臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度勞上更㈠字第5號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 蕭麗琍 律師被上 訴 人 東和紡織印染股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 江信賢 律師
蔡麗珠 律師蘇若龍 律師複 代理 人 陳慈鳳 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國92年4月23日台灣台南地方法院（90年度勞訴字第23號）第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於96年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項部分之訴，暨訴訟費用之裁判（除確定部分）均廢棄。
確認兩造間之僱傭關係存在。
被上訴人應自民國九十年十二月一日起至上訴人復職之日止，每月給付上訴人新台幣肆萬參仟壹佰伍拾元。
第一審訴訟費用、第二審訴訟費用（除確定部分）及發回前之第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張略以：上訴人係被上訴人公司雇用之勞工，自民國（下同）68年1月4日進入公司，迄90年5月16日遭被上訴人無故免職之日止，總計在被上訴人公司任職長達22年4個月，期間上訴人曾分別擔任電氣及冷氣空調技術員，最後擔任運轉組組長，管理全班人事及機台、電氣、空調之修理，表現均甚為優異。上訴人自77年起擔任被上訴人公司工會理事，83年擔任福委會主任委員、85年擔任常務監事，89年擔任工會常務理事、台南縣產業總工會理事，受到公司員工及社會各界之肯定。詎被上訴人公司為規避給付上訴人夜班津貼折算退休金之目的，未事先徵詢上訴人同意，於90年4月6日通知將上訴人由運轉課組長調任為保全課助理專員（常日班），生效日期溯至90年4月1日（實際上人事通知公告日為90年4月4日），並於4月9日再通知，要求上訴人在5日內（即4月11日）完成交接手續，上訴人以由「運轉組長」調任「保全課助理專員」，顯係降級，並未經上訴人之同意，已違反內政部頒勞工調職5原則（即①基於企業經營所必要。②不得違反勞動契約。③對勞工薪資及其它勞動條件，未做不利之變更。④調後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任。⑤調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助），且每月所得薪俸減少5,750元，上訴人自不予同意。被上訴人竟復於90年5月16日以上訴人違反「工作規則第63條第18款（依法調動工作，無故拒絕接受者）、90年5月14日至5月16日繼續曠工3天」為由，不經預告終止與上訴人間之勞動契約，顯無正當理由等語，爰求為判決：㈠確認兩造間之僱傭關係存在。㈡被上訴人應自90年12月1日起至復職之日，按月給付上訴人工資43,570元，並隨加薪而增之，及自按各月給付日起至清償日止，按年息5%計算之利息（原審駁回上訴人之請求，上訴人不服，上訴聲明：求為判決㈠廢棄原判決，㈡確認兩造間之僱傭關係存在，㈢被上訴人應自90年12月1日起至復職之日止，每月給付上訴人43,150元。
其餘部分經本院前審判決上訴人敗訴，已經確定）。
