臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度勞上易字第13號上 訴 人即被上訴人 庚○○訴訟代理人 戊○○被 上訴 人即 上訴 人 合騏工業股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 甲○○訴訟代理人 薛西全 律師上列當事人間請求給付退休金事件，兩造對於中華民國95年4月26日臺灣嘉義地方法院第一審判決 (94年度勞訴字第17號)各自提起上訴，本院於96年1月16日辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人庚○○方面：
一、聲明：
（一）上訴聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人合騏工業股份有限公司（下稱合騏公司）應給付上訴人新台幣（下同）664,301元，及自民國（下同）94年9月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢前項判決願供擔保准宣告假執行。㈣第二審訴訟費用由被上訴人合騏公司負擔。
（二）答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人合騏公司負擔。
二、陳述：除引用原審判決所陳部分外，補稱：
（一）上訴人合騏公司主張上訴人庚○○與黃炯超、己○○、陳世明、張乃弘、蔡振宗等人共同承攬公司焊接工作，但經證人謝 (總經理)輝隆先生作證時卻說是上訴人庚○○所承攬，並且證人黃炯超、陳世明、張乃弘於94年12月16日作證時就說他們及上訴人庚○○沒有任何人承攬公司焊接工作 (在第一審作證言詞辯論筆錄)，對於三方所說之詞有所出入，而上訴人合騏公司又沒有辦法提出任何之承攬契約及有關契約證據，來證明是承攬關係。反觀上訴人庚○○提出勞保及健保投保資料、薪資証明單、郵局交易明細歷史資料薪資扣繳憑單、勞工保險退保申報表等來證明上訴人庚○○是該公司員工。又上訴人合騏公司主張上訴人庚○○於69年8至26日至89年1月寄保在該公司，且89年1月至3月到其他單位加保，3個月後被上訴人庚○○拜訪寄保，但經證人謝 (總經理)輝隆先生作證時說上訴人庚○○於69年8至26日至88年期間為一般員工，而89年1月起開始承攬公司工作，並沒有離 (職)開合騏公司廠房工作，且上訴人庚○○於69年8至26日至89年1月將近19年之久沒有資遣也沒有給資遣金，硬說是上訴人庚○○自己放棄的。上訴人庚○○提出質疑，兩者說法有所出入，且對於公司說資遣及資遣金都沒有依照勞動基準法上之規定辦理，而說成上訴人庚○○自己放棄，難道上訴人庚○○會放棄80幾萬元之資遣金不要，而辛苦來工作嗎？並且都是證人單方面之說詞，可否提出放棄權利之簽名書及承攬所規定之契約。又上訴人合騏公司主張上訴人庚○○是承攬關係，但經證人謝 (總經理)輝隆先生作證時說焊接之車架鋼材及零件是由合騏公司所叫貨，且廠商是跟公司請款，上訴人庚○○提出質疑如是承攬關係為何材料為公司所叫貨，而不是承攬廠商自己去依承攬契約去履行，並且訂定無法達成契約上所規定之賠償損失。
（二）上訴人合騏公司員工領薪資有兩種方式: 一種是領月薪，另一種是領論件計酬等兩方式，上訴人合騏公司否認兩造間有論件計酬及勞雇契約之事實，且上訴人庚○○有勞保及健保投保資料、勞工保險老年給付申請書、薪資証明單、郵局交易明細歷史資料、89及93年度薪資扣繳憑單、勞工保險退保申報表等物證可以證明上訴人庚○○確實為其公司員工，非如上訴人合騏公司主張是委外發包而否認兩造間有勞雇契約。上訴人合騏公司辯稱訴外人黃炯超、己○○、陳世明、張乃弘、蔡振宗等人共同承攬，上訴人庚○○提出質疑，其等工作年資不同，且進入公司工作之年份不同，為何能共同向合騏公司承攬工作。上訴人合騏公司又主張由證人黃炯超自行計算在跟證人張淑美核對數量請款一事，而證人張淑美證稱: 上訴人庚○○上班時間不需要打卡，他們有時凌晨就來公司焊接了，我們會告訴他們所要焊接的數量。所以證人黃炯超、張乃弘、蔡振宗及上訴人庚○○依公司所提供之場地及所需之零件，共同分工才將零件焊接成車架，因公司所提供焊接之沙灘車型式有所不同，而且有時並不是全部五人同時焊接同車型式沙灘車，所以才會由證人黃炯超將全部焊接成車架量數跟公司所使用車架數量核對，且每個人在自己計算個人所焊接成車架量，等到要全部核對時，才由證人黃炯超全部彙整數量核對公司換算每人之工作薪資。上訴人合騏公司既主張承攬，為何不將承攬公司及請款發票直接匯入承攬公司或其指定人之帳戶內，且無權利將承攬人之工作薪資報為該公司每年員工薪資扣繳項目中，而以之向國稅局報稅。又上訴人合騏公司主張按勞基法上論件計酬方式跟勞動契約不同，又何請領工資要支付申請單一事，對於支付申請單上所寫之資料並非他們五人所提出申請及所寫資料，而是該公司自己所規定之流程。再由公司承辦人根據和證人黃炯超全部彙整數量核對公司所使用車架數量無誤後，才換算至每人之工作薪資在加以提撥至其個人郵局戶頭，再查看帳戶有無錯誤。上訴人庚○○主張該方式是公司所允許的，不然沒有員工提供帳戶給公司，公司如何將員工薪資匯入。
