臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度勞上更㈠字第4號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 蘇 暉 律師複 代 理人 黃昭雄 律師被 上 訴人 徐國榮營造股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 李合法 律師訴訟代理人 趙培皓 律師上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國93年10月7日臺灣臺南地方法院第一審判決（93年度勞訴字第3號）提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於95年12月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣捌萬肆仟陸佰壹拾壹元，及自民國九十三年二月二十六日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔二十五分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）2,157,595元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈢前項請求上訴人願供擔保請准宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
二、陳述：除與歷審判決記載者相同，予以引用外，補稱：
㈠、按訴狀送達後得擴張或減縮應受判決事項之聲明，民事訴訟法第255條第1項第3款，定有明文。本件上訴人就起訴請求被上訴人應給付上訴人91年1、2月之薪資及自66年9月至91年2月年資之資遣費爰減縮如上訴聲明第2項（詳如95年8月23日準備程序筆錄），計算方法詳見上證一號。
㈡、次按，雇主不依勞動契約給付報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。雇主違返勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5、6款分別定有明文，又第17條規定於本條終止契約準用之，同法第14條第4項，亦有明文，再雇主應按下列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費；依前款計算之剩餘月數或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，此同法第17條定有明文。查本件被上訴人徐國榮營造股份有限公司（下稱徐國榮公司）積欠上訴人91年1月份及2月份之薪資未發放，幾經上訴人催告被上訴人亦未支付，業已違反兩造之勞動契約，上訴人自得依勞基法第14條第1項第5、6款之規定終止勞動契約，並得依同條第4項準用同法第17條之規定請求給付資遣費。惟被上訴人就上開未給付91年1月份薪資乙節，則否認其事，抗辯上訴人係無故曠職云云。從而，本件上訴人得否本於兩造間之勞動契約及依勞基法第14、17條規定，請求給付薪資及資遣費？自應以91年1月間被上訴人究有無給付上訴人薪資事實之有無，以為判斷。
㈢、本件被上訴人有無給付上訴人91年1月份之薪資：依本件原審93年勞訴字第3號民事判決所載，經被上訴人提出上訴人之彰化銀行存摺影本，其上載明91年1月31日由被上訴人公司轉帳存入84,611元，被上訴人主張該筆金額為1月份薪資（詳見前揭判決第7頁）。另依 鈞院前審93年勞上字第8號民事判決所載，觀以上訴人前開帳戶之「彰化銀行台南分行（下稱彰化銀行）活期存款存摺明細表」記載90年10月2日、11月1日、12月3日、12月31日各有一筆84611元款項，自91年1月以降則無記載一筆金額84611元之款項，有上開存摺明細表一份在卷足憑（見原審卷第100頁）。則：依上開判決所認定91年1月間，被上訴人公司有無轉帳存入薪資於上訴人彰化銀行帳戶，其認定已有歧異。而依上訴人所提出之卷附彰化銀行存摺明細（原審卷第100頁）及95年8月14日準備書狀證三號，上訴人於彰化銀行90年1月至91年2月之交易明細表互相參核，91年1、2月份，上訴人確未收受被上訴人給付之任何薪資。故原審判決所認定91年1月31日由被上訴人公司轉入84,611元已與卷內資料不符，自有違誤甚明。