二、被上訴人主張則以：上訴人原任職被上訴人公司生產線之「運轉組長」，因屢不配合排休規定，恣意更改排休時間，造成公司調撥人員之困難，上訴人且常將加班時數改為代休，使主管交辦事項無法順利交辦，更甚者還在工作日誌戲稱『見到鬼』等不敬之語，使其主管深感嚴重影響公務，被上訴人迫於無奈，僅能依法行使調職指示權，將之調離運轉課改任保全課助理專員。又上訴人新職之薪資總額雖較調職前少，本薪卻仍按6等30級1093點給付並未變更，僅其他津貼按實作調整，對勞工之薪資或其他勞動條件，並未作不利之變更，夜勤津貼應按實作調整，上訴人未從事輪班工作，自不能支領夜勤津貼。今上訴人於調職後毋須輪值夜班，所任工作職責較輕，豈可謂勞動條件變更為不利？是上訴人指摘調職係降級有違調職5大原則，及被上訴人係為規避給付夜班津貼折算退休金云云，顯非事實。被上訴人多次催促其就任新職，上訴人卻仍故我，繼續於運轉課上班，嗣上訴人復於90年5月14及15日無故曠工2日，同年月16日又因遲到而未請假，已構成工作規則第63條第5款「無正當理由繼續曠工3日」及第18款「依法調動工作無故拒絕接受者」之解雇事由，及違反勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」之規定，被上訴人依勞基法第12條第1項第6款之規定，不經預告而終止與上訴人之僱傭契約，自無不合。又被上訴人解雇上訴人之時間，係在台南縣政府調解不成立之後，亦無違反勞資爭議處理法第7條規定之情事云云，資為抗辯（並答辯聲明：駁回上訴人之上訴）。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人自68年1月4日起即受僱於被上訴人，期間並曾擔任電
氣及冷氣空調技術員。嗣擔任紡紗2廠運轉課組長，管理全班人事及機台、電氣、空調之修理。
㈡被上訴人於90年4月4日發交將上訴人自上揭運轉課組長一職
調任為保全課助理專員（二職務俸給均為6等30級1093點），生效日期溯自同年1月1日。上訴人拒絕就任新職，而仍在原位上班。
㈢被上訴人於90年5月16日以上訴人違反公司工作規則第63條
第5款、第18款「依法調動工作，無故拒絕接受者」、連續於「90年5月14日、15日、16日曠工3日」為由，不經預告終止與上訴人間之勞動契約。有上訴人所提人事通知單影本（詳原審90補806號卷第15頁）及被上訴人所提解僱通知單（詳原審卷㈠第75頁）在卷可稽。
㈣被上訴人於90年4月9日要求上訴人於5日內完成交接手續。
㈤上訴人於收受調職通知後於90年4月9日向台南縣政府申請勞
資爭議調解。經台南縣政府於90年5月8日調解不成立。上訴人於同年月15日收到調解不成立會議記錄。上訴人於同年月9日以被上訴人違法調職為由向台北市政府申請調解。又曾於同年月14日以被上訴人違法調職為由，向原審法院申請調解，經調解不成立。
㈥上訴人未於90年5月16日向新單位保全課報到，仍在舊單位
上班。於同年月17日再以恢復工作權及被上訴人違反勞資爭議處理法第7條規定向台南縣政府申請調解，調解不成立。㈦被上訴人在90年11月30日關閉仁德紡2廠。
四、得心證理由：㈠被上訴人以「依法調動工作，上訴人無故拒絕接受」及「繼
續曠工3日」為由將上訴人解僱，有無違反勞資爭議處理辦法第7條規定？經查：
⒈按「勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該勞資爭議事
件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為。」、「勞資爭議在調解仲裁期間，勞方不得因該勞資爭議事件而罷工、怠工或為其他影響工作秩序之行為。」勞資爭議處理辦法第7、8條分別定有明文。所謂「勞資爭議」，依勞資爭議處理辦法第4條規定為勞資權利事項與調整事項之爭議。權利事項之勞資爭議，係指勞資雙方當事人基於法令、團體協約、勞動契約之規定所為權利義務之爭議。而調整事項之勞資爭議，係指勞資雙方當事人對於勞動條件主張繼續維持或變更之爭議。本件上訴人主張遭受被上訴人「違法調動工作」，涉有勞動契約規定權利義務之爭執，係屬勞資爭議處理辦法第4條所定勞資權利事項之爭議，應依勞資爭議處理辦法第5條規定「權利事項之勞資爭議，依本法所定之調解程序處理之。法院為處理前項勞資爭議，必要時應設勞工法庭。」處理。依上開規定內容以觀，法院亦屬有權處理勞資爭議之機關，在法院處理勞資爭議期間，勞資雙方亦應受勞資爭議處理辦法第7、8條之拘束，合先說明。
⒉經查上訴人係被上訴人公司勞工，因不服被上訴人公司於90