（三）上訴人合騏公司主張對於上訴人庚○○並無指揮監督關係一事，按「承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。」，民法第490條有明文規定。因此上訴人庚○○所焊接使用之材料（如鋼管、其他焊接小零件、模型器具及公司所焊接之電力等）及工作場所都是由公司自己提供，只有簡單的消耗品（如手套、護目鏡等）才由上訴人庚○○準備。上訴人庚○○當然是配合公司指揮監督關係，因為上訴人庚○○所焊接車架的數量是根據公司所要的數量加以焊接，難道焊接車架是上訴人庚○○所願意，只是為了養家活口必須配合公司生產進度進行，不然公司辯稱是承攬又沒有承攬契約證據要向何人領薪資，如在公司工作過程中所焊接車架有問題和瑕疵，及車架在行駛過程中有問題，難道公司不會向承攬公司求償損失及根據雙方所定之契約執行公司損害賠償和法律上問題，所以當然是受公司之指揮工作和工作品質上的監督。而上訴人合騏公司又主張兩造間並沒有指揮監督關係，茲下列幾點說明之:(1) 上訴人合騏公司說上訴人庚○○不是按月領固定薪水及請款一事，在前述已明確述說之，且完全依照勞動基準法第2條所規定之以計件論酬及何謂勞工之資格和其他相關規定辦理。(2)根據判決書內證人 (張淑美)部份結證稱: 上訴人庚○○上班時間不需要打卡，他們有時凌晨就來公司焊接了，我們會告訴他們所要焊接的數量。證實上訴人庚○○有凌晨3、4點去工作至下午6、7點才下班。因為超時工作所以公司才不讓他們上下班打卡，且依規定雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形，並沒有強制規定員工一定要打卡上班，也沒有規定上下班時間【違反勞動基準法上第30條規定】，且證人黃炯超、張乃弘、蔡振宗也說當初有上班打卡，而是公司要他們做件，才在公司允許下沒有打卡。反觀公司主張沒有拘束上訴人庚○○之能力，那麼當初就可以請他們離職及違反公司法相關規定而解職，為何上訴人庚○○可以在公司工作近25年。(3)上訴人庚○○在任職中有跟公司反應過，但公司說其等是做件的等語，因為任職中明知自己之權利受損，如跟公司強求力爭必招到該公司以任何手法強迫上訴人庚○○離開公司，相對一來造成上訴人庚○○之勞保退休金及勞工退休金受影響，所以只有等到向公司辦理退休時才提出權利受損這部份請求，且該公司明知每個員工都有年終獎金而硬是說成做件的沒有此權利。所以請該公司按事業單位於營業年度終了結算，如有盈餘，除繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金外，對於全年工作並無過失之勞工，應給予獎金或分配紅利。勞動基準法第29條定有明文。(4)上訴人合騏公司主張對於上訴人庚○○並無調動工作之權利，也沒有無故減薪的權利一事，上訴人庚○○認為公司當然有調動員工工作之權利，不然的話就可以依勞動相關法規請其員工離職或解職，至於薪資當然也不可以無因無故減薪，但因最低薪資有受國家相關法令保護，且投保薪資也有所管理，但該公司卻沒有最低薪資保障，且也可以因公司訂單短少而請求論件計酬不用到公司工作，而上訴人庚○○也只有配合公司之政策，所以薪資才不一定，這也是變相減薪。
（四）上訴人合騏公司對於上訴人庚○○當然有指揮監督之關係，因有指揮工作數量及監督上訴人庚○○所焊接車架之品質，並且上訴人庚○○依照證據原則及相關規定辦理。上訴人庚○○從69年8月26日至88年月間在合騏公司做月薪，公司大約在88年間有說要『做月的』，1個月要給4萬元，因為談不成，打卡只有打幾天，後來又改為做件的，做件的每月平均約4萬多元，有領過3萬多到5萬多元的都有，直到94年7月19日至該公司辦理退休時，該公司稱上訴人庚○○與該公司是承攬關係，且在該公司寄保25年之久，所以不是該公司員工，並且從69年8月26日至94年7 月19日服務於合騏公司中間剛好有斷保3個月之久 (89年1月至3月間)，當時上訴人庚○○只有52歲，所以（公司年資有中斷）不符合申請退休金條件，且上訴人庚○○都在合騏公司工作，並且在89年1月間斷保期間也沒有資遣上訴人庚○○ (麻煩提出資遣證明及資遣金)，而上訴人庚○○有扣繳憑單 (所得所屬年月自89年1月至89年12月)、郵局薪資入款明細、保險對象投保歷史資料可以證明確實有在公司服務，沒有年資中斷之問題存在。針對合騏公司辯稱在該公司寄保25年之久及斷保之事，足見合騏公司手法惡劣，試圖不讓員工請領退休金，也表示該公司（為保險人）違反勞工保險條例第24條規定給人寄保，為何公司還幫上訴人庚○○請領勞保退休金。如該公司一再不承認，上訴人庚○○將向勞工保險局提出檢舉該公司違法寄保25年，而詐領勞保退休金及無故斷保3個月之久和普通傷害請領勞保給付，請求調查後，如有不法，將對該公司提出詐領保險之嫌來追訴上訴人庚○○之權利。
（五）證人謝 (總經理)輝隆先生作證時說上訴人庚○○乃承攬該公司機車車架焊接業務，可是上訴人庚○○從93年6月26日車禍受傷後就沒有去公司上班至94年7月19日，既是承攬該公司機車車架焊接業務之人為何期間沒有個人盈餘及所得，反觀證人黃炯超、己○○、陳世明、張乃弘等人於93年7月至94年3月底還有合騏公司之薪資，難道是承攬該公司之人可以將近半年沒有去提報相關工作之資料及請款發票和發放薪資，而其手下之員工竟然可以不經老闆之手就可以領到薪資。合騏公司貴為上櫃公司，竟然公司之制度可以完全不依照國家所規定保護勞工權利和義務之勞工保險條例及勞動基準法來辦理，且對於該公司所承攬給其他公司或人員沒有訂定有關契約及約定工作時間及工作項目、規格、金額、品質及相關違約賠償問題及法律上問題，難道這是一家貴為上櫃公司所應該有之常識及制度嗎? 且對於訴訟程序竟然不提相關之證物及證據，而是提一些單方面所編造出來之人情義理來博得法官之同情，此種手法非常惡劣，完全沒有考慮到勞工從年輕就為公司打拚至年老，竟然為退休金來提起訴訟。
