠缺資金，此所以當時向再審原告借貸 (再審原告主張之時間亦為79年2-5月間)，此有台北市○○區○○段3 小段754地號土地登記謄本及台北市○○區○○段3小段1079建號建物登記謄本可稽，原確定判決如斟酌上開證物，再審原告應會受較有利益之判決，爰依民事訴訟法第496條第1項第13款規定提起再審。
㈤原判決維持第一審有關駁回再審原告請求返還借款3,450,000元理由與事實不符部分：
⒈再審被告於79年3月9日，購買台北市○○路○○號2樓房屋，
房價5,200萬元，其中4,000萬元向台灣銀行貸款，分30年攤還，每月利息388,125元，嗣又於79年4月28日向亞德設計工程有限公司貸款1,200萬元，分3年攤還，每月支付本息約40萬元，每月共支付本息約79萬元。因此，再審被告欠缺資金明確，其有向再審原告借款以支付本息。
⒉再審原告交付借款給再審被告時除79年5月25日65萬元，沒
有證人乙○○ (再審被告之四叔)陪同外，其餘3次均有乙○○陪同，親眼目睹交款事實，再審被告空言否認借款，不足採取。
⒊79年5月2日當日晚上，再審原告提領100萬元，會同證人乙
○○一齊到再審被告在台北市○○街○○號店地下室（原為防空避難室，經再審被告改裝為個人會客、工作室，面積大約3-4坪，內有辦公桌椅、保險箱及沙發椅）將兩人商議要建「德楓館」基金各20萬元共40萬元交予再審被告（詳閱本件一審93年度訴字第349號93年8月19日言詞辯論筆錄第3頁第14行至16行)。另80萬元則借予再審被告，經再審被告清點無訛後，即囑其妻陳錦珠當場開具80萬元本金票1紙及利息票11紙，面額各4萬元交予再審原告，作為借款清還之憑證，其中79年6月2日BW0000000號兌現，餘均退票，交款現場有證人乙○○、再審原告、再審被告及陳錦珠在場。
⒋79年4月17日再審原告借款給再審被告之100萬元款項是由再
審原告妻子劉秀琴第一銀行南台北分行帳戶第00000000000號所提領，當晚也在證人乙○○陪同下，也是在台北市○○街○○號地下室內交予再審被告，再審被告清點後囑其妻陳錦珠當場開具以羅金雲為發票人之支票本金40萬元、60萬元各1紙及利息票8紙，面額各5萬元交予再審原告，作為借款清還借款之憑證，其中利息票2紙於79年5月17日及6月17日兌現，餘均退票。
⒌另79年5月25日再審原告借予再審被告之65萬元，是再審被
告說寧夏路房屋利息如果不付清將被拍賣，迫於救急，再審原告以房屋抵押台北市第三信用合作社 (現已改名為誠泰銀行)貸款借予再審被告。再審被告點收後囑其妻陳錦珠開具以羅金雲為發票人之利息票2紙，面額各32,500元，及利息加本金共682,500元1紙，作為清還借款之憑證，79年6月25日到期，因再審被告於79年6月18日被收押而告退票。
㈥再審被告及證人羅金雲於庭訊中為不實證詞部份：
⒈再審被告於一審93年度促字第8534號狀中聲稱：「其並未積
欠再審原告」及在民事答辯狀93年度訴字第349號狀中聲明「再審被告根本不欠再審原告任何金錢」。經判決結果：再審被告應支付再審原告約50萬元之金額，再審被告自始否認欠錢，確定為不實。
⒉再審被告誣指再審原告「有認識國外從事色情行業經紀人…
…」、「再審原告參與投資，負責保管羅金雲支票及開立支票」、「偷賣再審被告之飯店……」等語。此經法務部調查局台北市調查處及台北市政府警察局刑事警察大隊，經約半年搜得之證物中：帳冊、營收記錄、支票日曆簿、支票存根聯、搜證照片等等，均無再審原告及證人乙○○有參與「儂儂休閒中心」股東之記載或分紅資料，再審被告意圖將借款轉移為投資股金，以扭曲借款之事實。
⒊設若再審被告沒有取得借款，所開具之支票不是清償再審原