年4月4日將其原「運轉課組長」職務，調整為「保全課助理專員」，並回溯自4月1日起生效，於90年4月9日依勞資爭議處理辦法第3條規定，向勞務提供地之主管機關即台南縣政府申請勞資爭議調解，嗣於同年5月8日調解不成立之事實，為兩造所不爭，並有台南縣政府全部調解資料在卷足按（原審卷㈡第214~218頁），本件上訴人向台南縣政府申請之勞資爭議調解並未成立，堪予認定。惟上訴人於台南縣政府調解不成立後，於翌日（即90年5月9日）續以被上訴人營業所在地（台北市○○路○段○○○號13樓）之台北市政府勞工局申請調解（原審卷㈡第56頁），經台北市政府勞工局於90年5月10日收案受理，上訴人復於90年5月10日以「被上訴人應維持上訴人間之僱傭關係……並恢復上訴人於運轉課之工作權」為由向原審法院聲請對被上訴人公司假處分獲准（案號90年度裁全字第3370號）在案。此外，上訴人於90年5月14日復以「依法維護工作權」為由，續向原審法院聲請調解，此有上訴人提出經由原審法院蓋章收案之調解狀在卷可稽（本院上訴審卷㈡第10頁），惟被上訴人於台南縣政府90年5月8日調解不成立後，隨即於90年5月16日以上訴人違反「工作規則第63條第18款（依法調動工作，無故拒絕接受者）、90年5月14日至5月16日連續曠職3天」（原審卷㈠第75頁）為由解僱上訴人，上訴人隨即於同年5月17日再度以「被上訴人違法解僱，要求恢復工作權」為由，向台南縣政府申請調解（原審卷㈡第54頁），足見兩造間之勞資爭議，並未因台南縣政府90年5月8日調解不成立而告結束。
⒊按「調解不成立者」，兩造之爭議並未解決。依上開事證，
上訴人於原先向台南縣政府申請調解不成立後（90年5月8日），仍繼續就同一內容之勞資爭議向台北市政府（90年5月9日）申請調解，復以「維護工作權」為由，分向原審法院（90年5月14日）、台南縣政府繼續申請調解（90年5月17日），顯見上訴人於原調解機關（台南縣政府）調解不成立後，原有之勞資爭議並未解決，雖上訴人未就此項勞資爭議向原審法院勞工法庭提起一般訴訟以求解決，惟其向原審法院申請調解（見90年度南勞調字第3號），亦見上訴人有要求原審法院調解其與被上訴人間勞資爭議之意思。又上訴人同時併向被上訴人公司營業所在之台北市政府請求勞資爭議調解暨向原審法院聲請假處分（經准許成立，此有上揭原審法院90年度3370號裁定可據），益證兩造間勞資爭議之狀態尚未結束。況勞資爭議調解不成立者，勞資爭議處理辦法並未如民事訴訟法第253條規定有「一事不再理原則」之適用（實務上並未禁止調解不成立後再行調解）。從而，上訴人於90年5月9日以同一事由，再向台北市政府申請勞資爭議之調解並蒙受理；於90年5月14日復以「依法維護工作權」為由，續向原審法院聲請調解，足見上訴人主觀上認為此項勞資爭議仍然存在，因此在前揭調解期間（即90年5月10日至同年7月5日調解筆錄送達之日止），為保護知識、經驗及地位均處於弱勢之勞工，宜認上開期間仍處兩造勞資爭議調解之期間。茲被上訴人於90年5月16日以上訴人違反工作規則第63條第18款「依法調動工作，無故拒絕接受者」，及上訴人「連續於90年5月14日、15日、16日曠工3日」為由，不經預告終止與上訴人間之勞動契約，上訴人指摘被上訴人違反勞資爭議處理法第7條「在勞資爭議期間不得終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為」之規定，洵屬有理由。
⒋至行政院勞工委員會77台勞資3字第15393號固函示「調解期
間，係指直轄市或縣市主管機關依職權交付調解並通知勞資爭議當事人之日，或接到勞資爭議當事人雙方或一方之完備申請書之日起算，至調解紀錄送達之日終止」，上訴人自承於90年5月15日收受台南縣政府90年5月8日調解不成立之調解書，就上訴人90年4月9日向台南縣政府申請之勞資爭議調解，固應視為於5月15日終止，惟上訴人以同一事由另於90年5 月9日向台北市政府勞工局及同年5月14日向原審法院所提起之勞資爭議調解，並不受原調解期間已終止之拘束，併予敘明。
㈡被上訴人未經上訴人同意，擅將上訴人由「運轉課組長」調