（六）證人丙○○小姐作證時，說明上訴人庚○○與合騏公司是承攬關係，而所報之個人綜合所得稅完全依照所得稅法第14條九大類規定辦理，但上訴人庚○○主張該件如是承攬關係，應該要向國稅局申報營利事業所得稅（上訴人庚○○必須要個人公司或相關行號才可以報），而不是報在個人綜合所得內。要是公司主張是根據所得稅法第14條九大類規定辦理的話（最新改為第14條十大類），勉強只能歸納在第二類執行業務所得，但是第二類並不是用在職工薪資及提供勞務者之所得類，且在各類所得扣繳暨扣繳憑單上之格式代號及所得類別不同，如是第二類的話就是9A業務，而上訴人庚○○之各類所得扣繳暨扣繳憑單上之格式代號及所得類別是50薪資，所以是第三類所得，為了證據之證明力，第一審法官已經行文財政部臺灣省南區國稅局嘉義縣分局調閱相關資料。（94年12月1日南區國稅嘉縣三字第0940023385號函暨函附合騏公司93年1月至94年7月營業人銷售額與稅額申報書建檔資料及93年度員工薪資所得資料），並且上訴人庚○○也在95年11月21日向法官請求調查證據。另證人乙○○小姐作證時，所主張之請休假、打卡、年終獎金及每月所領之薪資不一定之事等節，上訴人庚○○已經於95年8月28日在民事上訴答辯書狀上提出說明及答辯。另證人蔡雯錤小姐作證時，主張上訴人庚○○不是該公司福利委員會一員及沒有扣福利金及享受福利等事而主張上訴人庚○○不是公司員工，上訴人庚○○主張本來應該要享有之福利（三大節日及生日和結婚），因公司自己沒有給上訴人庚○○扣職工福利金，以此認為不是公司員工而作為攻擊之項目，並且公司就不用提撥福利金，所以公司不扣職工福利金是公司剝削員工福利，並且涉及觸犯違反職工福利金條例第2條及第11條之規定。(該職工福利金條例規定只要公司有成立福利委員會，就必須根據現有在公司工作之員工數目提撥福利金讓員工享有福利，並且公司強制扣員工薪資百分之0.5作為福利金)。
合騏公司於95年12月11日出庭時又主張該公司與上訴人庚○○在71年間就承攬公司業務，上訴人庚○○在95 年8月28日及10月16日在民事上訴答辯書狀上提出說明及答辯和請求該公司提出證據，但公司一再不提證據和內容來說明上訴人庚○○所提之主張。並且現今社會公司行號那有承攬不用簽定承攬契約，以其所承攬契約期間及相關規定來約束雙方達成工作約定內容（合騏公司所述承攬期間自71年至94年3月間，約24年之久，甚離譜且不合常理），且契約必須兩方都承認及簽定才可以認定該（承攬）契約成立，但上訴人庚○○兼證人在法庭上就主張沒有跟公司簽定任何契約及沒有承攬公司業務。
（七）上訴人合騏公司又主張公司有跟上訴人庚○○及同組人員（含證人己○○）等人扣各類所得扣繳所得稅百分之6，反觀是否該公司間接承認其所報之各類所得扣繳暨免扣繳憑單是正確的，如是正確的，那麼扣繳憑單之格式代號及所得類別就50薪資足以確定是公司員工，另外上訴人庚○○主張各類所得扣繳所得稅百分之6是正確的，因為公司將所扣百分之6與員工在報所得稅上之已扣繳稅額一樣，這也就是早一點扣繳，使員工在申報所得稅繳款時可扣抵，如是承攬或報發票營業稅扣繳稅額應該不是扣百分之6。上訴人合騏公司目前企業經營管理之方式確實有委外發包之情形 (如：佶陞公司)，但是個人承攬或是委外發包必須跟公司訂定相關契約及約定工作時間及工作項目、規格、金額、品質及相關違約賠償問題。對於上訴人合騏公司主張是承攬關係，上訴人庚○○主張該上訴人合騏公司應提供由何人 (委託書)代表跟公司打契約及何年何月跟公司承攬，煩請上訴人合騏公司出示有關契約證據及該公司請款發票名目和承攬公司之名稱，而不要口說無憑，無法讓社會大眾所信服。並且承攬為何可以將承攬人之所得納入該公司每年員工薪資扣繳項目中，而報至國稅局報稅，這是違法逃稅。至於上訴人庚○○在工作管理當然受公司之指揮監督關係，不用請假是公司不給請假卡，因為上訴人庚○○超時工作所以公司才不讓他們上下班打卡，且依規定雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形，並沒有強制規定員工一定要打卡上班，也沒有規定上下班時間【違反勞動基準法上第30條規定】。沒有加班費是論件計酬何來加班費，年終獎金是上訴人庚○○要請求之項目。
（八）上訴人庚○○於93年6月26日因車禍造成小腿開刀治療，本來必須依照勞工請假規則第4條及第5條之規定辦理，因為公司請假卡沒有給上訴人庚○○所以無法依規定請假，而該公司也知道這件事，因為有幫上訴人庚○○向勞保局申請普通事故保險給付。至於公司沒有給付員工因事故而停工之工資，乃係因上訴人庚○○是例假日自行發生交通事故，且該公司本來就沒有最低薪資保障，更何況是論件計酬如何去算工資。對於上訴人庚○○車禍受傷一事，並不是上訴人合騏公司主張之94年7月19日受傷而是在93年6月26日受傷，且在94年7月15日才收到上訴人庚○○受傷寄保一年在合騏公司一案，因為上訴人庚○○依照勞工請假規則第4條及第5條之規定辦理，但公司請假卡沒有給上訴人庚○○，所以無法依規定請假，且依勞工請假規則第4條第3項規定只能1年，因為已超過法定之1年，所以就依公司來函辦理退休，且上訴人庚○○小腿受傷後也沒辦法從事勞動之工作，檢附診斷證明書影本3張、身心障礙手冊影本1份可證。