告之借款，何必又在一審答辯狀事實理由五中提及「原告所提示支票應已過票據時效追訴期限」。再審被告為逃避票據追訴期限，避留大陸至87年1月才經金門偷渡返台被查獲判罰金，有案可稽，可見再審被告借款後逃避債務等情屬實。⒋羅金雲是再審被告之員工，而不是股東。羅金雲自稱是股東
與事實不符，其所為證詞不實。本件借款支票開票時間是在79年2月、4月、5月，再審被告取得借款後，才開具給再審原告之本金票、利息票。況且儂儂休閒中心於79年6月18日因負責人即再審被告遭收押而告關閉，因此，證人指本件支票係作分紅、給經紀人之款項，一直開到79年12月至80年4月2日止，誠屬不合理。
⒌除了本件借款外，再審被告長久以來即有向再審原告調現之
事實，自66年起從頂讓台北市○○路○○號理髮廳所需的5萬元起至本件借款事件止，未曾間斷。
㈦再審被告稱其未向再審原告借錢，惟：
⒈根據一審雲林地方法院函向合作金庫銀行南京東路分行函調
證人羅金雲所提供再審被告使用之支票存款帳戶帳號第048961，79年4月至6月交易明細，暨已兌現支票影本共20頁，與本件借款資金往來對照，足證再審被告確實有向再審原告及乙○○（證人）借款，而該款不是再審原告投資入股股款或投資分紅之用。
⒉再審被告因每月固定需支付購屋貸款本息約80萬元，故當時
缺錢很嚴重，為避免所購屋因貸款本息未繳納違約而被拍賣，只好求助再審原告及證人乙○○代為借款週轉，再審被告所以否認借款，是因支票發票人不是其本人，且支票追訴期已過，故有機藉詞逃債。惟根據人證、物證及刑事判決，再審被告向再審原告借款，事實明確。
㈧再審被告辯稱其沒有向再審原告借款，但有收到投資款150
萬元。惟再審原告否認有參與投資，本件借款金額共345萬元，再審被告辯稱：收到再審原告投資股款l50萬元云云 (另再審被告也誣指79年5月26日，向證人乙○○之借款50萬元，也為投資股款2件金額不符，再審被告所言不實。如果再審原告及證人乙○○有參與投資，資本額高達600萬元，為何沒有「儂儂休閒中心」行號登記證。再審被告又無法提供股東名冊，分紅帳冊：（投資200萬元每月分紅60萬元之帳冊）分紅如何支付？開票？付現？足見再審被告之辯詞，錯把借款當股款。台灣台北地方法院士林分院80年1月29日刑事判決79年度訴字第745號、79年度易字第1673號等案並無提及再審原告參與股東之事。因此，所有搜查扣得之帳冊、帳單、支票日曆簿、營業日報表及法務部台北市調處、臺北市政府刑警大隊，搜證拍得照片等資料中，均無再審原告參與，也無股東資料，分紅帳冊。故再審被告上開所言不實，不足採取。
㈨再審被告辯稱：再審原告是股東，負責支票保管，本案再審
原告所持支票，及所有支票都是再審原告開立 (含再審被告向證人乙○○借款之支票)云云。惟因再審被告有向再審原告借款，自知理虧，所以自始即未請律師代理訴訟，也不閱卷，還找本案支票發票人羅金雲到庭胡言亂語，為不實之偽證，意圖扭曲判決，為再審被告卸責。然本件根據再審原告提訴之支票，及一審雲林地方法院，向合作金庫銀行南京東路分行所調得羅金雲帳戶已兌現之支票影本共20頁，所開立支票字跡沒有羅金雲之字跡，證明支票不是羅金雲本人支配使用、簽發開立 (詳刑事判決第5頁第1-5行)，支票更不是再審原告所保管、開立，再審被告所言不實。又支票是見票兌現，再審被告自78年起，即使用發票人羅金雲支票存款帳戶之支票，持向再審原告等人借款，作為借款清還憑證（羅金雲支票帳戶開戶日期77年3月5日，拒絕往來日為79年7月16日)，迄79年6月17日止兌現均正常。本件再審被告交予再審原告以清還借款之本金票、利息票共39紙，其中已兌現7紙，迄至79年6月18日，因再審被告被收押，自翌日起因無力清還，尚有32紙未兌現。又95年6月5日證人乙○○到庭作證證實：有3次，每次l00萬元，親眼目睹交款、清點、開票、用印之過程，共300萬元，再審被告有向再審原告借款等情屬實。
