臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度再易字第1號再審原告 丙○○
甲○○乙○○己○○丁○○戊○○共 同訴訟代理人 吳炳輝 律師再審被告 庚 ○上列當事人間確認通行權不存在事件，再審原告對於中華民國94年11月29日本院94年度上易字第63號確定判決提起再審，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：㈠鈞院94年度上易字第63號確定判決廢棄。㈡駁回再審被告之上訴。
㈢再審及原審訴訟費用由再審被告負擔。
二、陳述略以：
㈠ 原確定判決適用法規顯有錯誤，而有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由存在：
⒈ 查爭點效之適用，當事人間或其繼受之人或訴訟標的間有利
害關係之效力可及者，均有涵括在內，況查本案乙○○既為前案之當事人，豈能將爭點效之適用，割捨為二，則與法律規定有違；而前案對於既成巷道之認定，是否有誤，即應受爭點效規定之拘束，殊無由原確定判決率為認定有何與大法官釋字第400號解釋違失處，顯見本案之適用有法律適用錯誤之處。
⒉ 查，不特定公眾通行所必要，並非門牌數作為本案認定之依
據，既為不特定公眾之通行，即不應以設籍之門牌數目為認定公用地役關係之存否，亦有違公用地役關係成立之要件，故本案之法律認定進而適用，顯有錯誤。另查雲林縣政府之現有巷道為既成巷道，迄今該道尚未辦理廢道，亦有雲林縣政府92年9月1日府工都字第9200085996號函附卷可稽，堪認既成巷道，如欲廢道，必須依法定程序為之，原確定判決率認非既成巷道，亦與卷證所附證據有異，而有法規適用違誤處。
⒊ 原確定判決錯誤處在於發生爭點效力之判斷為鈞院就前後兩
訴之判斷過程上成為主要爭點事項之判斷，均在系爭土地之公用地役關係，故前案已生爭點效之適用，即為爭點效之客觀範圍所在，原判決不得為相反之認定，原判決即有法規適用之錯誤。而且就兩造在前訴曾盡主要舉證責任之攻防而法院形成心證之資料，法院並就該爭點已為實質之判斷認為有公用地役關係，自已形成一定之既判力。況前後訴即兩案之爭執大致相同，顯見已為前訴既判力所及，原判決自不得為相反之認定，應受既判力之拘束，而有再審之事由存在。
⒋況查同一當事人間發生爭點效，亦得比照既判力之擴張，承
認爭點效之擴張。即言詞辯論終結後之繼受人與實質上得視同當事人之人，依民事訴訟法第401條所定「為當事人或其繼受人占有請求標的物之人。」亦應為效力所及，故原判決之認定，顯違反上開法規之適用。原確定判決將此當事人割裂為二，不受前案判決拘束，即有違法處。
⒌前案判決效力及於本案：
⑴鈞院93年再易字第43號再審被告庚○對於系爭土地通行權不
存在主張為兩造間之借貸關係。前案認定按「…未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之…而依被上訴人陳稱兩造借貸之目的即供上訴人房屋居住通行之用，是依前揭規定，應認至上訴人之房屋不堪使用時，始為借貸之目的消滅…。」足見再審被告於前案主張系爭土地為借貸關係乙節，既借貸之通行目的，尚未消滅，即有原確定判決未經斟酌之處暨法規適用之錯誤，而前案判決之效力，原確定判決亦不得為相反之認定。
⑵前案認為雲林地檢署89年偵續字第2號處分書所偵查上訴人
涉犯竊佔罪嫌案件時，證稱：「一流式防水是我先生發明的專利，有很多人來學習，學習後都出去做」等語…足認有公共地役權存在，被上訴人雖陳稱一流街12巷乃係供上訴人一家人使用云云，應無可採。」云云，益見兩造間就系爭土地通行權之爭議，業已於前案各盡攻擊防禦之能事，始能形成法院之心證，其繼受人或現占有通行之人，依民事訴訟法第401條規定，自應受其既判力之拘束甚明。
㈡ 原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第2款及第13款之再審理由存在，謹按原確定判決（94年度上易字第63號）附圖一及二地籍圖謄本，乃係鈞院93年8月31日判決之92年度上易字第56號民事判決附圖二及三之91年5月14日與92年11月
14 日實地勘查測量土地複丈結果圖說。依據該圖說所示，可證明：
⒈附圖一及二之12巷路寬係410公分。而判決主文所謂425-27
號地及其附圖三之地籍圖謄本425-27號巷道路寬則僅250公分。無異其餘160公分寬部位仍具有通行權。如此判決主文與理由顯有矛盾，即再審被告以系爭土地70平方公尺主張通行權不存在，即與卷附通行圖面不符，而有證據漏未斟酌處。
⒉判決附圖一及二所示之該巷道巷口部位為國有425-23號地路