（九）法院提出上訴人庚○○應該對於特別休假負有舉證之責，且根據判決書內證人張淑美結證稱: 上訴人庚○○上班時間不需要打卡，他們有時凌晨就來公司焊接了，我們會告訴他們所要焊接的數量。所以上訴人庚○○是根據上訴人合騏公司所提供之焊接的數量加以焊接等語，而上訴人合騏公司却主張生產線並無凌晨加班生產之情形，且上訴人合騏公司所屬員工上自董事長，下至新進基層員工，上下班均需打卡，請假需事先經分層負責主管批准，上訴人庚○○非屬勞工，是其工作時間、請假、獎懲等有關人格從屬性事宜，均不受上訴人合騏公司拘束等情，兩方面證詞確實有所出入。更證實上訴人庚○○有凌晨3、4點去工作至下午6、7點才下班。因為超時工作所以公司才不讓他們上下班打卡【違反勞動基準法上第30條規定】，且證人也說當初有上班打卡，而是公司要他們做件，才在公司允許下沒有打卡。反觀公司主張沒有拘束上訴人庚○○之能力，那麼當初就可以請他們離職及違規公司法相關規定而解職，為何上訴人庚○○可以在公司工作近25年。上訴人合騏公司沒有給請假卡是怕上訴人庚○○依勞動基準法上第
38 條及39條規定特別休假之規定給予薪資，且沒有給請假卡如何跟公司請假，難道該公司貴為上櫃公司竟然可以公然違規勞動基準法上之規定，豈不是叫其他上市、櫃公司可以跟著那樣做。況且該公司以任何違法之事證（譬如：不給最低薪資、寄保、不給請假卡、不依規定要求員工打卡及報給國稅局之報稅名目等），這就表示該公司公然在挑戰法律，所以上訴人庚○○已經負舉證之責，煩請法院就其該公司違法之事證加以查證就可以知道事情之原委。所以上訴人庚○○主張上訴人合騏公司應給付其370日之特別休假日之工資計472,675元乙節應予准許。
（十）法院引用行政院勞工委員會89年臺勞資三字第002684號函作為年終獎金依據，上訴人庚○○認為與證人黃炯超證稱：其沒有領年終獎金，只有3千至5千元的紅包，其本來是「做件」的，大約在88年間有說要『做月的』，一個月要給4萬元，因為談不成，打卡只有打幾天，後來又改為做件的，做件的每月平均約4萬多元，有領過3萬多到5萬多元的都有。上訴人合騏公司每年年終有公告獎懲及年終獎金的月數 (1個半月)，其有看過內容，其等的名字都沒有在裡面，其等有人跟公司反應過，但公司說其等是做件的等語，因為同樣是員工為何沒有依照行政院金融監督管理委員會證券期貨局所規定之上櫃公司必需公告每年年終獎金發放，而是只有3千至5千元的紅包，所以上訴人庚○○認為有跟公司表示異議且年終獎金與紅包是兩碼事，因為兩者相差太多，且該公司明知有這一回事而故意不依規定發放，所以並不是達成默示之合義。上訴人庚○○在任職中有跟公司反應過，但公司說其等是做件的等語相等，因為任職中明知自己之權利受損，如跟公司強求力爭必招到該公司以任何手法強迫上訴人庚○○離開公司，相對一來造成上訴人庚○○之勞保退休金及勞工退休金受影響，所以只有等到向上訴人合騏公司辦理退休時才提出權利受損這部份請求，且該公司明知每個員工都有年終獎金而硬是說成做件的沒有此權利。所以請其該公司按事業單位於營業年度終了結算，如有盈餘，除繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金外，對於全年工作並無過失之勞工，應給予獎金或分配紅利。勞動基準法第29條定有明文。對於年終獎金之請求只有5年，且每年只有請領年終獎金的月數(1 個月)，與該公司公告年終獎金的月數 (1個半月)還有差別，因為上訴人合騏公司沒有公告資料，所以上訴人庚○○只有從該公司員工所說而得知約有超過1個月以上。至於證人所說之88年開始做件，且上訴人庚○○也從69年間做月薪，至88年才開始做件，直到93年6月受傷，將近工作25年之久，每年年終都沒有給年終獎金。所以上訴人庚○○請求上訴人合騏公司應給付88年至93年之年終獎金191,626元，應予准許。
三、證據：除援用原審提出者外，並提出勞工保險局核定匯款通知書5張、診斷證明書3張、勞保及健保投保資料2張、勞工保險老年給付申請書、薪資證明單、郵局交易明細歷史資料、89及93年度薪資扣繳憑單、勞資協調會議紀錄、嘉義縣政府依職權函請嘉義地方法院檢察署偵辦公文、勞工保險退保申報表、身心障礙手冊、及被上訴人即被告公司所提之支付申請單、焊接名細等各1份為證，及聲請傳訊證人己○○。
乙、被上訴人即上訴人合騏公司方面：
一、聲明：
（一）上訴聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人合騏公司部份廢棄。㈡上開廢棄部份，被上訴人庚○○在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人庚○○負擔。
（二）答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人庚○○負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