至「保全課助理專員」，有無違反調動勞工5大原則之規定？被上訴人主張「上訴人原係運轉課組長，運轉課係24小時3班輪值，故組長及修護班長需依規定錯開排休，以確保生產線安全及效率。詎上訴人竟屢次不配合排休之規定，恣意更改排休致公司調撥人員窒礙難行；另上訴人常擅自主張將加班時數改為代休，使主管交辦事項無法順利交辦，更甚者還在工作日誌戲稱『見到鬼』等不敬之語，嚴重影響公務之達成」及「上訴人請假太多，影響業務之推動」，為此調整上訴人職務云云，經查：
⒈被上訴人公司工作規則第11條明定「本公司因工作需要，依
據勞動契約，調動從業人員，如『不減少原有收入』及『確為從業人員能力所能勝任』者，從業人員不得拒絕。但調離廠區時，必須對交通住宿有妥善安排」（原審卷㈠第69頁），因此被上訴人公司因工作需要，依據勞動契約調動員工，必須符合「不減少原有收入」及「確為從業人員能力所能勝任」二項要件，始得謂之合法調動。
⒉有關勞工工作或職務之調整，依內政部74年9月5日74台內勞
字第328433函示需符合「①基於企業經營所必要。②不得違反勞動契約。③對勞工薪資及其它勞動條件，未做不利之變更。④調後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任。⑤調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。」。茲查被上訴人公司「運轉課」職務，其工作內容為「運轉生產」；至於保全課工則負責「機器維修」，兩者工作性質截然不同，茲被上訴人未經上訴人同意調整其工作，工作性質且完全不同（一為運轉生產、一為機器維修）。次按「運轉課組長」與「保全課助理專員」兩項職務俸級均為6等30級1093點，惟「運轉課組長」加給每月5,550元、轉班津貼每月4,200元，共為9,700元；「保全課助理專員」加給每月2,750元、保全津貼每月1,200元，共為3,950元，兩者每月薪津相差5,750元，雖係工作內容不同所致，惟被上訴人並未舉證證明上訴人對原有「運轉課組長」職務有何不能勝任之情事，在未經上訴人同意之下，將上訴人調整至與原有工作內容性質完全不同之工作，致其原有工作收入減少，此項職務調整，對上訴人而言明顯不利，難謂符合內政部函示勞工調職5大原則及被上訴人公司工作規則第11條之規定。即證人殷世熙（台南縣政府勞工局課長）、王振家（台南縣政府勞工局副局長）於本院上訴審準備程序中亦分別證稱：「依內政函釋，調動勞工必須不影響勞工權益，除非勞工同意」、「調動勞工要符合工作規則」、「主管調非主管有影響勞工權益，因薪水有減少」、「本件調動過程，不論從動機或目的或程序上來判斷都有一些瑕疵，似有不正當性，我個人認為不符調動的原則」（本院上訴審卷㈠第139~141頁），依上所述，上訴人主張被上訴人公司違法調動工作，非無理由。
⒊被上訴人雖主張上訴人有「不按規定排休，請假及兼職過多
，無法有效執行公司工作及上級交付任務、與其主管有言語文字之衝突，為此依工作規則第60條規定將上訴人調職，詎上訴人拒不就任新職，為貫徹人事管理制度予以解僱」云云，並提出被上訴人公司謝志宏處長手寫之報告書為證（原審卷㈠第80頁）。茲查被上訴人上開主張「不按規定排休」及「與主管有言語文字之衝突」部分，在行政上被上訴人可依工作規則第4條「本公司從業人員，應忠勤職守，遵守本公司一切規章，服從各級主管人員之指揮」、第60條第5款「初次不遵守主管人員合理指揮」、第62條第7款「違抗主管人員合理指揮監督，經勸導仍不聽者」規定，視其情節予以申誡或記大過之處分。至於上訴人請假太多部分，依被上訴人所提出之請假資料：上訴人於89年1月請公假2日（1月25日、28日）、89年2月請公假1日（2月29日）、89年3月請公假1日（3月31日）、89年4月請公假1日（4月21日）、89 年5月請公假1日（5月11日）、89年6月請公假3日半（6月2日、12日、13日、24日半日）、89年7月請公假1日（7月13日）、89年8月請公假2日（8月16日、23日）、89年9月請公假1日（9月6日）、89年10月請公假1日2小時（10月13日、24日2小時）、89年11月請公假4日（11月5日、7日、8日、14日）、89年12月請公假2日2小時（12月7日、11日2小時、27日）、另於89年4月17日參加安全衛生訓練3日、89年4月25日參加模範勞工旅遊、89年5月10日參加工會代表選舉、89年9月15日參加福委會洽談外勞伙食問題、89年10月5日洽辦模範勞工旅遊、89年10月18日參加經建說明會、89年10月21日處理勞工組訓事務、89年11月18日參加工會大會、89年12月6日參加會務講習等，其請假日數確較一般勞工為多，惟上開請假既經合法准假，應係上訴人依法令或規章享有之權益（例：工作規則第35、36、42條及工會法第35條第2項）。