寬410至約600公分，次為再審被告庚○名義所有之425-1號地路寬410公分，入內為丙○○名義之422-17及國有422-7號地路寬各約100公分部分及再審原告己○○所有之422之13號地路寬約300公分。約55公尺長之巷道係供做兩側鄰接地，即國有425-14、425-18號地、徐根在名義425-15號地、庚○名義425-1、丙○○名義422-17、國有422-7號地、己○○名義422-13及末端丙○○名義422-2、422-4、422-5、422-6、422-28等號地共約800坪集合式住宅區使用人用之主要幹道。但判決主文及其附圖三之地籍即國有地425-23號地路寬縮減為250公分，新地主張金英購買之原國有425-14及425-30號地14公尺長160公分寬仍供作巷道。再審被告庚○名義425-1號地即原30公尺長大減為15公尺長160公分寬，亦仍供作巷道，其餘不變。如此判決主文與理由，無異完全封閉徐根在名義425-15號地，亦將國有422-7號地使用人之通行權剝脫，卻未將彼等亦列為判決對象顯有違誤。自與通行主張路面與附圖未符，亦有證據漏未斟酌之再審理由。
⒊判決附圖一及二所示，如無既成巷道，巷道連接地即皆成為
袋地。50年間丙○○乃以當時既成巷道（今之12巷）投資建設成為主要幹道與一流街公路連接。然按判決主文、理由及其附圖三所示，則以：
⑴再審被告庚○名義425-1號地已以巷道用地及畸零地部位（
425-30）與判決附圖一及二所示之國有425-21號方正而面臨一流街之面向西店面地交換（割入425-1）。而今判決誤認為再審原告丙○○等六人改由庚○名義425-1號北面鄰接地即國有425-12號地及丙○○自有425-17號地號闢道路出入雙方較有利云云。但事實上，如此改道則為：
①庚○425-1號地：西面14公尺長接一流街公路，北面24公尺
長鄰接車行巷道，東面15公尺鄰接160公分寬之人行道，原袋地將變成黃金地。
②庚○425-27號地：判決確認通行權不存在之425-27號土地，
面積70平方公尺，即寬度2．5公尺乘長度28公尺。如此長帶狀土地位置12巷中段，不但不能建築用，亦將12巷原主要幹道功能盡失，埋設在巷道之電纜設施或架設在巷道之路燈等公用設施亦須改道。而改道後之公用設施長度（公路9m+巷道24m+路心2m=35m），則遠較廢棄地下電纜線等公共設施（28m）長。況且，尚有路面排水，住宅區內給排水等公用設施之大變動問題，亦與卷附通行之面積有異。
③徐根在425-15號地：原面臨12巷巷道28公尺寬，可建7至9間
房屋將完全封閉。國有422-7號地：必須改由改道之新巷道出入。則勢必共同負擔改道所需土地及所需公共設施費用。而改道為L型巷道即必將原有房屋東南角之轉彎部位供作道路用地。
④國有425-12號地及丙00000-00號地：供作巷道用地而產生畸零地，既不能建築，亦難與鄰接地合併使用。
⑤其他巷口巷尾用地：原一條直線巷道為主要幹道，將該連接
地成為U字型集合○住○區○○○○段部位被判僅剩人行道用，大大失去原有U字型集口式住宅區功能之優越性。
⑵判決附圖三之地籍圖所示425-1及425-27號地北面界線長度
，乃是判決理由所謂之改道後巷道工程長度。其長度共27公尺，短於28公尺長之425-27號地巷道僅僅1公尺而已。如以該圖425-1號地東面界線長度15公尺餘與改道巷道長度27公尺比較則後者長於前者約12公尺。如再加上前述徐根425-15號地必須另闢新出入路，隨改道公共設施亦將大變動等等，則判決理由（第11頁）所謂改道對雙方較有利，損害最少之說，不足採信，顯示本案卷證圖面與再審被告主張之70平方公尺不符。
⒋查判決附圖三之地籍圖，乃已分割交換並早已辦理登記完畢
者。顯然庚○已無必要上訴，亦無其實益。凡此種種原審判決主文與理由、附圖顯有矛盾，亦未經斟酌對原審被上訴人有利之證物，有民事訴訟法第496條第1項第2款及第13款之再審事由存在。
⒌申言之，12巷巷口路地及其東西兩側土地，與巷尾部分路地
及其西側土地又巷尾西側房屋、土地時，均標示12巷（包括庚○、丙○○、己○○三人名義之土地）為其通行用。原判決審理中，僅就巷尾西側土地標售時是否以「一流街12巷」私人土地為通行？函詢國有財產局（原審卷第250頁函稿）。而未曾查明供做巷道巷口用地及巷口東西兩側國有地標售時留做巷道用地事。亦未提及巷尾部分路地亦標售在內事。如此抹煞由該社區國私有用地數名所有權人提供路地所構成之現有、既成巷道，可供該社區一樓21戶（改建成10樓以上高樓大廈，則可供做數百戶）通行用主要幹道，卻扭曲成為被告庚○前手林廷郎1人專供為丙○○1家人及國有4戶用之巷道。顯然原判決有民事訴訟法第496條第1項第13款情形。
⒍另原判決就上開國有財產局之函覆僅提及說明：三末端所載
：「惟倘該現有巷道非屬既成巷道，且裡地無其他道路可供出入，得依民法第787條規定以申請通行權方式辦理」。為判決依據。凡此原判決均有民事訴訟法第496條第1項第13款再審事由存在。
㈢ 原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由存在：
⒈再查再審被告庚○在一審起訴狀事實及理由欄明載係以擬與