（一）上訴人庚○○主張兩造間成立勞動契約，自應負舉證責任，惟迄今尚未舉證以實其說。按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第277條定有明文。兩造間如果具有勞動契約關係，上訴人一定須依勞工保險法相關之規定，為上訴人庚○○投保勞工保險，但上訴人庚○○與上訴人合騏公司間有投保勞工保險之事實，不一定就會成立勞動契約關係，蓋有時候會有寄保之情形發生，而且寄保之情形，目前亦相當普遍。是以，上訴人庚○○以有投保勞工保險之事實，主張兩造間具有勞動契約關係，就舉證責任而言，尚有不足。又承攬與論件計酬之勞動契約尚有區別，第一審判決誤將承攬認為論件計酬之勞動契約。按勞基法第2條第3款於定義「工資」時，提及「計件」二字，是以，我國勞基法承認「按件計酬」之勞動契約。但勞基法上之「按件計酬」，只是工資之計算方式不同而已，其所具有「勞動契約」的性質和一般勞動契約相同，仍應受上訴人公司之工作管理規則拘束。準此，上訴人庚○○主張成立勞基法上之「按件計酬」契約，自應就勞動契約之成立要件負舉證責任。
（二）有關出勤作業: 上訴人公司員工上班除須打卡（考勤表，又稱出勤表。正常上班時間：8：00～12：00、13：00～
17：30，打卡是月底計算新資之依據，上訴人庚○○係承攬外包，非上訴人公司員工，不用打卡自行調整工作時間，不受上訴人公司之規範）（提出員工洪金良、陳艷聰、邱國珍考勤卡）外，另上訴人公司從董事長、總經理至一般員工均有請假卡，由其上級主管分層核閱（提出附件二：上訴人公司總經理壬○○、副總經理甲○○、董事長丁○○、財務課長丙○○之請假卡）。又員工受傷或因病無法上班時，傷病住院期間，病假30日內，工資折半發給，傷病住院第四天起向勞保申請投保薪資1/2（補薪資差額），若請假超過規定時間均須辦理留職停薪，提出簽呈由上級主管逐級核閱（提出員工翁宗隆、吳坤聰留職停薪之簽呈）。若未依規定辦理請假，依勞動基準法規定當月連續曠職3天或1個月內曠工達6日者，上訴人公司得不經預告終止契約，而上訴人庚○○因非上訴人公司之員工不用打卡，已如前述，所以其受傷期間1年多，也不必請假，不必辦理留職停薪，另員工因病住院申請勞工保險給付時，在申請書上有一項如果是上訴人公司員工，即在「取得部份薪資」欄打勾，不是上訴人公司員工就在「未取得任何薪資」欄打勾，因上訴人公司於每位員工住院或生病未上班期間（超過病假日數部份）均發放半薪，被上訴人庚○○非公司員工所以在「未取得任何薪資」欄打勾（提出被上訴人庚○○93.7.27、94.5.19勞工保險給付申請書兼給付收據、核定通知書、上訴人公司員工邱楊素棉95.9.
28、翁俊凱95.9.28勞工保險傷病給付申請書暨給付收據）。證人張淑美於第一審供稱：「（被告訴訟代理人問：原告他們請假是否要經過公司同意？）證人答：他們沒有假卡，不需要經過公司核准。」、「（被告訴訟代理人問：公司每年的年終獎金及配股分紅，原告等人能不能領取？）證人答：他們都沒有在我們公司公告裡面，因為他們不是正式員工，他們也沒有公司的員工配股。」、「（被告訴訟代理人問：原告等人跟公司其他部門，有無到其他部門支援？）證人答：從來沒有過。」等語屬實。
（三）有關保險作業: 因上訴人庚○○並非上訴人公司之員工，長期以來上訴人公司為員工加保僱主意外責任險名冊中，均無上訴人庚○○之名字，所以93.6.26庚○○發生車禍意外受傷即未領有僱主意外責任險之理賠，事故責任自行吸收，而上訴人公司員工則每次事故所支付費用收據在二萬元以內者，均可向保險公司申請理賠（提出附件五：上訴人公司僱主意外險名冊）。
（四）薪資發放作業: 上訴人庚○○等五人非上訴人公司之員工，所以其等之酬勞均由採購單位承辦人員張淑美依實際焊接數量結算酬勞金，已據證人張淑美於一審供稱：「我是在採購部，負責採買東西，同時還要負責統計外包的數量，包括原告及今天三位證人工作的數量。」、「原告他們同組的領的薪水不一樣，我每個月會跟證人黃炯超核對數量，證人黃炯超也會跟我講哪個人要領多少錢，至於誰出席幾天，哪個人多做項目由證人黃炯超自行計算，再由公司匯款到每個人的帳戶。」、「（問：請訊問證人，他們上班時間是否需要打卡？）不需要，他們有時凌晨就來公司焊接了，我們會告訴他們所要焊接的數量。」、「請款流程就如剛剛我所講的，我們在89年要求原告等人成立公司。」等語，又被上訴人庚○○所舉證人己○○於第二審供稱：「（問：酬勞何人給你清點結算？）數量我報給公司的人，是張淑美。」、「大家都一起做，就那天數量金額大家平分」等語在卷，其中除該天數量金額是否大家平分有所歧異外，其餘均相同，亦即酬勞是由採購張淑美經手，不是由人事室承辦人員經手，另外，被上訴人庚○○及證人黃炯超、己○○、張乃弘、陳世朋等5人一起工作，證人黃炯超、己○○等人係承攬，而上訴人庚○○卻主張伊為論件計酬的勞動契約，實有悖常情。另上訴人公司員工薪資只有日薪及月薪二種（即固定性），而被上訴人庚○○係承攬外包，所以是以承攬實際作業數量計算酬勞（即變動性，每月均不同），例如：89年1月所領酬勞金為27,260元、89年2月領14,300元、89年3月領42,184元（提出附件六：被上訴人庚○○等人之焊接明細表及計算酬勞金額表、黃炯超（包含庚○○在內）支付申請單（載明費用歸屬部門：外包組）。