㈩再審被告又辯稱：支票是羅金雲的，有什麼借款要向羅金雲
要，不是向他要，支票與他無關云云。惟再審被告否認借款，但根據證人乙○○到庭證稱：證實再審原告確實有將借款交予再審被告後，才由再審被告開立以羅金雲為發票人之支票，依所借金額開立同等之本金票及利息票交予再審原告，作為借款清還之憑證等語。證人乙○○既然親眼目睹交款、清點、開票、用印之過程，所為證詞，應足採信。再審被告所言純屬卸責之詞，不足採取。依據刑事判決書第7頁第10-12行，羅金雲提供本件支票供再審被告使用，及第5頁第l-5行證實發票人羅金雲沒有使用本案支票之權限，也從未開過支票及本件支票。故再審被告所言為卸責之詞。又依據前揭刑事判決，再審被告被處以「行賄罪」，而沒有判支票發票人羅金雲為行賄罪，證實本件支票是再審被告開立交予再審原告，作為借款清還之憑證無訛。
再審被告辯稱：其購買臺北市○○路○○號2樓房地，沒有向
亞德設計工程有限公司，設定抵押權借款1200萬元云云，又於95年6月12日改稱：再審原告趁其被收押，將上述房地設定抵押權予亞德設計工程有限公司借款1200萬元，他全然不知云云，其所言均屬不實。根據再審原告所提民事再審起訴狀，所檢呈附件再證三中，有該房地抵押權設定登記手抄正本，民事再審補呈理由 (二)狀附件有影本，再審原告並於95年5月22日，以雙掛號第000000-000000-00-000000號，將本件民事再審補呈理由 (二)狀全卷，寄達再審被告收執，再審被告仍為沒有設定抵押權不實之辯稱。再審被告確實有向亞德設計工程有限公司設定抵押權，借款1200萬元無訛，上述房地謄本抵押權，於79年4月28日設定，再審被告至79年6月18日才被收押，仍誣指再審原告趁其被收押，將其購屋設定抵押權予亞德公司，借款1200萬元，再審被告都不知道，再審被告所言不實。又根據羅金雲支票存款帳戶交易明細中，有再審被告購買台北市○○路○○號2樓房地，每月支付貸款本息扣款金額、再審被告向再審原告借款後，所開立本金票、利息票還款日期、支票號碼、金額完全相符，及再審被告開立行賄警員被判刑之支票號碼、金額、日期：79年4月2日BW0000000及79年6月19日BW0000000金額各1萬元，均詳列明細表中。以上事證明確，足見再審被告保管使用證人羅金雲所提供支票帳戶，開立本件支票向再審原告借款無訛。
再證人羅金雲指證自己與再審被告之關係是股東關係等證詞
不實在。依據前揭刑事判決，羅金雲是名義負責人 (詳該判決書第3頁第5-6行)、羅金雲是支票提供者 (詳該判決書第7頁第10-11行)、羅金雲對本件支票沒有支配使用、簽發開立之權限 (詳該判決書第4頁第10-l1行及第5頁第1-5行)。羅金雲是再審被告延聘之經理 (詳該判決書第4頁壹、二、（四），倒數第13行）。以上各節均明確證實羅金雲不是股東，僅是再審被告延聘之名義負責人、經理，提供支票帳戶供再審被告開立使用等角色，所以羅金雲自稱是股東，顯不實；又指再審原告及證人乙○○為股東乙節，亦屬虛構，為不實之偽證。
綜上所述，系爭支票雖以羅金雲名義簽發，惟實際上係供「
儂儂休閒中心」使用，而其經營者為再審被告，由交易明細已兌現支票影本20頁，足證本件支票由再審被告保管，所有支票全由再審被告簽發。系爭支票確實是再審被告向再審原告取得借款時所簽發，且由羅金雲合作金庫銀行南京東路分行支票存款帳號第048961號，交易明細中之支票往來，均足見兩造間本件借貸關係確屬實在。