而鈞院前審判決第15頁，既認定「12月31日該筆即為91年1月份之薪資」；惟第17頁之理由卻又以「91年2月18日至28日尚有11日之時間，上訴人怎會未卜先知被上訴人會拒絕給付91年2月份之薪資」是該判決就薪資給付之時期，顯然就91年1月份及2月份，就提供勞務前或後有不同之認定方式，故該判決所述，顯有矛盾之情，灼然甚明。從而，本次最高法院以「被上訴人既稱：『被上訴人給付薪資均在當月月底，上訴人91年2月份之薪資應在91年2月29日才知被上訴人有無給付』等語，似見與原審所認定，依『兩造之慣例』，被上訴人係於（上訴人未服勞務前之）『當月初』或『前月月底』，即先行支付薪資之事實，有所不符。況原審所認定被上訴人『依慣例』，於『當月初』或『前月月底』，先行支付上訴人薪資。經核與其另謂上訴人於91年2月18日後，已任職於訴外人合昌公司，其自無法預知被上訴人拒不給付2月份薪資云云，而得推認被上訴人似係於每月月底始給付薪資等情，亦有矛盾。」。故被上訴人有無給付上訴人91年1月份之薪資？自為本件應予釐清之事實。若以存摺（摘要）欄及（存入）欄記載比對：『90.10.00-00000』、『90.11.00-00000』、『90.12.00-00000』、『90.12.00-00000』（法官問）依照存摺記載月初也有電匯薪資是何情形？（被上訴人答）月底電匯才會變成月初給付薪資。（法官問）依據存摺90年12月3日也有匯一次，12月31日電匯一次是何原因？（被上訴人答）剛才我說的月底遇到假日，才延到月初匯款，12月3日匯的是11月的薪資，12月31日是12月的薪資。」（以上詳見95年11月15日準備程序筆錄）。綜上述，依卷附上訴人前揭銀行存摺明細，被上訴人於91年1、2月間確未匯入任何款項觀之，被上訴人確未給付上訴人91年1月份之薪資，灼然自明。
㈣、上訴人於91年2月18日離職前，有無向被上訴人為終止契約之意思表示：上訴人自66年9月起任職被上訴人公司至91年2月18日離職前長達24年餘，再經數月便可依法申請退休，而上訴人離職前之一年，月平均受領薪資為84611元，依通常經驗法則，果非有特殊之情事發生，上訴人應無離開被上訴人公司之理由。而依上訴人所提出之台灣電力公司輸變更工程處91年1月24日輸南六字第0000－0000Ｙ號函，足以證明被上訴人於90年底已出現工資支票因存款不足遭退票，及對多位協力廠商積欠債務之情形，且對照上訴人之前揭銀行存款帳戶，被上訴人已無匯入薪資等情，足見，被上訴人於91年已無法繼續營運。再依被上訴人自承辦理上訴人勞退保日期為「91年2月20日」（此參酌鈞院前審前審卷94年1月10日準備程序筆錄）。而上訴人係任職至91年2月17日，2月18日起始未至被上訴人公司上班，則被上訴人竟於「2月20日」旋即主動為上訴人辦理勞保退保，果若未受上訴人告知其離職之意思表示，實無法合理解釋被上訴人在未確認上訴人有連續曠職達三日之情，即冒然予以退保。故上訴人主張離職前已事前告知為終止契約之意思表示，自屬確信可徵。故被上訴人既已違反勞動基準法第14條第1項第5、6款之情形，上訴人始為終止勞動契約之意思，上訴人主張係雙方合意終止契約等情，自屬無據。另被上訴人主張上訴人有利用職務之便，涉及背信、侵占、偽造文書等犯行，業經台灣台南地方法院檢察署93年度偵字第1738號、94年度偵續字第24號不起訴處分在案，故經長達四年之偵查程序，並無任何上訴人涉及不法之犯行事實，故被上訴人主張上訴人係因涉及不法方於91年2月自動離職云云，即無依據。
三、證據：除援引第一審所提證據外，補提附表、存證信函、交易明細表（均影本）各1份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
㈠、就被上訴人係於「當月底」給付當月薪資、或係於「當月初」或「當月月底」先行給付薪資之疑義：依上訴人之彰化銀行帳號：00000000000-000之活期儲蓄存款存摺明明細資料，被上訴人確係於每月月初或前月月底給付薪資，並非於每月當月底給付薪資。此足證： 鈞院前審所認，依「兩造之慣例」，被上訴人係於「當月初」或「前月月底」，即先行支付薪資之事實，確屬真實。又原審開庭時，證人徐瑞銘、廖硃雅均證稱：已給付上訴人91年1月之薪資，無積欠之情。同日開庭，證人陳正賢亦證稱：（上訴人）92年離開公司，公司沒有積欠薪水等。益證：上訴人稱被上訴人未給付其91年1月之薪資云云，與事實不符。
㈡、就上訴人是否係「自動辭職」、或經雙方默示合意終止勞動契約等疑義：