另上訴人兼職太多部分，上訴人倘係依法兼職（例工會理事、福利委員等），亦不能視為兼職過多應予調職之依據。綜上所述，被上訴人所辯依法調整上訴人職務，並無充分之理由，上訴人主張被上訴人違法調動，洵無不合。
⒋另被上訴人提出該公司歷年來調任幹部方進興等之人事通知
單（本院卷上訴審㈠第202~281頁）用以證明該公司之調動均係合法調動云云。但查是否合法調動應依個案認定，上開調動僅供本院之參考，不足採為不利上訴人之依據。
㈢上訴人有無於90年5月14、15、16日繼續曠工3日之情事？經查：
⒈按「勞工無正當理由繼續曠工3日者，雇主得不經預告終止
契約，勞動基準法第12條第1項第6款定有明文。據此規定可知，雇主得不經預告終止契約者，必須具備：㈠勞工無正當理由曠工㈡繼續曠工3日之法定要件，若僅符合其中之一者，尚不構成終止契約之事由。從而，勞工雖繼續曠工3 日，但其曠工非屬無正當理由者，雇主即不得據以終止契約。」（最高法院84年度台上字第1275號判決參照）。
⒉上訴人主張其於90年5月14日請特休假，5月15日請代休假，
因被上訴人未予批准因此被視為曠工，提出請假單乙份為證云云（本院上訴審卷㈡第179頁）。按上訴人所指「特休假」（即特別休假），係指勞動基準法第38條之規定僱主應給予之休假，依被上訴人公司工作規則第38條規定，特別休假日期，每年應由被上訴人公司排定經徵得從業人員同意後實施，被上訴人公司90年5月份原排定上訴人休假日為5月8日及同月23日，此有上訴人90年度特別休假預定表在卷可按（原審卷㈡第126頁），上訴人私自調整於5月14日請特休假，被上訴人以影響公司人員之調度，不予批准，應有理由。至於上訴人主張5月15日請代休假部分，依證人即被上訴人公司保全課長朱立維之證言「如有發生代休假的情形，應於加班之次月底前休完，否則視為放棄」、「上訴人五月份請2、3月份之代休假，並不合法」（本院上訴審卷㈡第176頁），另本院參酌上訴人之請假單記載「2月14日請1月23日之代休假及3月18日請2月27日之代休假」，足認證人朱立維所證「上訴人於5月15日所請代休假並不合法」係真正。況被上訴人公司工作規則第44條明定「從業人員請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數，辦妥請假手續。」，上訴人無緊急事故且未辦妥請假手續即未上班，被上訴人公司以曠工處理，核屬有據。
⒊至於上訴人未依被上訴人公司規定於同年5月16日上午8時向
新單位保全課報到上班，依舊於同日下午4時在原工作單位運轉課上班，此為被上訴人所不爭，並經證人邱世秀結證屬實在卷（本院上訴審卷㈡第88頁），堪信真實。惟此部分被上訴人對上訴人之調職並不合乎內政部函示調動勞工5大原則及被上訴人公司工作規則第11條之規定，上訴人不服被上訴人此項調職，並已提起勞資爭議之調解，係仍在勞資爭議之期間，業見前述，此部分被上訴人認定係屬曠工，尚無理由。
⒋矧原審法院曾於90年5月28日以該院90年度裁全字第3370號
假處分裁定被上訴人應繼續維持與上訴人之僱傭關係，被上訴人不得拒絕上訴人進入被上訴人坐落台南縣○○鄉○○路○○○號工作場所為執行工會會務之行為，並恢復於被上訴人原運轉課之工作權，有該裁定附卷可稽（見本院調閱原審法院91年度裁全字第5009號卷附原法院90年度裁全字第3370號及本院卷附91年度抗更1字第5號裁定）。准許上訴人回該仁德廠轉運課工作，上訴人依法院之假處分裁定回該仁德廠轉運課工作，未至新單位報到，亦無不合。
⒌依上所示，上訴人於90年5月14日及同年5月15日雖未經被上