三、證據：提出本院93年度上字第155號判決、最高法院95年度台上字第425號裁定、台北市○○區○○段3小段754地號土地登記謄本、臺北市○○區○○段3小段1079建號建物登記謄本、合作金庫銀行南京東路分行函、借貸資金來源暨被上訴人清還借款對照表、劉秀琴第一商業銀行存摺、丙○○誠泰銀行存摺、登帳簿影本、林明章應收款明細、異議狀、答辯狀、臺灣臺北地方法院士林分院79年度訴字第745號、79年度易字第1673號刑事判決、支票、回執、合作金庫銀行拒往戶明細表影本各1份等為證，並聲請傳訊證人乙○○。
乙、再審被告方面：
一、聲明：求為判決：㈠再審之訴駁回。㈡再審訴訟費用由再審原告負擔。
二、陳述：㈠再審被告與亞德設計工程公司間之裝潢工程1,200萬元，已
和負責股東駱秀明結清。由再審被告所呈之土地建物設定抵押契約書中，送件申請日為79年4月28日，債務清償日期為79年8月26日，可證明裝潢期間為4個月，施工期間已陸續領款900萬元，因79年6月18日再審被告被收押而停工，駱董事與再審被告協議，將未裝或已裝之動產如電視、冰箱、冷氣、豪華按摩浴缸退貨扣抵，扣抵數額已超過300萬元之尾款。又亞德公司並無參與分配，由此可證，再審被告所言屬實，工程款早已結清。
㈡證人羅金雲於原審證稱：「儂儂休閒中心」當時很賺錢、資
金很充裕，不需要借錢…等情屬實。又再審原告親口承認再審被告生意做的很好，僅須付20萬元，蓋林家別墅全數由再審被告支付。證人乙○○也承認再審被告經商有成，僅須付20萬元，即可蓋林家別墅（見原審94年3月30日言詞辯論筆錄）。故證人羅金雲之證詞，足可採信。
㈢32張支票非由再審被告前妻陳錦珠所開，亦非由再審被告所
開立。陳錦珠之字跡再審被告一望即知，再審原告認再審被告無法聯絡上前妻，故意誣指。再審原告所提證八支票背後有乙○○之背書，可證乙○○從再審原告手中拿走多張支票，與「儂儂休閒中心」絕對有多次的金錢往來，事關再審原告與證人乙○○身為公務人員，涉犯貪污、妨害風化等罪，所以2人前後證詞難期真實，不足採信。又觀諸32張支票影本，一望即知非再審被告筆跡。再審原告以股東之名，利用羅金雲（持票人）信任他是股東並負責經紀人，不疑有他，凡開票蓋章未加詳察，以此支票取得容易，即在外借款週轉。
㈣證人賴秀吟、王愛梅證稱：再審原告向其借現金20萬元、30
萬元，支票兌現前，又以現金換回等語，可證再審原告有用票調款賺利息差價或投資。
三、證據：提出土地建物設定抵押契約書節本、臺灣銀行債權人陳報狀、法院通知參與分配函、戶籍登記簿、本院94年度上字第155號判決節本各1份、筆錄3份、支票34張影本為證，並聲請傳訊證人羅金雲。
丙、本院依職權向臺灣雲林地方法院調閱該院93年度訴字第349號、93年度促字第8534號、本院94年度上字第155號、最高法院95年度台上字第425號給付借款案卷。
理 由
一、按「再審之訴，專屬為判決之原法院管轄。對於審級不同之法院就同一事件所為之判決，提起再審之訴者，專屬上級法院合併管轄。但對於第三審法院之判決，係本於第496條第1項第9款至第13款事由，聲明不服者，專屬原第二審法院管轄；民事訴訟法第499條定有明文。次按第三審法院應以第二審判決確定之事實為判決基礎（參照民事訴訟法第476條第1項），第三審法院以第二審法院之判決認事用法均無不當而維持第二審法院之判決者，當事人如以適用法規顯有錯誤為由提起再審之訴，僅得對第三審法院之判決為之。再審之訴，專屬為判決之原法院管轄。本院65年度台上字第1276號判例意旨，所稱當事人對第二審判決已提起上訴，並經第三審法院以第二審法院之判決認事用法均無不當，而維持第二審法院之判決者，當事人如以適用法規顯有錯誤為由提起再審之訴；僅得對第三審法院之判決為之等語，係指該事件經第三審法院為實體判決（上訴有無理由之判決）而言，並不包括因上訴不合法以裁定駁回上訴之情形。」