國有財產局交換土地，惟因丙○○等主張有通行權而使其無法建築使用，及無法與國有財產局達成土地分割交換，有損害其權利而提起訴訟。並以所附地籍圖與附表佐證，然由原審94年10月19日庭筆錄（第198頁）庚○所供：「因為我沒有出入所以我跟國有財局交換土地，現在我可以從新開闢的山東路出入，云云」、「425-30號土地國有財產局已經賣給別人了」一節，足證庚○在原審審理中已交換成功。其起訴與上訴之原因理由不存在。但原判決竟不顧事實有重大改變，已大不如前，竟亦將庚○提出之新地籍圖為判決所附地籍圖，而作不利再審原告判決之依據，顯然有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由存在。
⒉而原審庚○起訴狀所附證物之七台灣雲林地方法院89年度裁
全字第1292號民事裁定書，乃是債務人庚○及其夫林忠志在巷道設置障礙物，妨害通行，因而債權人己○○聲請假處分之裁定書。足證既成巷道曾因庚○之故意妨害通行，而一時中斷通行。原審判決未加以斟酌，均有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由存在。
⒊另查原審卷宗內附有再審原告丙○○、甲○○、乙○○、丁
○○、戊○○等個人所經營之公司行號執照。又所附建築執照亦明載住宅、店鋪用。足證該巷道係供不特定之人車可自由通行之道路。原審未加以斟酌，而有再審事由存在。
⒋本案坐落雲林縣斗六市○○○段海豐崙小段425之27地號面
積70平方公尺之通行路面，係前經斗六市公所編定為「斗六市○○街○○巷」既成巷道，於53年起即供公眾通行參照司法院釋字第255號解釋，行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例所示係不特定之公眾通行所必要，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止情事而經歷之年代久遠未曾中斷，顯已符合供不特定公眾通行之既成巷道事實，準此再審原告等人之通行亦僅係通行之反射利益，而具公益性質之公用地役關係，既已編定而通行40多年之巷道，已為既成巷道無誤，此並為鈞院即台灣高等法院台南分院92年上易字第56號民事判決文理由所是認。而原判決函查斗六市公所覆文「經現場會同斗六市戶政事務所，有一流街之路名牌無山東路之路戶牌，且經戶政事務所表示並無山東路之相關戶籍資附現場照片及路名牌之現況位置」。亦同此認定。足認原判決就此證物並未斟酌，亦有民事訴訟法第496條第1項第13款之違誤。
⒌再審原告經再審被告阻擾通行，迫不得已只好暫時通行國有
425之12地號土地為出入，通行至一流街，然查以再審原告所屬土地既有「一流街12巷」既成巷道以為通行至「一流街」，即與袋地通行權之要件有異，申言之，袋地通行權必須為土地因與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用者土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條所明定，而本案既有系爭巷道可供通行即與右開法規所示不符，亦即本案並非袋地通行權之主張，再審原告所屬土地亦非袋地。況查卷附省糧局標售國有土地標單及圖面其中亦載明「斗六市○○街○○巷20、23、25號」，堪認一流街12巷確屬既成巷道無疑，編有門號。
⒍再審原告於民國80年間以斗六市○○○段海豐崙小段第422
之2、422之4、422之5、422之6、422之28地號土地興建二層店舖住宅工程，向雲林縣政府申請建造執照及使用執照之審核，亦以系爭巷道（4.1米作為建築線使用核發，並無須附土地使用同意書，既為雲林縣政府所認定既成巷道而無須同意書准予許可亦有雲林縣政府函文在卷及建築線指示申請書圖及一流街一流莊實施範例附卷可稽。堪認再審原告主張通行之既成事實而具有既成巷道通行之反射利益，再審被告自有容忍通行之義務。另查「現有巷道之改道或廢止，應向當地（縣政府）縣市主管機關申請之。」台灣省建築管理規則第六條第一項有明文規定。再審被告庚○未依法向建築管理機關（縣政府）提出申請廢道，亦有附卷雲林縣政府92年9月1日府工都字第9200085996號函所示「有關旨揭斗六市○○○○段425之1地號東側即原來一流街十二巷，本府於80年間，地號斗六市○○○○段422之2至6、422之28申請建築線指示興建二層樓店舖住宅工程，該基地連接斗六市○○街○○巷，並於80年元月9日指示該道為現有巷道在案，迄今該道尚未辦理廢道事實。」益見該道為既成巷道（參見台灣高等法院台南分院92年度上易字第56號民事判決文第22頁。）另自卷附勘驗證據7之1、之2、之3指示圖，地形圖說明比對一流街12巷為「一流莊（即系爭土地）之主要幹道，且側旁仍有用電、蓄水功能之水塔供兩旁住戶使用，並有戶籍等資料附卷可稽。益見上開卷證資料原判決未經斟酌即有再審之事由存在。
㈣ 原判決有民事訴訟法第496條第1項第12款之再審理由：按再審被告庚○在原審之訴主張理由已在鈞院93年度易字第43號再審提及，並經民事判決於94年3月18日將其再審之訴駁回在案，即當事人發現就同一訴訟標的在前已有確定判決存在再審被告仍提出本案，亦有違誤綜合論述原判決既有上開違法再審事由存在，依法應予廢棄另為改判如再審聲明所示，以符法治。