訴人公司批准自行休假未上工，固應視為曠工。惟上訴人於同年5月16日仍在運轉課上班，依法並不得視為曠工，累計曠工未逾3日，仍與勞動基準法第12條第1項第6款規定「無正當理由繼續曠工3日」情形有間，被上訴人以此理由不經預告終止與上訴人之勞動契約，於法不合，不生終止兩造間勞動契約之效力。
㈣被上訴人抗辯：伊因業務緊縮，依工作規則第70條第2款及
勞動基準法第11條第2款規定，關閉位於台南縣仁德鄉之紡2廠，包括本國勞工資遣者77人，全部終止勞動契約，於90年11月30日發放資遣費，並向台南縣政府核備，上訴人亦經列入資遣名冊中，資遣費為912787元。縱上訴人勝訴，雙方之僱傭關係亦已於是日終止，上訴人無法再任職仁德紡2廠，僅能領取資遣費而已云云，是否有影響本件上訴人之僱傭關係及薪津判斷？經查：
⒈按「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約
：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」勞動基準法第11條定有明文。查「依勞動基準法第11條第2款規定，雇主得因業務緊縮，預告勞工終止勞動契約者，必以雇主確有業務緊縮之事實，而無從繼續僱用勞工之情形，始足當之，是以雇主倘僅一部歇業，而同性質之他部門，依然正常運作，甚或業務增加，仍需用勞工時，本諸勞動基準法保障勞工權益，加強勞雇關係之立法意旨（勞動基準法第一條參照），尚難認為已有業務緊縮，得預告終止勞動契約之事由。」、「勞動基準法第11條第2款規定，雇主得因業務緊縮，預告勞工終止勞動契約者，必以雇主確有業務緊縮之事實，而無從繼續僱用勞工之情形，始足當之。是以雇主倘僅一部歇業，而他部門依然正常運作，仍需用勞工時，本諸勞動基準法第一條保障勞工權益，加強勞雇關係之立法意旨，尚難認為已有業務緊縮，得預告終止勞動契約之事由」、「虧損或業務緊縮時，雇主得預告勞工終止勞動契約，此固可由勞基法第11條第2款規定之反面解釋推知。惟為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定，亦為修正前之就業服務法第41條（91年1月21日修正為同法第42條）所明定。此乃為促進國民就業，以增進社會及經濟發展，所制定之特別規定（就業服務法第1條參照），應優先於勞基法之適用，蓋聘僱外國人工作，乃為補足我國人力之不足，而非取代我國之人力，故雇主同時僱有我國人及外國人為其工作時，雇主有勞基法第11條第2款得預告勞工終止勞動契約之情事時，倘外國勞工所從事之工作，本國勞工亦可以從事而且願意從事時，為貫徹保障國民工作權之精神，雇主即不得終止其與本國勞工間之勞動契約而繼續聘僱外國勞工，俾免妨礙本國人之就業機會，有礙國民經濟發展及社會安定。」（最高法院75年度台上字第2456號、83年度台上字第2767號、94年度台上字第2339號判決參照）。是故雇主僅一部歇業，仍難認為已有業務緊縮，得預告終止勞動契約；且即有虧損或業務緊縮時，為貫徹保障國民工作權之精神，雇主不得終止其與本國勞工間之勞動契約而繼續聘僱外國勞工。查本件被上訴人雖關閉仁德鄉紡2廠（廠地出租蓋建特力屋、家樂福，見本院卷第63、64頁現場相片可據），惟被上訴人位於麻豆鎮及新市鄉之紡3廠、紡4廠仍正常運作，並且於90、91年均有招募外勞、及本國員工情形，有被上訴人各該廠之勞工甲○○、丙○○分別於本院證實無訛（況新市廠迄今仍能僱用外勞進廠工作等情，見本院更1審卷第119~122頁），並有上訴人所提出之相片2幀可稽，更繼續招募勞工（含機械養護人員），有被上訴人工廠於91年間刊登於報紙可按（見本院更1審卷第66、67頁）。足見被上訴人所陳仁德廠關廠，亦僅一部歇業，而他部門依然正常運作，仍需用勞工之際，尚難認為被上訴人已符合有業務緊縮得預告終止勞動契約之事由。
⒉又證人即承辦本件勞資爭議之台南市總工會總幹事丁○○亦