（最高法院65年度台上字第1276號判例、84年度台抗字第609號判決意旨參照）。本件再審原告對臺灣雲林地方法院93年度訴字第349號、本院94年度上字第155號、最高法院95年度台上字第425號確定判決，以民事訴訟法第496條第1款及第13款之再審事由提起再審。前揭最高法院95年度台上字第425號裁定因再審原告上訴不合法以裁定駁回其上訴，有該裁定在卷可稽（見最高法院95年度台上字第425號卷第45頁）。則揆諸前揭最高法院見解，本件應由本院管轄，合先敘明。
二、再按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；民事訴訟法第500條第1項及第2項前段定有明文。再審原告於95年3月27日收受最高法院95年度台上字第425號裁定，有該送達證書附卷足稽（見最高法院95年度台上字第425號卷第47頁），再審原告於95年4月25日，提起本件再審之訴，顯未逾前開民事訴訟法第500條第1項所規定之30日不變期間，其訴應為合法，亦合先敘明。
三、又按適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服；民事訴訟法第496條第1項第1款固定有明文。惟所謂適用法規顯有錯誤，係指法院就認定事實，適用法律有適用法規顯然錯誤之情形；茍事實審法院依卷內所附之證據資料加以取捨、判斷，而為事實之認定，縱令其認定事實有漏未斟酌證物、取捨證據失當、認定事實錯誤或判決不備理由等情事，亦與適用法規顯有錯誤之再審事由有間；又所謂確定判決適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或法院尚有效之判例顯然違反者而言；至於消極的不適用法規之情形雖亦包括在內，惟需消極的不適用法規顯然於判決之結果有影響者為限，且亦不包括漏未斟酌證據、取捨證據失當、認定事實錯誤及判決不備理由之情形在內（司法院大法官會議釋字第177號解釋、最高法院60年度台再字第170號、同院63年度台上字第880號判例及同院71年度台再字第209號判決參照）。又按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，固為民事訴訟法第496條第1項第13款所明定；惟所謂當事人發現未經斟酌之證物，或得使用該證物者，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，或雖知之，而未能使用致未經斟酌，現始知之，或現始能使用者而言；若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已提出之證物，為確定判決所不採；抑若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前尚未存在之證物，本無所謂發現，自不得以之為再審事由，最高法院亦分別著有29年度上字第1005號、32年度上字第1247號判例意旨足參，且當事人以發現未經斟酌之證物或得使用該證物為再審理由者，以該證物如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，更屬當然之解釋。
四、經查：