三、證據：提出台灣高等法院臺南分院94年度上易字第63號民事
判決正本、台灣高等法院臺南分院93年度再易字第43號民事判決影本各1份為證。
乙、再審被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述略以：
㈠ 再審原告主張原確定判決就系爭土地是否為既成道路之認定，不受前案爭點效之拘束，有民事訴訟法第496條第1項第1款再審事由部分云云。經查：
⒈本件原確定判決於理由第乙﹑三﹑ (一)﹑㈡點以下認定前
案之對造當事人僅乙○○一人，本件之其餘被上訴人，並非前案之訴訟當事人，原無爭點效適用之問題，且其對既成巷道之認定，亦有違反大法官釋字第400號之解釋，揆諸原確定判決所引最高法院88年度台上字第557號、92年台上字第315號判決意旨，則兩造就系爭土地是否屬既成巷道，有無公共地役關係一節，並無爭點效之適用。並於理由第乙﹑三﹑
(二)點以下詳細論述何以系爭土地並非既成巷道之理，可見原確定判決就此點並無違反上開最高法院民事判決所宣示之爭點效理論。
⒉再者，爭點效理論，乃係日本學者新堂幸司所提出之學說，
於我國實務上並未被採為「判例」，而所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決違背法規或現存判例、解釋者而言，（最高法院71年台再字第210號判例參照），並不包括「民事判決」在內。基此，退步言之，縱認原確定判決有違反爭點效理論之情事，亦非屬適用法規顯有錯誤之範疇。
⒊前案對於系爭土地是否屬於既成巷道之認定﹐顯然違反大法
官會議釋字第400號之解釋，原確定判決於理由第乙﹑三﹑(一)﹑㈡點及第乙﹑三﹑ (二)點以下已論述甚詳，而違反現存解釋，為適用法規顯有錯誤，即判決有違背法令之情事，故後訴之審理法院，基於獨立審判原則，本無庸受其拘束﹐更何況前訴之審理法院於判決理由中就訴訟標的以外之重要爭點所為之判斷，顯然有違背法令之情形，依上引最高法院
88 年度台上字第557號、92年度台上字第315號民事判決意旨，後訴之審理法院亦無須受其拘束。基此，再審原告上開主張﹐顯有曲解爭點效之理論﹐應無理由。
⒋原確定判決就系爭土地（即一流街十二巷）是否已符合公用
地役關係之「須為不特定之公眾通行所必要」乙節，於理由第乙﹑三﹑ (二)點所審酌之證據資料可知，此係原確定判決綜合調查證據之結果所為之判斷，並非僅參考門牌戶數為依據，再審原告僅摭取其中一項證據，而主張原確定判決認定事實及法律適用，顯有錯誤云云，顯無理由。況再審原告就此並未具體指出原確定判決適用「何項法規」顯有錯誤，且退步言之，縱認原確定判決所為之理由敘述，有如再審原告所指摘之情事，亦屬理由不備之問題，依前引最高法院94年度台再字67號判決意旨﹐亦非屬適用法規顯有錯誤之範疇﹐再審原告執此指摘原確定判決有屬適用法規顯有錯誤之再審事由﹐應非可採。
⒌再審原告將雲林縣政府92年9月1日府工都字第9200085996號
函知意旨逕指為「既成巷道」，顯然有意混淆法院之判斷，非有理由。又該函說明二所指「該道為現有巷道」乙節，並未明確表示為「既成巷道」（有公用地役權）或「私設巷道」（無公用地役權），且「現有巷道」與「既成巷道」，兩者之概念及意涵，均不相同。參諸雲林縣斗六市公所89年10月5日89斗六市工字第23424號函說明二記載：「本案經查海豐崙小段425之20號已合併同段428之1號，其地目為「建」，不屬於辦理廢道業務。」已明確認定系爭土地為「建」地目，並非既成巷道 (地目為道)。並由原確定判決於理由第乙﹑三﹑ (二)點所述可知，並非雲林縣政府已明確認定一流街12巷為既成巷道有公用地役關係等語，事證明確。
⒍又「適用法規，顯有錯誤」，並不包括漏未斟酌證據及認定
事實錯誤或判決理由不備之情形在內，業經最高法院94年度台再字67號判決闡釋明確，本件，退步言之，縱有如再審原告所主張之情事，僅屬認定事實錯誤之情形，再審原告執此主張原確定判決有再審理由云云，亦非有理由。
㈡ 再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第2款、第12款及第13款之再審事由部分云云。惟查：
⒈原告於起訴時，係請求確認被告 (即再審原告)就系爭土地
無通行權存在，而原確定判決之主文，亦僅能在原告 (即再審被告)聲明請求之範圍內作成判決，否則，即屬「訴外裁判」，而觀諸原確定判決主文之記載，與原告起訴狀及上訴狀聲明之範圍，並無相違背。
⒉又觀諸原確定判決於理由第乙、三、(一)、㈡之記載，其引
用原確定判決書附圖一﹑二之處，係在敘述兩造各自陳述及主張事實之範圍，以附圖二作為佐證，該項理由敘述，與判決主文，並無任何關聯，自無主文與理由顯互相矛盾之情形。
⒊又系爭土地之寬度為250公分，至於該巷道之寬度變為410公