（五) 關於考核作業: 上訴人庚○○所舉證人黃炯超於第一審供
稱：「（被告訴訟代理人問：請求訊問證人，公司每年年終有無公告獎懲及年終獎金的月數？）證人答：有。」、「（被告訴訟代理人問：你有無看過內容？）證人答：有看過內容，我們的名字都沒有在裡面。」等語，證人即上訴人公司人事承辦人員乙○○於第二審供稱：「如果是員工要遵守工作規則，要打卡，薪資制度為月薪和日薪，沒有變動性薪資，上訴人庚○○則沒有，不受公司工作規範，當然就沒有考核問題，及升遷年終獎金問題，如果有受到這些規範，符合退休就會提出這些程序來做退休聲請。如果是員工薪資是由人事單位來呈報，要合計上班天數來計算薪資。」等語（提出90年至94年公告）。
（六）關於福利作業: 上訴人公司之員工每人每月基本薪資均扣
0.5％充作職工福利基金，由職工福利委員會管理，上訴人庚○○不是上訴人公司之員工，所以沒有從酬勞中扣0.5％充作福利金，因此有關上訴人庚○○的婚喪喜慶所需之賀禮，不是由職工福利委員會從職工福利金中支應，而是由上訴人公司支應，列為上訴人公司交際費科目中支出，另證人即上訴人公司福利主辦人員辛○○於第二審供稱：「公司福利金有三大節發給，春節、端午節、中秋節、生日禮金500元，本人結婚或是子女結婚也有依照年資發放禮金，上訴人兒子結婚92年5月結婚因為不是員工所以沒有支付這筆禮金，因是屬於廠商部分，公司有發放2000元禮金，是公司包的，不是公司福利會包出去的福利金，同年月有3個員工有支領到福利會的禮金，因為他們是公司員工。」（提出上訴人公司92.5.26（庚○○）現金帳、92.5.27（庚○○）零用金收支明細表、92.5.9（庚○○）支付申請單、上訴人庚○○之兒子戊○○（即庚○○之訴訟代理人結婚喜帖、上訴人公司職工福利委員會支付員工壬○○、陳其盟、林宏益之現金支出傳票、支付申請單、喜帖、92年現金帳、上訴人公司職工福利委員會支付生日禮金、春節禮金、勞動節禮金、端午節禮金、中秋節禮金及領取人員名冊）。
（七）關於退休作業: 上訴人庚○○因非上訴人公司之員工，上訴人庚○○係寄保在上訴人公司，所以於達到符合勞保退休之年資規定時，上訴人公司於94.7.14即行文上訴人庚○○限期於94.7.19前提出勞保老年給付之申請（提出上訴人公司94.7.14（九十四）騏總字第009號函、上訴人庚○○之勞保老年給付申請書暨給付收據）。完全與上訴人公司員工退休及申請勞保老年給付之作業手續不符（詳見上開證人乙○○供詞、第二審95.11.13準備程序筆錄第2頁）。
（八）關於扣所得稅6％: 證人丙○○於第二審供稱：「他是承攬公司的工作，不是公司的員工，我們薪資計算不同，我們是月薪，他們是酬勞金。」、「薪資證明是扣繳所得，綜合所得稅有九大類，有薪資、勞務金、其他所得等，上訴人薪資是所得稅薪資，而非歸入員工的薪資。」、「（問薪資主辦陳小姐，說所得歸入報稅所得有無根據？）綜合所得稅第14條將全部個人所得分為九大類。」依綜合所得稅法第14條第1項第3款規定：「第三類：薪資所得：凡公、教、軍、警、公私事業職工薪資及提供勞務者之所得：一、薪資所得之計算，以在職務上或工作上取得之各種薪資收入為所得額。二、前項薪資包括：薪金、俸給、工資、津貼、歲費、獎金、紅利及各種補助費。但為雇主之目的，執行職務而支領之差旅費、日支費及加班費不超過規定標準者，及依第4條規定免稅之項目，不在此限。」，所謂薪資即包含提供勞務者之所得。另依薪資所得扣繳辦法第6條規定應扣繳稅額百分之6。上訴人庚○○因非上訴人公司之員工，係承攬外包，即屬提供勞務者，其所得依上開綜合所得稅法規定應包含在薪資之概念內，詎上訴人庚○○竟謂其所領之所得係薪資，所以其係上訴人公司之員工等語，並提出扣繳憑單為憑（見上訴人庚○○95.
8.28提出之上訴答辯狀所附證物），而扭曲上開薪資包含提供勞務之所得（按：上訴人庚○○因未籌組公司，無法以公司名義請款）之概念，有誤導之嫌，其實此從上訴人庚○○預扣6％之所得稅觀之，即知其非上訴人公司之員工，否則焉有扣繳所得稅之方式與一般員工不同（提出上訴人庚○○扣所得稅6％之單據、酬勞明細及薪資所得扣繳稅額繳款書、董監事所得稅扣6％之酬勞明細及薪資所得扣繳稅額繳款書、一般員工91年1月薪資表）。
（九）上訴人庚○○如果係上訴人公司之員工，何以不受上訴人公司管理規則之拘束，如果可以不受拘束，上訴人公司如何管理公司。又依台灣之現況，勞工意識高漲，如依上訴人庚○○所稱在上訴人公司受僱如此之久，未享有上訴人公司員工應有之福利（尤其分紅配股，按上訴人公司91年10月29日正式上櫃，上訴人公司員工不論年資、職務，均有配股），怎麼可能未置一詞。綜上所述，此件純屬寄保，上訴人庚○○確非上訴人公司之員工，受人蠱惑，竟利用上訴人公司之同情心及惜情之美德，反咬上訴人公司，亦有違誠信原則。