(一)再審原告主張：再審被告積欠再審原告借款3,450,000元，再審原告已就借款證據提出支票32紙為證，再審被告自應就系爭支票並非為償付借款所交付，或有其他原因而交付再審原告之事實，負舉反證之責。蓋依要件事實分類說，否認權利之人，即應就權利妨害要件或權利消滅或權利受制之要件事實存在，負舉證之責。本件系爭支票既為再審被告所開出，再審原告主張票據原因關係為借款，再審被告即應由其就權利妨害之法律要件事實，負舉證之責。原確定判決未適用實務上通說之法則，此項變態事實之舉證責任，自應分配由主張權利瑕疵或消滅之再審被告為之。原確定判決未依此舉證責任分配原則，顯然違反民事訴訟法第277條前段、但書、第278條及第281條之規定，有民事訴訟法第468條適用法規不當之當然違背法令云云。惟查，原確定判決就此已以：「㈠按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院81年度台上字第2372號判決可資參照）。
所謂舉證係指就金錢之交付及借貸意思表示一致之事實提出足供法院對其主張為有利認定之證據而言，若所舉證據不能對上開事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。再按票據為無因證券，票據行為為不要因行為，即不以給付之原因為成立要素，自不得因被上訴人曾在上訴人簽發之支票上背書或領款，而推斷被上訴人有向上訴人借用同額款項之事實（最高法院70年度台上字第560號判決可供參考）。又按支票為文義證券及無因證券，支票上之權利，依其文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，尚不能憑支票以證明其基礎原因關係，最高法院亦著有72年度台上字第1352號判決足供參照。㈡上訴人丙○○主張上訴人甲○○向其借款345萬元，固據其提出支票32紙為證（見原審支付命令卷第4-15頁），並以所提出之支票號碼相連、發票日期均係相隔一個月、票面金額均按月息5%（年利率60%）計算、部分支票已兌現及證人羅金雲於上訴人甲○○犯行賄罪刑事案件審理時，供稱系爭支票帳戶係供上訴人甲○○使用等語，用以主張該支票係上訴人甲○○以證人羅金雲名義簽發交付上訴人丙○○，作為支付借款本息之用。然如前所述，支票為文義證券及無因證券，支票上之權利，依其文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，自不能憑支票以證明其基礎原因關係，是上訴人甲○○持有羅金雲簽發之支票，自無法用以證明上訴人甲○○向其借款之事實。再者，上訴人丙○○持有之支票票號雖有連號之情事，此僅能顯示該支票係同時或接續簽發，實無法證明該支票係作為支付借款本息之用。至上訴人丙○○主張證人羅金雲於上訴人甲○○犯行賄罪刑事案件審理時，供稱系爭支票帳戶係供上訴人甲○○使用，可以佐證該支票係甲○○用以借款之用云云，然查系爭支票帳戶係專供儂儂休閒中心使用，並非供上訴人甲○○個人使用，業經證人羅金雲於臺灣臺北地方法院士林分院審理79年度訴字第745號、79年度易字第1673號貪污等刑事案件審理時供述在卷，有該刑事判決在卷可稽（見原審卷第24、26頁），故合作金庫南京東路分行所檢送系爭帳戶已兌現之支票中，有上訴人配偶劉秀琴提示付款之紀錄，亦僅能證明上訴人或劉秀琴與儂儂休閒中心間有支票往來關係，尚難據此推論上訴人甲○○有借款並給付借款利息之事實。且由合作金庫南京東路分行檢送之支票影本顯示，由劉秀琴提示付款之支票除上訴人上述所稱支票外，尚有79年4月15日簽發、面額550,000元之支票一紙（見原審卷第82頁），益徵上訴人或劉秀琴平日即與儂儂休閒中心有金錢往來關係，單憑上訴人持有由證人羅金雲所簽發供儂儂休閒中心使用之支票，及上開支票號碼相連、發票日期均相隔一個月、票面金額均係按月息5%計算等情，尚無法證明兩造間確有消費借貸之合意存在，何況上訴人從未舉證證明其已交付345萬元予被上訴人之事實，上訴人主張兩造間有消費借貸關係存在，自難採信。