分之由來，係前案法官違反法令指示地政機關將該巷道之寬度，以兩側房屋之牆壁對牆壁之距離施測，而非以兩側房屋之屋簷滴水對滴水之距離施測，而將原告所有房屋屋簷下之「護定」，亦計算進去，始有測得410公分之結果，無論如何，縱有多出160公分之情事，係屬別筆土地，與系爭土地無關。本件訟爭之標的僅有系爭土地，該多出160公分之別筆土地，既不再訟爭範圍，原確定判決自不能加以裁判，故原確定判決自無主文與理由顯互相矛盾之情形。
⒋至於徐根在名義425-15號及國有422-7號地使用人之通行權
是否被剝奪？係屬另案之事，與本件無關，再審被告於前案既未列徐根在或國有地之使用人為被告當事人，原確定判決自不可能列渠等為判決對象，故原確定判決自無主文與理由顯互相矛盾之情形。
⒌原確定判決第11頁謂改道對雙方有利﹐損害最少之說，乃係
斟酌系爭土地與被上訴人土地等週遭土地之地籍圖謄本、都市計畫圖、雲林縣斗六市公所函、現況照片、函詢財政部國有財產局台灣中區辦事處雲林分處等證據資料後，所為綜合之判斷，應無民事訴訟法第496條第1項第2款及第13款情形。
⒍縱認再審被告於前案起訴及上訴時曾提及「上訴人擬以坐落
雲林縣斗六市○○○段海豐崙小段425-1、425-27號土地與國有財產局所管理之國有土地交換，…因此有提起確認之訴之必要與實益」乙節，該點僅係再審被告於前案提起該案確認通行權不存在訴訟，所述有訴訟之實益與必要之理由之一而已，雖然在第二審原確定判決之裁判時，再審被告與國有財產局已交換完畢，仍無礙於該案確認通行權不存在訴訟之合法與存續，應無民事訴訟法第496條第1項第2款及第13款情形。
⒎前案訴訟係損害賠償之訴，該對前案訴訟所提起之再審之訴
，其訴訟標的與本件後訴係確認通行權不存在之訴訟標的，並不相同，且鈞院93年再易字第43號再審事件﹐駁回再審之訴﹐其駁回理由係以再審之訴，並不合第496條及第497條所定之再審要件，並未具體認定本件再審原告就系爭土地有無通行權存在，故再審被告提起本件之訴，並無違反判決既判力問題，自無民事訴訟法第496條第1項第12款情形。況該前案再審之訴之民事判決，於本件亦非屬民事訴訟法第496條第1項第13款所定之證物。
⒏原確定判決於理由第乙﹑五點以下已敘明：「本件事證已明
確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，因與本判決判斷結果，不生影響，爰未逐一論述，併此敘明。」難謂原確定判決未經斟酌再審原告於鈞院前審所提出之證據。又民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，至未經斟酌，現始知之者而言。（最高法院29年上字第1005號判例參照），茲再審原告於鈞院前審既已提出上開證物，而為原確定判決所不採者，自非屬上開規定所稱之證物。
⒐再審原告所稱：「供作巷道巷口用地及巷口東西兩側國有地
標售時留作巷道用地」一節，係屬國有地，原與本件系爭土地無關﹐至於國有財產局於標售時留作「巷道用地」乙節，係因本件當時尚在訴訟中，該局考慮若與毗鄰之國有地一併以「建地」標售，若將來法院判決認定再審原告就該處土地有通行權，勢將引發與標買者之土地權利瑕疵之糾紛，為避免此情事，而暫將該處土地獨立分割出來，並非該處土地即屬「供作巷道用地」，且國有財產局如何考量其土地利用，與原告無關﹐再審原告之上開主張﹐尚屬無據。至於「抹煞由數名所有權人提供路地，可供該社區２１戶通行」乙節，完全自己虛構，與事實不符。
⒑該國有財產局94年11月14日台財產中雲二字第0000000000函
說明三，與原確定判決於理由第乙、三、(一)、㈡認定，並無不同。足見原確定判決有無斟酌該項證據，於訴訟之勝敗，不生影響，再審原告無法因此受較有利之裁判云云。
⒒又原確定判決引用國有財產局之函覆，係處理被上訴人有無
袋地通行權，若有袋地通行權，則以通行何處損害最少之問題。故引述該局函覆：倘425-27（即系爭土地）及425-23號（國有）土地非屬既成巷道，且裡地無其他道路可供出入，
425-12號得依民法第787條規定以通行權之方式辦理。」等語（按再審原告引述時，刻意省略「425-12號」，有意圖混淆法院判斷之嫌），論述明確（見原確定判決第乙、三、(二) 、㈣）。乃再審原告放任自己之土地不走，卻專以損害再審被告之使用土地之利益，不斷糾纏，實有違誠信原則。⒓該起訴狀所附證物七之台灣雲林地方法院89年度裁全字第12
92號民事裁定書，係再審被告於前審所提出之證物，係作為證明一流街十二巷之道路寬度，經法院囑託測量之結果，僅約2.5公尺寬，並無前案所認定之「4.1公尺」之寬度之證據。該項證物並非再審被告所聲明之證據，且原確定判決於理由第乙﹑五點以下已敘明：「本件事証已明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉証，因與本判決判斷結果，不生影響，爰未逐一論述，併此敘明。」難謂原確定判決未經斟酌該項證據。又上開裁定書，己○○所指庚○夫婦設置障礙物，妨害通行之事實，與原確定判決所認定再審原告其間曾中斷通行系爭土地作為出入道路之事實間，兩者在時間、地點及中斷通行之原因，均各不相同，再審原告提出該項證據，有意混淆鈞院之判斷。又該項證物，不僅非屬民事訴訟法第496條第1項第13款所定之證物，且經斟酌亦無法使再審原告受較有利之裁判，故再審原告之此項主張，為無理由云云。