於本院證稱：被上訴人公司當初將仁德廠要出租給特力屋之際，原先員工有1百多位，公司把20幾位調到新市廠及麻豆廠後，還有70幾位，另還有2百多位外勞，工會認為這樣會影響本國勞工權利，台南縣勞工局就發文給被上訴人，被上訴人就順勢要70幾位員工選擇到新市廠或麻豆廠，不然就被資遣。勞委會有發函指示有外勞就先資遣本國勞工是違法，要先徵詢本國勞工是否有意願，唯獨沒有徵詢上訴人的意見。」等語可據，是被上訴人除未符合法定之勞動基準法第11條第2款之「業務緊縮」情形外，縱被上訴人之仁德廠其他70餘位員工有辦理資遣，但被上訴人仍並未依法通知上訴人辦理資遣意願調查事宜。雖被上訴人抗辯稱關廠之前有公告，台南縣政府有通知他們云云。惟被上訴人並未提出證據，證明業經徵詢上訴人意願之情事，自非合法；至被上訴人所提台南縣政府之徵詢勞工意願函件僅3人回復，既非雇主暨勞資爭議對象之被上訴人所為，對上訴人自不生本件意願調查之送達法律效果（見本院卷第137~143頁）。足見被上訴人確未與上訴人有合法終止勞動契約，難遽認被上訴人所陳已全部合法終止仁德紡2廠之本國勞工77位（含上訴人），且本件兩造雙方之僱傭關係業已終止，上訴人僅能領取資遣費云云。並不足採信。
五、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。民法第487條定有明文。次按勞基法第2條第3款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」；又同法施行細則第10條並將勞工非因工作而獲得之對價，或雇主為單方之目的而為任意性、恩給性之給付，如年終奬金、競賽獎金、夜點費等，明文排除於上開條款所稱「其他任何名義之經常性給與」範圍之外，以杜爭議。故勞基法第2條第3款規定之工資，不僅為勞工因工作而獲得之報酬，且須經常性之給與，始足當之。勞工因工作而獲得者，如經常性給與之工資、薪金固不論，即便是按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之給與，如屬經常性者，亦均屬之（最高法院91年度台上字第347號判決參照）。查上訴人90年3月份工資，經常性給與部分本薪20,950元、職務津貼5,500元、生活津貼5,100元、特種津貼800元、績效獎金3,640元、中班津貼840元、夜班津貼3,920元、特勤津貼600元、另伙食津貼1,800元，共43,150元，有上訴人提出之被上訴人核發上訴人90年3月份薪資袋附卷足憑（原審補字卷第11頁），依上說明，本件兩造之僱傭關係仍屬存在，惟因被上訴人拒絕受領上訴人勞務之給付，受僱人即上訴人自仍得請求給付報酬，從而，上訴人請求被上訴人給付薪津在每月43,150元範圍內，核無不合，為有理由。
六、綜上所述，上訴人主張係被上訴人公司勞工，被上訴人未經上訴人同意，於90年4月間違反法令規定，將上訴人職務自「運轉課組長」調任為「保全課助理專員」，上訴人拒絕就任新職，並向台南縣政府提起勞資爭議之調解，於90年5月8日調解不成立後（5月15日收到調解書），復於翌日即同年5月9日及同年5月14日分向台北市政府及原審法院再度申請調解，在此項勞資爭議期間，被上訴人違反勞資爭議處理法第7條規定不經預告終止與上訴人之勞動契約，並不生勞動契約終止之效力。從而，上訴人訴請確認兩造間僱傭關係存在，及請求被上訴人應自90年12月1日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人43,150元部分，核無不合，應予准許，原審疏察，遽為上訴人敗訴之判決，洵有未洽，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求為廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決駁回上開部分廢棄，並改判如主文第2、3項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 27 日
民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 李文賢法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 3 月 28 日
書記官 吳銘添【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。