１、鈞院前審判決係謂上訴人「自動離職」、「主動離職」，非謂上訴人「自動辭職」，合先敘明。
２、上訴人主張其任職於被上訴人公司長達24年餘，每月領有8萬餘元薪資，再3、4個月即可申請退休、除非被上訴人惡性倒閉或不願繼續支付薪資，否則無須另覓他職云云。惟查，上訴人確有「自動辭職」之情，因上訴人與案外人高升水電工程股份有限公司勾結，違反被上訴人公司之請款程序，至少違法溢領374萬餘元之工程款。就其所涉前開侵權行為之不法，業經原審法院92年度訴字第585號刑事判決認定無誤【參 鈞院前審卷37、38及頁41至67頁】。上訴人應係因被上訴人公司之代表人，發現其有侵權及犯罪等不法，並造成被上訴人巨額之金錢損失，恐受追訴或心虛，方於91年2月間自動離職，上訴人主張被上訴人惡性倒閉、不願支付薪資云云，尚屬不實。然就其有自動離職之意思，應屬無誤。
３、上訴人稱被上訴人於91年2月20日，即辦理上訴人之勞保退保，足證上訴人事前已通知終止勞動契約。惟查，於91年年假前，被上訴人早已無法連絡上訴人，91年2月18日年後上班，上訴人亦未至公司，且經業主台電公司人員來電表示：上訴人已經到別家公司任職【參原審938八月5日筆錄證人陳正賢證詞】。就此，上訴人未行告知即主動離職、並於他處就職，被上訴人本無為其保留勞保之理，被上訴人於91年2月20日辦理退保自屬當然。上訴人主張於91年2月18日離職前，曾連絡被上訴人公司之總經理徐瑞銘，並告知其離職之情。惟查，94年1月31日 鈞院前審開庭時，證人徐瑞銘已否認上情。另上訴人於原審時，皆未表示於91年12月18日離職前，曾電話通知徐瑞銘離職之意思，且於93年7月15日原審開庭法官詢問時，表示『（問：原告是何時離職？）91年
2 月21日以後（以勞保退保日為準）。』等。就此，上訴人若於離職前確實通知被上訴人，並終止系爭勞動契約，其理當知悉離職之確切時間，且無任何須隱瞞之理，然其原審時卻表示：離職時間係以被上訴人退保日為準，而未言明其確切離職時間。此足證：上訴人未曾通知被上訴人，其係擅自離職。
４、又查，上訴人身為被上訴人公司之經理，理當知悉離職應辦交接，且其負責工地工程之管理，絕對清楚其離職對被上訴人公司，有嚴重之影響，公司若事先知悉上訴人離職之情，定會要求上訴人辦理交接。故上訴人若係因被上訴人未給付薪資而離職，則錯在於公司，上訴人大可辦理交接再離職，惟依 鈞院前審94年1月31日證人徐瑞銘、原審93年8月5日證人陳正賢之證述，上訴人未曾辦理交接，甚至將公司所有之公司大小章、ＢＭＷ自小客車等物品擅自取走，經被上訴人發函後，方返回部分物品。就此，上訴人一方面主張其離職前曾事先通知被上訴人、另一方面卻未辦理交接、私自取走被上訴人公司物品，其處理離職事務之心態上，即有矛盾，與經驗法則相違。足證：上訴人係擅自離職，並未事先通知被上訴人。
５、末查，如上訴人所言，其離職時之年資已近25年，且其主張離職原因係被上訴人未給付其91年1月之薪資。就此，上訴人自行離職，已無退休金，依經驗法則，為保全資遣資格，自當以書面通知被上訴人其職離之原因，並應於離職後立刻向被上訴人公司請求給付資遣費，然上訴人皆未為之。足證：上訴人離職前未曾通知被上訴人，甚至未考慮資遣費之情，上訴人主張曾電話告知被上訴人云云，與事實不符。
６、又按『當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。』民事訴訟法第277條本文有明文。就上訴人於91年離職，是否依勞動基準法第14條第1項第5款、第6款及第2項規定，以未給付薪資為由向被上訴人為終止之意思等節，事涉上訴人得否依同法第14條第4項及第17條規定請求給付資遣費，屬有利上訴人之事實，應由上訴人舉證證明之，惟上訴人迄今未能提出證明。
三、證據：除援引第一審所提之證據。並提出被上訴人給付上訴人薪資之交易明細表、律師函及附件、離職聲明書及申請函（均影本）各乙份。
理 由