三、證據：除援用原審提出者外，並提出上訴人公司員工洪金良、陳艷聰、邱國珍之考勤卡影本、上訴人公司總經理壬○○、副總經理甲○○、董事長丁○○、財務課長丙○○之請假卡影本、上訴人公司員工翁宗隆、吳坤聰留職停薪之簽呈影本、上訴人庚○○93.7.27、94.5.19勞工保險給付申請書（兼給付收據）、核定通知書、上訴人公司員工邱楊素棉95.9.28、翁俊凱95.9.28勞工保險（傷病給付）申請書暨給付收據影本、上訴人公司僱主意外險名冊影本、上訴人庚○○等人之焊接明細表及計算酬勞金額表、黃炯超（包含庚○○在內）支付申請單、上訴人公司90年至94年公告影本、上訴人公司92.5.26（庚○○）現金帳、92.5.27（庚○○）零用金收支明細表、92.5.9（庚○○）支付申請單、上訴人庚○○之兒子戊○○（即庚○○之訴訟代理人結婚喜帖、上訴人公司職工福利委員會支付員工壬○○、陳其盟、林宏益之現金支出傳票、支付申請單、喜帖、92年現金帳、上訴人公司職工福利委員會支付生日禮金、春節禮金、勞動節禮金、端午節禮金、中秋節禮金及領取人員名冊影本、上訴人公司函（發文字號：94.7.14（九十四）騏總字第009號）、上訴人庚○○之勞保老年給付申請書暨給付收據影本、上訴人庚○○扣所得稅6％之單據、酬勞明細及薪資所得扣繳稅額繳款書、董監事所得稅扣6％之酬勞明細及薪資所得扣繳稅額繳款書及一般員工91年1月薪資表等各１份為證。
理 由
一、本件上訴人庚○○起訴主張：上訴人庚○○自69年8月26日起任職於上訴人合騏公司，迄94年7月19日止（其中從93年6月27日至94年7月19日因普通傷病停業，也沒有領取公司任何薪資或福利），近25年年資，上訴人庚○○欲向上訴人合騏公司辦理退休，上訴人合騏公司竟拒絕給付退休金，經嘉義縣政府社會局協調無效果。上訴人庚○○欲向上訴人合騏公司請求之項目及金額分別如下：①退休金1,533,000元：
上訴人庚○○之服務年資25年 （依勞動基準法第55條所規定換算），依勞基法規定計算為40個基數，上訴人庚○○月薪為38,325元，故可請求之退休金為1,533,000元（計算式：38325×40=0000000）。②不休假獎金472,675元：上訴人庚○○任職期間從未有特別休假，依上訴人庚○○服務年資計累共有370天特別休假（依勞動基準法第38條所規定換算），上訴人庚○○未休假，上訴人合騏公司應給付不休假獎金計472,675元（計算式：天數部分1-3年，7×3=21天；4-5年，10×2=20天；6-10年，14×4=56天；10年以後各年分別為15天、16天、17天、18天、19天、20天、21天、22天、23天、24天、25天、26天、27天，共計370天，370天×38325/
30 =472675元）。③90年至94年之年終獎金191,626元：上訴人庚○○未領取年終獎金（追溯時效5年），上訴人庚○○主張上訴人合騏公司每年之年終獎金至少應給付上訴人庚○○1個月之薪資，故上訴人合騏公司應給付年終獎金計191,625 元（計算式：5年×38325=191,625）。爰依勞動契約之法律關係，求為判命上訴人合騏公司應給付上訴人庚○○2,197,302元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，依年息百分之5計算之利息之判決等語（原審判決判命上訴人合騏公司應給付上訴人庚○○1,459,879元及自94年9月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；其餘之訴駁回。兩造各就敗訴部分提起上訴）。
二、上訴人合騏公司則以：上訴人合騏公司係從事機車、沙灘車製造組裝，其中車架焊接工作部分外包代工，上訴人庚○○即承攬車架焊接工作，而車架焊接工作需多人共同完成，是上訴人庚○○與訴外人黃炯超、己○○、陳世明、張乃弘、蔡振宗等人共同承攬，又上訴人合騏公司將該工作委外承攬，屬公司成本支出，原應由承攬人提出發票請款，做為營業稅申報以符合上櫃公司內控原則，惟上訴人庚○○與其他共同承攬人，並未成立獨資商號或公司法人，且無工作場所，是雙方協議由上訴人合騏公司按月統計當月承攬數量，承攬人於領款時提供應分配報酬比例，交給上訴人合騏公司承辦人製作支付申請單，上訴人合騏公司再按各承攬人應得報酬以薪資所得給付，用以作為公司成本支出證明，以上有支付申請單可資證明，而此完全肇因於各承攬人不願辦理營利事業登記，無法以發票請款之權宜方法，故要無單憑上訴人公司以薪資所得方法給付報酬，遽認兩造間有勞雇契約存在。
依上訴人合騏公司所提出之支付申請單所附外包組車架焊接明細表所載：上訴人庚○○等人承攬焊接工作，並非每日均有工作可承攬，且渠等工作時間不受上訴人公司限制，亦無須請假，且渠等並未享有如一般上訴人合騏公司員工關於固定薪資、年終獎金、員工分紅配股、雇主補償契約責任保險等權益，參以上訴人合騏公司自90年至94年6月間所領取報酬，最高曾有51,000元、最低10,540元，相差4萬餘元，此有上訴人庚○○領取報酬明細表可稽，是其報酬起落甚大，非屬固定薪資；又設若如上訴人庚○○所主張其於上訴人合騏公司服務近25年，則其未曾享前揭各項其他員工之權益，何以未曾對上訴人合騏公司提出異議或請求？此顯然悖於經驗法則，而無足採。上訴人庚○○不符合最高法院前揭判決意旨所指勞動契約當事人之勞工所述之特性，則上訴人合騏公司主張兩造間非屬勞雇關係，應無不合。