⒔該前審卷內所附之公司行號執照、建築執照明載住宅、店舖
用，與系爭該巷道是否供不特定之人車自由通行乙節，無必然因果關係，原確定判決於理由第乙﹑五點以下已敘明。又該項證物，不僅非屬民事訴訟法第496條第1項第13款所定之證物，且經斟酌亦無法使再審原告受較有利之裁判，故再審原告之此項主張，為無理由云云。
⒕前審卷內有丙○○委託律師交呈之證據共25件，原確定判決
於理由第乙﹑五點以下亦已敘明。又該項證物，不僅非屬民事訴訟法第496條第1項第13款所定之證物，且經斟酌亦無法使再審原告受較有利之裁判，故再審原告之此項主張，為無理由云云。
三、證據：斗六市○○○段海豐崙小段425-27地號土地謄本、地籍圖謄本均正本各1件。
丙、本院依職權調閱本院94年上易字第63號確定判決全部民事卷宗。
理 由
壹、程序方面：
一、按「再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。」「前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。」民事訴訟法第500條第1項、第2項前段分別定有明文。查本件再審原告係於94年12月5日收受本院94年度上易字第63號民事判決，有送達證書附卷可稽，其於95年1月4日提起本件再審之訴，扣除四日之在途期間，並未逾上開不變期間，應予准許。
貳、實體方面：
一、本件再審原告主張如事實欄所載事由，有適用法規顯有錯誤、判決理由與主文顯有矛盾、同一訴訟標的在前已有確定判決者、及重要證物漏未審酌之情事，而依民事訴訟法第496條第1項第1款、第2款、第12款及第13款規定，提起本件再審之訴等語。再審被告則以如事實欄所載各情詞，資為抗辯。
二、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言。至於消極的不適用法規之情形雖亦包括在內，惟需消極的不適用法規顯然影響裁判者為限。且亦不包括漏未斟酌證據、取捨證據失當及認定事實錯誤之情形在內（司法院大法官釋字第177號解釋、最高法院60年度台再字第170號、63年度台上字第880號、71年度台再字第210 號判例意旨參照）。經查：
⒈再審原告主張：原確定判決（本院94年度上易字第63號，下
同）應受再審被告於本院93年度再易字第43號（即前案）主張系爭土地為借貸關係效力之拘束，且兩造已就通行權之爭議，於前案各盡攻防之能事，其繼受人或現有通行人，依民事訴訟法第401條規定，自應受其既判力之拘束云云。按確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。對於為他人而為原告或被告者之確定判決，對於該他人亦有效力固為民事訴訟法第401條第1、2項所規定。但按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力（最高法院73年台上字第3292號判例意旨參照）。經查，本案（原確定判決）與前案之訴訟標的，並非同一，前案雖就系爭土地之通行權已盡攻擊防禦方法，然其既未經判決主文判斷，揆諸上開判例意旨，本件自不受其既判力之拘束。再審原告指摘原確定判決有違背民事訴訟法第401規定之再審理由，顯不可採。
⒉再審原告又主張：原確定判決錯誤處在於發生爭點效力之判
斷為鈞院就前後兩訴之判斷過程上成為主要爭點事項之判斷均在系爭土地之公用地役關係，且經兩造在前案曾盡主要舉證責任之攻防而法院形成心證之資料，故前案已生爭點效之適用，即為爭點效之客觀範圍所在；況同一當事人間發生爭點效，亦得比照民事訴訟法第401條規定既判力之擴張，承認爭點效之擴張，原判決不得為相反之認定，原判決即有法規適用之錯誤云云。按除表現於主文之訴訟標的外，法院於判決理由中就訴訟標的以外之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得為任何相反之判斷或主張，始符合民事訴訟法上之誠信原則。是倘該重要爭點尚未經當事人辯論，法院亦未於理由中判斷者，於同一當事人間就該重要爭點所提起之訴訟中，當事人即非不得再為主張，法院亦非不得予以判決（最高法院88年度台上字第557號、92年度台上字第315號判決意旨參照）。經查，原確定判決理由以「該案之對造當事人僅乙○○一人，本件之其餘被上訴人，並非前案之訴訟當事人，原無爭點效適用之問題，且其對既成巷道之認定，亦有違大法官釋字第400號之解釋，揆諸上開最高法院意旨，則兩造就系爭土地是否屬既成巷道，有無公共地役關係一節，並無爭點效之適用。」（見原確定判決第6頁）核與上開最高法院判決意旨並無不合；況爭點效理論，於我國實務上並未被採為「判例」，而所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決違背法規或現存判例、解釋者而言，上揭最高法院60年度台再字第170號、71年台再字第210號判例，所指之法規並不包括「民事判決」在內。縱認原確定判決有違反爭點效理論之情事，亦非屬適用法規顯有錯誤之範疇。再審原告指摘原判決適用法規顯有錯誤為再審理由，顯不可採。