甲、程序方面：按訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但有第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴之變更、追加他訴，於擴張或減縮應受判決事項之聲明行為無礙；民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第3款分別定有明文。本件上訴人原起訴請求被上訴人應給付上訴人2,279,000元整及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。經原審判決駁回上訴人之訴，上訴本院後，本院改判被上訴人應給付上訴人51,357元，及其法定遲延利息，而駁回其餘227,643元本息之上訴。上訴人再上訴最高法院，經最高法院就駁回上訴請求給付薪資86,850元及資遣費2,107,000元本息上訴部分發回更審，（被上訴人應給付被上訴人薪資51,357元部分業經確定），上訴人於本審中僅請求被上訴人應再給付上訴人2,157,595元，此係屬民事訴訟法第255條第1項第3款所謂減縮應受判決事項之聲明，自屬無礙，合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：上訴人自66年9月起即任職於被上訴人徐國榮公司擔任經理乙職，被上訴人徐國榮公司於90年12月31日財務出現危機發生跳票，工地停擺，債權人前來工地索債，上訴人繼續堅守崗位於91年1月至2月間均仍與工地業主（台灣電力公司）及債權人處理善後事宜，然被上訴人徐國榮公司並未支付91年度1月份及2月份之薪資予上訴人，惟上訴人僅係一名員工，家中尚有妻子尚待扶養，而被上訴人徐國榮公司又遲遲未能支付薪資，幾經上訴人向被上訴人徐國榮公司要求支付其所積欠之薪資，被上訴人徐國榮公司仍未支付，詎料上訴人嗣竟接獲被上訴人徐國榮公司以不實之指控指摘上訴人曠職，不僅對積欠上訴人之薪資片字不提，更遑論主動提及被上訴人徐國榮公司違反勞動契約未給付薪資。按雇主違反勞動契約或勞工法令致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，此為勞基法第14條第1項第6款所明定。又第17條之規定於本條終止契約準用之，此復為同法第14條第4項所明定。再雇主應按下列方式發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費；依前款計算之剩餘月數或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，此同法第十七條定有明文。本件被上訴人徐國榮公司發生跳票危機，積欠上訴人91年1月份及2月份之薪資未發放，幾經上訴人催告被上訴人徐同榮公司亦未支付，業違反兩造之勞動契約，上訴人自得依勞基法第14條第1項第6款之規定終止勞動契約，並得依同條第4項準用同法第17條之規定請求被上訴人給付資遣費。上訴人於被上訴人徐國榮公司之年資共計24年又6個月，依勞基法第17條之規定，得請領之資遣費月數為24又2分之1個月，一個月平均工資為86,000元，總計資遣費為2,117,000元【24又2分之1個月（年資）×86000元（一個月平均工資）＝0000000元】。另被上訴人徐國榮公司尚積欠上訴人91年1月及2月份之薪資尚未支付，上訴人自亦得基於兩造之勞動契約請求被上訴人徐國榮公司給付172,000元之薪資，以上共計得請求2,279,000元。爰本於勞基法第14條第4項準用同法第17條之規定及勞動契約等法律關係，求為判命被上訴人應給付上訴人0000000元整及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息之判決等語。
二、被上訴人則以：否認未支付上訴人91年度1月及2月份之薪資，依上訴人之彰化銀行活期儲蓄存款存摺明細記載，被上訴人於90年12月31日曾電匯91年1月份之薪資84,611元存入上訴人該帳戶中。又上訴人於91年1月2日持被上訴人設於高雄銀行之活期存款存摺及印章領取被上訴人之銀行存款48,000元；再於91年2月初，向被上訴人索取現金10萬元（由被上訴人之總經理徐瑞銘在辦公室內當面交付於上訴人）。二筆款項合計為148,000元。另上訴人不假曠職前（即91年1月中旬跳槽至合昌營造工程公司）共積欠被上訴人借款債務260萬元及自91年7月2日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（算至今日利息超過26萬元）；加上上訴人未對被上訴人忠誠工作，竟於任職期間業務侵占被上訴人所有之財物共計2,167萬餘元。又上訴人91年2月份之薪資應在91年2月28日才知被上訴人有無給付，然上訴人卻於91年2月中旬即不假曠職跳槽至別家工程公司任職，則上訴人怎會未卜先知被上訴人於91年2月29日會拒絕給付上訴人薪資呢？