㈢又證人羅金雲於原審證稱：『支票是以我的名義申請沒有錯，但是日期及金額都是由原告（即上訴人丙○○）所填載，…是原告（即上訴人丙○○）填載好之後叫我蓋章的，蓋好之後支票他拿走。支票是供儂儂休閒中心使用，儂儂休閒中心是合夥，實際負責人是被告（即上訴人甲○○），我是掛名的負責人，除了被告（即上訴人甲○○）之外，股東有我、上訴人丙○○及證人乙○○。乙○○投資500,000元，上訴人丙○○1,500,000元，總共2,000,000元，2,000,000元是一股，我投資一股，甲○○也是一股，全部共分成三股。當時上訴人保管支票，我保管印章，要開票給小姐及經紀人就由我蓋章後交由上訴人丙○○去處理。當時事件爆發以後我逃亡，上訴人甲○○被羈押，支票沒有辦法兌現，很多是退票由上訴人丙○○取得，也有可能是上訴人丙○○持有的支票還沒有交付給經紀人或小姐。上訴人丙○○持有這些支票與借款完全沒有關係，上訴人甲○○與上訴人丙○○沒有消費借貸關係，因為當時很賺錢，資金很充裕不需要借錢』等語（見原審卷第45-46頁）。雖上訴人丙○○主張羅金雲於刑事案件中曾供稱：『本人不曾開票給邱慶益且本件所指支票帳戶係專供儂儂休閒中心使用平日均由會計開立伊不過問使用情形』等語，其於本件原審所證，不足採信云云，然羅金雲為系爭支票之發票人，且其於刑案及本件所稱支票係專供『儂儂休閒中心』使用乙節，均屬同一，又其於刑事案件同為被告，其對使用支票行賄，知情與否，關係其共同行賄罪之成立，其所稱不過問支票使用情形，實難期真正無訛。而本院審酌證人羅金雲既為系爭支票之發票人，支票上之印章為證人羅金雲所蓋用，系爭支票究係何人簽發交付上訴人，作何使用，證人羅金雲應知之甚詳，且證人羅金雲與本件並無利害關係，衡情其無甘冒偽證罪責而為虛偽陳述之必要，其證詞應堪憑信。是上訴人丙○○持有系爭支票，無法據以認定上訴人甲○○確有向其借款345萬元，應甚明確。㈣又證人乙○○雖證稱：「上訴人甲○○原來在蘭州街經營『儂儂休閒中心』，經營的很不錯，後來為了擴大營業又買下寧夏路的房子，但是欠缺資金裝修，所以才向上訴人丙○○借錢。上訴人甲○○是陸陸續續向上訴人丙○○借，總金額我不清楚，但應該有幾百萬元…。我知道上訴人甲○○有向上訴人丙○○借錢，但金額我不清楚』等語（見原審卷第42頁）。按上訴人丙○○及證人乙○○是否「儂儂休閒中心」之股東，系爭羅金雲簽發之支票是否作為支付小姐及經紀人之酬勞，事關上訴人丙○○與證人乙○○是否與上訴人丙○○等人涉犯貪污、妨害風化等罪，證人乙○○之證詞難期真實。且證人乙○○於原審詢問其是否僅借上訴人甲○○500,000元，與儂儂休閒中心有無金錢往來時，答稱：只借上訴人甲○○一次，與儂儂休閒中心從無金錢往來等語（見原審卷第236頁背面），惟由合作金庫南京東路分行檢送之支票影本顯示，證人乙○○曾於79年4月18日、79年3月15日提示兌現525,000元、50,000元、200,000元（見本院卷第83、16
4、165頁），足見證人乙○○與儂儂休閒中心有多次金錢往來紀錄，其證詞顯有不實，尚難遽採。況證人乙○○僅稱其知悉甲○○陸續向丙○○借錢，應該有幾百萬元，而非其親眼目睹甲○○向丙○○借款及丙○○有交付借款之事實，自不能為上訴人丙○○有利之證據。㈤上訴人丙○○雖於本院聲請訊問證人賴秀吟、王愛梅，用以證明上訴人甲○○於79年2月15日向其借貸之100萬元，係其向證人等調借等情，惟證人賴秀吟於本院證稱：『有借20萬元現金給丙○○，時間在79年2月左右，‧‧‧他跟我說親戚要用錢，跟我調借，利息每月拿給我，20萬元一個月給我4千元的利息，‧‧‧我是拿現金給丙○○，沒有說何時還錢，過了幾天他就拿一張票給我，後來他有叫我不要提示，拿現金還我，我就把票還給他』；證人王愛梅則到庭證稱: 『丙○○79年2月跟我借30萬元，那時我跟丙○○在海關同一個單位，他說親戚要裝潢房子，他幫忙週轉一下‧‧‧一個月給我6千元利息，丙○○說先週轉一下，過了一段時間就拿一張支票給我，票期是80年1月，金額是30萬元，支票快到期時，他說先不要軋票，到時候他會拿現金給我‧‧‧後來他就還我現金，我就把票還給他』等語 (見本院卷第59-61頁)。