⒊再審原告又主張：不特定公眾通行所必要，並非門牌數作為
本案認定之依據，本案以設籍門牌數為依據，有違公用地役關係成立之要件，適用法規錯誤；另雲林縣政府之現有巷道為既成巷道迄今該道尚未辦理廢道，亦有雲林縣政府92年9月1日府工都字第9200085996號函附卷可稽，堪認既成巷道，如欲廢道，必須依法定程序為之，原確定判決率認非既成巷道，亦與卷證所附證據有異，而有適用法規顯有錯誤云云。經查，上開兩爭點，原判決皆於理由中論敘綦詳（見原判決第8至10頁），其認事用法均屬有據，再審原告指摘原判決適用法規顯有錯誤，無非以原判決設籍門牌數為不特定公眾通行之依據，及未依法定程序為廢道即認定非既成道路云云，此等事由顯為法院取捨證據、認定事實之職權事項，而非適用法規之問題，揆諸上揭最高法院63年台上880號判例意旨，再審原告以原判決適用法規顯有錯誤為再審理由，顯不可採。
三、次按「民事訴訟法第496條第1項第2款所謂判決理由與主文顯有矛盾，係指判決依據當事人主張之事實，認定其請求或對造抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反之諭示，且其矛盾為顯然者而言。茲確定判決於理由項下，認定再審原告對於再審被告部分之上訴，為無理由，而於主文諭示駁回再審原告此部分之上訴。依上說明，並無判決理由與主文顯有矛盾之情形」（最高法院80年台再字第130號判例意旨參照）。本件再審原告主張：原確定判決附圖一及二地籍圖謄本，乃係本院93年8月31日判決之92年度上易字第56號民事判決附圖二及三之91年5月14日與92年11月14日實地勘查測量土地複丈結果圖說，依據該圖說所示，可證明如事實㈡⒉至⒋所載事由，而有判決理由與主文顯有矛盾情形云云。惟查依原確定判決其於理由項下，認定再審被告對於再審原告之上訴，為有理由，而於主文諭示廢棄原判決，改判再審被告勝訴，並無判決理由與主文顯有矛盾之情形；且依再審原告上開所述以觀，乃原判決理由之證據取捨、認定事實問題，與判決主文亦無矛盾之處。是再審原告指摘原確定判決有判決理由與主文顯有矛盾之再審理由，顯不可採。
四、再按民事訴訟法第496條第1項第12款所謂就同一訴訟標的在前已有確定判決或和解、調解或得使用該判決或和解、調解者，以前後兩訴之訴訟標的同一為要件（最高法院66年台上字第1542號判例意旨參照）。經查再審原告主張：再審被告庚○在原審之訴主張理由已在鈞院93年度再易字第43號再審提及，並經再審之訴駁回在案，即當事人發現就同一訴訟標的在前已有確定判決存在，再審被告仍提出本案，原確定判決有上開違法再審事由存在云云。惟查，再審原告所指上開案件（歷審判決即臺灣雲林地方法院90年度訴字第418號、本院92年度上易字第56號及93年度再易字第43號民事判決）係再審被告依民法第767條物上請求權、第179條不當得利、及第184條侵權行為等法律關係為訴訟標的起訴主張斗六市○○○段海豐崙小段425-1地號返還及相當於租金之損害賠償，然本件係以確認通行權不存在為訴訟標的，前後兩訴除系爭土地不同，且訴訟標的亦顯非同一。依上開最高法院66年台上字第1542號判例意旨，再審原告以本件在前已有確定判決，依民事訴訟法第496條第1項第12款提起再審之訴，亦有未合，顯不可採。
五、又按民事訴訟法第496條第1項第13款本文所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者或雖知有此而不能使用，現始得使用而言。乃為促使當事人在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，將已存在並已知悉而得提出之證物全部提出，以防止當事人於判決發生既判力後，任意提起再審之訴，而維持確定裁判之安定性。若證物在前訴訟程序業經提出，而為法院所不採，即非此之所謂發現未經斟酌之證物。（大法官會議釋字第355號、最高法院29年上字第1005號判例及78年度台上字第1615號判決意旨參照）。又同條項第13款但書當事人以發現未經斟酌之證物或得使用該證物為再審理由者，以該證物如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。申言之，當事人發見或得使用之證物，如經斟酌，仍不足動搖原確定判決之基礎者，亦不得據為本款之再審理由。本件再審原告主張有如事實欄
㈡、㈢之事實，致原確定判決有漏未斟酌之證物或得使用該證物之再審事由云云。經查：
⒈本件再審原告所指謂發現未經斟酌之證物，即雲林縣政府92
年9月1日府工都字第9200085996號函1紙（見原審92訴513卷第132 、133頁），係於前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，並於前訴訟程序業經提出，且原確定判決於斟酌後認定：「被上訴人（本件再審原告）戊○○於80年