足證上訴人不假曠職跳槽時，被上訴人從未積欠上訴人分文薪資，上訴人主張被上訴人未依勞動契約給付伊薪資，伊才離職，顯係顛倒是非。又上訴人自91年2月中旬不假曠職離職後，從未再回到被上訴人公司，亦未曾向被上訴人為終止勞動契約之意思表示。反而是被上訴人無法忍受，直至91年5月11日寄發「終止勞動契約公告」。若被上訴人真有積欠上訴人薪資及資遣費，為何上訴人遲至93年2月18日才提出本件民事起訴狀對被上訴人請求，期間歷經二年漫長時日，上訴人為何從無任何存證信函對被上訴人為催告行為？又為何至上訴人給付借款之訴訟敗訴後才提起本件民事起訴？凡此事證均可證明上訴人之主張違反常理，其請求為無理由等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、上訴人自66年9月起至91年2月17日即任職於被上訴人徐國榮公司擔任經理乙職，91年2月18日起任職於合昌公司，有上訴人之91年度綜合所得稅申報資料一份在卷足稽（見原審卷第68頁），而經被上訴人於91年2月20日將上訴人之勞健保退保。
㈡、上訴人在被上訴人徐國榮公司上班期間，其薪津為每月86,000元，係以電匯入上訴人之彰化銀行活期儲蓄存款帳戶之方式支付。
㈢、被上訴人於91年5月11日向上訴人寄發「終止勞動契約公告」。
四、上訴人主張因被上訴人違反兩造勞動契約未支付91年1月份及2月份之薪資，上訴人即得依勞動基準法第14條第1項第6款之規定，不經預告終止兩造勞動契約，並依同法第14條第4項準用同法第17條之規定請求被上訴人給付資遣費，並得依兩造之勞動契約請求給付91年1月份及2月份之薪資等語，被上訴人則以前揭情詞資為抗辯，從而本件爭點在於：
㈠、被上訴人有無違反兩造勞動契約未支付91年1月份薪資86,000元，及2月份薪資自該月1日起迄17日止52,207元，共計138,207元之薪資。
㈡、上訴人依勞動基準法第14條第3項準用同法第17條規定請求資遣費部分：即上訴人依勞動基準法第14條第1項第5款前段「雇主不依勞動契約給付工作報酬」，終止與被上訴人公司之勞動契約，是否有理？即被上訴人公司有無不依勞動契約給付工作報酬之情事？上訴人之離職係出諸被上訴人違反勞動契約，致上訴人無法維生而離職他就抑或上訴人自動離職被終止勞動契約。
㈢、上訴人離職前有無向被上訴人為終止勞動契約之意思表示？
五、經查：
㈠、上訴人請求91年1月份及同年2月1日起迄17日之薪資部分：
１、報酬應依約定之期限給付之，無約定者，依習慣，無約定亦無習慣者，依①報酬分期計算者，應於每期屆滿時給付之②報酬非分期計算者，應於勞務完畢時給付之，民法第486條定有明文。又因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者不在此限，同法第264條第1項亦有明文。查被上訴人於本審前君主張本件兩造依往例習慣，係由被上訴人公司於當月初或前月月底將該月之工資報酬匯入上訴人彰化銀行活期儲蓄存款帳戶，而被上訴人法定代理人徐國榮於本審95年11月15日準備程序中經提示原審卷97頁，93年8月12日答辯狀提到薪資都是當月月底給付的有何意見時，已明確表示沒有意見，且說明如月底遇到假日，才延到月初匯款，12月3日匯的是11月的薪資，12月31日匯的是12月的薪資等語。核與一般民間企業先服勞務再給付薪資之慣例吻合，自應以被上訴人法定代理人徐國榮於本審所供為可採，證人徐瑞銘、廖硃雅於原審均證稱：被上訴人公司已給付上訴人91年1月之薪資，證人陳正賢亦證稱：（上訴人）92年離開公司，公司沒有積欠薪水等語，因與被上訴人法定代理人徐國榮於本審所供不符，要屬迴護被上訴人之詞，不足採信。
２、觀以上訴人前開帳戶之「彰化銀行台南分行活期存款存摺明細表」記載90年10月2日、11月1日、12月3日、12月31日各有一筆84,611元款項，自91年1月以降則無記載一筆金額84,611元之款項，有上開存摺明細表一份在卷足憑（見原審卷第100頁），依被上訴人法定代理人徐國榮於本審之供述，係於月底給付薪資，月底如遇假日，始於次月月初給付薪資，則存摺所載於90年10月2日、11月1日、12月3日各有一筆84,611元匯款，應依序為給付上訴人90年9月、90年10月、90年11月之薪資，而12月31日一筆84,611元匯款，則應為給付上訴人90年12月之薪資，易言之，被上訴人公司尚未給付上訴人91年1、2月之薪資殆無疑義。上訴人稱其在被上訴人公司每月薪資86,000元，扣除一些費用為84,611元乙節（見本院前審卷第75頁），並為被上訴人所不爭執。依前揭民法第486條規定，被上訴人公司自有給付91年1月份工資報酬84,611元之義務，（被上訴人公司應給付上訴人同年2月1日起迄17日止共17日部分之薪資部分，業經判決確定），而勞工於離職後有無辦理移交或離職手續，尚難認基於勞動契約之權利義務，被上訴人公司以上訴人尚未辦理移交或離職手續而行使同時履行抗辯權，拒絕被上訴人請求給付薪資報酬，尚非可採。從而上訴人就此薪資部分請求被上訴人公司應給付91年1月份84,611元之工資報酬，於法有據，應予准許。