核證人所言僅能證明渠等曾各別借款20萬元、30萬元予丙○○，利息以月息2%計算，丙○○交付同額之支票，其後以返還現金換回各該支票而已，而無法證明丙○○向賴秀吟、王愛梅所借之款項確係借予上訴人甲○○，自無法為上訴人丙○○有利之證據。㈥綜上所述，上訴人丙○○既無法舉證證明其確有借款345萬元予上訴人甲○○，其此部分之主張，自不足採。」（見原確定判決事實及理由三（一））。再審原告主張再審被告積欠其借款3,450,000元，雖提出支票32紙為證，惟如前所述，再審原告所提出之證據尚無法證明其有借款予再審被告，則原確定判決認再審原告對於其有借款予再審被告之事實無法舉證證明，用法並無不合，原確定判決適用法規並無錯誤。再審原告以此遽謂原確定判決有「適用法規顯有錯誤」之再審事由，於法尚有未合。
(二)又再審原告主張：再審被告在79年4月28日尚向訴外人亞德設計工程有限公司借款，並於79年5月2日將其所有坐落台北市○○區○○段3小段754地號土地及台北市○○區○○段3小段1079建號建物設定本金最高限額1200萬元抵押權給訴外人亞德設計工程有限公司，因此在78年、79年間再審被告根本欠缺資金，故於當時向再審原告借貸 (再審原告主張之時間亦為79年2-5月間)，此有台北市○○區○○段3小段754地號土地登記謄本及台北市○○區○○段3小段1079建號建物登記謄本可稽，原確定判決如斟酌上開證物，再審原告應會受較有利益之判決云云。查上開台北市○○區○○段3小段754地號土地登記謄本及台北市○○區○○段3小段1079建號建物登記謄本，雖為前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，惟再審被告當時有以上開之土地及建物抵押給亞德設計工程有限公司，與再審被告是否有向再審原告借款，係屬二事，尚難僅憑前開證物即認再審被告有向再審原告借款，故上開證物經斟酌後，仍無法使再審原告受較有利益之裁判。從而，再審原告以此為再審事由，仍不符民事訴訟法第496條第1項第13款之規定。
(三)按再審之訴，應以訴狀表明再審理由，提出管轄法院為之；民事訴訟法第501條第1項第4款定有明文。再審原告所提㈤至之陳述，僅陳明再審被告與證人羅金雲之陳述與事實不符之處，並未敘明有何符合民事訴訟法第496條何款之再審事由，亦難認有理由。
五、綜上所述，再審原告指摘原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1、13款、第499條、第501條之規定提起本件再審之訴，請求原確定判決廢棄，並為如再審聲明所示之判決，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第505條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 19 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 95 年 9 月 20 日
書記官 廖英琇【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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