1 月2日申請指定建築線，係『依現有巷道末端為建築線』（見原審卷第34、133頁）；並非雲林縣政府已明確認定一流街12巷為既成巷道有公用地役關係，」而為原審法院所不採，依上開最高法院29年上字第1005號判例及78年度台上字第1615號判決意旨，即非發現漏未斟酌之證物或得使用該證物情形，再審原告據此提起再審之訴，顯不可採。
⒉本院前案93年8月31日判決之92年度上易字第56號民事判決
附圖二及三之91年5月14日與92年11月14日實地勘查測量土地複丈結果圖說，亦係於本案前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，並於前訴訟程序業經提出（原審92年訴字第513卷第227頁），並經原確定判決於斟酌後認定：「查上訴人（本件再審被告）及其前手林忠志（原為共有人，於92年12月16日贈與上訴人）曾以被上訴人（本件再審原告）乙○○為被告，另案（原審法院90年訴字第418號、本院92年度上易字第56號，下稱前案）主張被上訴人乙○○竊佔其坐落同段425-1號如附圖㈠A部分土地供作道路使用，請求其將該土地之水泥路面予以除去，回復原狀，及賠償相當租金之損害，經原確定判決認乙○○不法侵占有使用之面積為73平方公尺，而其餘13平方公尺（如附圖二B部分），屬一流街12巷之一部分，屬既成巷道，有公用地役權存在。然該案之對造當事人僅乙○○一人，本件之其餘被上訴人，並非前案之訴訟當事人，原無爭點效適用之問題」而已，且作為原確定判決之附圖，揆諸上開最高法院判例意旨，亦非屬發現漏未斟酌之證物或得使用該證物情形。再審原告據此提起再審之訴，顯不可採。
3.再審原告又主張前訴訟程序再審被告庚○起訴狀所附證物之七台灣雲林地方法院89年度裁全字第1292號民事假處分裁定書及該審卷宗內所附再審原告丙○○、甲○○、乙○○、丁○○、戊○○等個人所經營之公司行號執照與所附建築執照亦明載住宅、店鋪用。足證該巷道係因庚○之故意妨害通行，而一時中斷通行及該巷道係供不特定之人車可自由通行之道路。原審未加以斟酌，均有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由存在云云。惟查此等證物均係前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，非民事訴訟法第496條第1項第13款本文所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，已有未合。且原確定判決就前者已經認定：「……雖再審原告抗辯係再審被告於89年9月19日故意以大石頭將通行多年之既成道路一流街12巷之巷口全部堵住，禁止十二巷住戶經過，而再審被告則否認其情，主張再審原告不通行一流街十二巷，故意竊佔其另筆土地，兩造對此均未舉證，而姑不論其情為何，在此期間再審原告並未通行系爭土地則屬事實，亦即再審原告已中斷通行系爭土地已甚明確，……」；就後者亦認定：「……本院勘驗現場之結果，一流街12巷為無尾巷，直通再審原告丙○○等人住宅之玄關、庭院，再有再審原告丙○○等人之二層樓房及圍牆，為封閉式之建物，有勘驗結果圖在卷可參（見本院卷第60頁），是該一流街12巷非不特定之人車可自由通行之道路，已甚明確。……況且縱有多人前往丙○○家中習藝屬實，但至再審原告丙○○家中之親朋友人、習藝者或送信件物品等人，縱須通行系爭道路，亦係與再審原告等人往來之特定人，而非不特定之公眾之通行。」由原確定判決所為之認定觀之，此等證物縱經本院予以斟酌，亦無從受較有利益之裁判，是再審原告依民事訴訟法第496條第1項第13款提起再審之訴，顯不可採。
六、綜上所述，再審原告指摘原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第2款、第12款及第13款之再審事由，向本院提起再審之訴，求予將原確定判決廢棄，改判如再審聲明之所示，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕予駁回。
七、又本件再審之訴，顯無再審理由，即毋庸進而為「本案之審理」。兩造其餘有關本案之攻擊防禦方法及舉證對判決結果已不生影響，爰不一一詳為論列，附此說明。
八、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條、第85條第1項前段判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 23 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 胡景彬法 官 林輝雄上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 10 月 23 日
書記官 黃惠美
Ｊ