㈡、上訴人請求資遣費部分：按勞動基準法第14條固規定有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：「1.雇主於訂立勞動契約時為虛偽之意思表示，使勞工誤信而有受損害之虞者。2.雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。3.契約所訂之工作，對於勞工健康有危害之虞，經通知雇主改善而無效果者。4.雇主、雇主代理人或其他勞工患有惡性傳染病，有傳染之虞者。5.雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。6.雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。」、「勞工依前項第一款、第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。有第1項第2款或第4款情形，雇主已將該代理人解僱或已將患有惡性傳染病者送醫或解僱，勞工不得終止契約。」、「第17條規定於本條終止契約準用之。」；次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第277條定有明文。上訴人雖以其自66年9月起在被上訴人公司任職，已經長達24年餘，再3、4個月便可滿25年申請退休，若非被上訴人積欠工資導致上訴人必須先終止兩造勞動契約另覓他職，上訴人實無必要曠職等語。然查被上訴人未按時給付上訴人91年1月份之薪資有如前述，上訴人固得不經預告據以終止兩造間之勞動契約，然仍不能免除其需向被上訴人為終止勞動契約之意思表示始得據以請求資遣費，茲被上訴人既已否認上訴人有向被上訴人為終止勞動契約之意思表示，上訴人自應就有其向被上訴人為終止勞動契約之意思表示舉證證明。然上訴人迄未能提出存證信函或其他佐證證明其已向被上訴人為終止契約之意思表示，即屬其擅自離職，被上訴人公司既已於91年5月11日以上訴人故意不到職以郵局存證信函終止兩造之勞動契約，有存證信函及回執可稽（本院前審卷85至87頁參照），則自斯時起兩造之勞動契約業經終止，上訴人請求給付資遣費即非正當。
六、綜上所述，上訴人本於勞動契約之法律關係，請求被上訴人再給付84,611元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年2月26日起，至清償日止，按週年百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴人上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、假執行宣告：上訴人陳明就上訴勝訴部分，願供擔保宣告假執行，惟上訴人上訴勝訴部分金額僅84,611元，未逾150萬元，被上訴人已不得上訴而告確定，此部分無庸宣告假執行。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
九、據上論結：本件上訴人之上訴，為一部分有理由，一部分無理由，依民事訴訟第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 19 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂法 官 蘇重信上為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 95 年 12 月 19 日
書記官 黃文生【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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