上訴人合騏公司除將車架焊接工作交由上訴人庚○○等人承攬外，另有交付台南縣新營市桔陞企業有限公司（下稱桔陞公司）承攬，因上訴人庚○○除消耗品（如手套、護目鏡、絕緣筒等）由其自付外，其餘均由上訴人合騏公司提供，是同樣承攬焊接沙灘車架（代號ATV），上訴人庚○○等人因場地、用電、焊條及焊槍均由上訴人合騏公司提供，是其每部承攬價格160元，而桔陞公司因需負擔所有焊接成本（含工具、人員、場地、用電等）及運費，是其每部單價為270元，足見相同承攬車架焊接工作，上訴人庚○○等因成本支出較少，則其可獲報酬較低，而工作地點、報酬多寡均屬承攬契約內容，基於契約自由原則，當事人間原本即可作不同約定，是斷無單憑工作地點或施作器具由何人提供，作為評斷勞雇或承攬契約之標準，而應審酌雙方當事人真意，綜合加以判斷。上訴人合騏公司主張與上訴人庚○○間為承攬契約另有下列事證可稽：①上訴人庚○○所承攬車架焊接工作通常相同車型所需焊接黏合點均固定，惟有時因產品銷售國法令要求不同，需增加焊接位置，例如有些國家需有獨立車架號碼牌、主腳架須加固定片等情，上訴人合騏公司於車架焊接時，即會要求增加所需部位零件之焊接，斯時上訴人庚○○會要求增加承攬報酬，設若上訴人庚○○受僱於上訴人合騏公司，僅增加小部分焊點，且所用之焊條、用電、焊槍均屬上訴人合騏公司所有，何需另外增加報酬，顯見兩造間並無人格從屬性。②上訴人合騏公司每年度年終獎金、考績獎金及員工分紅配股均會公告於布告欄上，凡屬上訴人合騏公司員工均可清楚知悉個人所能領取數額；又上訴人合騏公司員工均有打卡單、請假卡，而請假卡上亦詳細記載到職日及該年度特休假有若干日，分別用以計算全勤獎金、不休假獎金之依據，設若上訴人庚○○係上訴人合騏公司員工，依其主張任職25年，前開各項員工福利均為公開資訊，上訴人庚○○卻從未主張，迄至領得勞保局所給付退休金後始為請求，顯然啟人疑竇，是上訴人庚○○顯自知其非員工，僅係單純外包承攬人，無法享有前開各項福利，始未曾於任職中請求，殆屬無疑。③上訴人庚○○因長期承攬車架焊接工作，而寄保於上訴人合騏公司，迄至89年1月其投保薪資已達40,100元，上訴人合騏公司原不同意繼續寄保，而將之退保，請其到其他單位加保，經過3個月後，上訴人庚○○前來表示，其投保薪資甚高，如到其他單位加保，無法維持相同投保薪資，將影響其勞保老年給付請領數額（按勞工保險條例第19條第2項規定以退休前3年平均月投保薪資計算），央求上訴人合騏公司同意再讓其繼續寄保，上訴人合騏公司基於其已承攬多年，且公司所在地位處鄉下地方，人情較甚都會地區，同意讓其繼續寄保，而其為求領取高額勞保老年給付，設若上訴人合騏公司當時未念及情誼，今日必可無須進行本件訴訟，是上訴人庚○○中斷投保係因上情，否則上訴人庚○○何以不於投保年資屆滿25年符合請領勞保老年給付前，對上訴人合騏公司主張恣意中斷保險、請求給予員工福利以及給付資遣費等權利，是以上各情均足以證明上訴人庚○○處心積慮，製造其屬勞雇關係之形式資料，以求日後對上訴人合騏公司請求退休給付。上訴人庚○○主張其以上訴人合騏公司為雇主加入勞工保險，認為兩造有勞雇契約存在，上訴人合騏公司予以否認，上訴人庚○○共同承攬車架焊接工作之其他人黃炯超、己○○、陳世明、張乃弘等之勞、健保均非於上訴人合騏公司加保，有共同承攬人領取報酬明細表可稽，然何以唯獨上訴人庚○○在上訴人合騏公司加保，此係因上訴人庚○○要求在上訴人合騏公司寄保，期間雖曾要求另至其他機構加保，惟上訴人庚○○以其投保薪資甚高，無法在其他機構以同額薪資加保，將影響其勞保退休給付等語，一再央求上訴人合騏公司讓其加保至退休為止，上訴人合騏公司因一時念及情誼，勉強同意其寄保，此觀上訴人庚○○曾於94年1月12日因普通傷害請領勞保給付，因其非上訴人合騏公司員工，是在該段期間內，無須請病假，亦未取得任何薪資，此可與上訴人合騏公司員工因普通疾病，請領勞保給付仍得領取薪資之情形，大大不同，有勞保給付申請單可資比對，是上訴人庚○○明知上情，未料其領取勞保退休給付後，竟以此為憑向嘉義縣政府申請勞資調解，並進而提出刑事告訴及本件請求，殊有未合。上訴人庚○○不符合最高法院前揭判決意旨所指勞動契約當事人之勞工所述之特性，則上訴人合騏公司主張兩造間非屬勞雇關係，應無不合。上訴人合騏公司除將車架焊接工作交由上訴人庚○○等人承攬外，另有交付台南縣新營市桔陞企業有限公司（下稱桔陞公司）承攬，因上訴人庚○○除消耗品（如手套、護目鏡、絕緣筒等）由其自付外，其餘均由上訴人合騏公司提供，是同樣承攬焊接沙灘車架（代號ATV），上訴人庚○○等人因場地、用電、焊條及焊槍均由上訴人合騏公司提供，是其每部承攬價格160元，而桔陞公司因需負擔所有焊接成本（含工具、人員、場地、用電等）及運費，是其每部單價為270元，足見相同承攬車架焊接工作，上訴人庚○○等因成本支出較少，則其可獲報酬較低，而工作地點、報酬多寡均屬承攬契約內容，基於契約自由原則，當事人間原本即可作不同約定，是斷無單憑工作地點或施作器具由何人提供，作為評斷勞雇或承攬契約之標準，而應審酌雙方當事人真意，綜合加以判斷等語，資為抗辯。
三、上訴人庚○○主張其自69年8月26日至94年7月19日止，均在上訴人合騏公司的廠房內工作，上訴人合騏公司是上訴人庚○○勞保的投保單位。上訴人庚○○從69年8月26日至88年月間在合騏公司做月薪，為一般員工，後來改為論件計酬，上訴人庚○○所得向上訴人合騏公司請領之款項須透過每月結算，由上訴人庚○○同組的工人向公司陳報工作數量，以憑計算得請領的款項，所獲得報酬較其他承攬廠商為低。上訴人合騏公司將上訴人庚○○得請領的款項以匯款的方式，匯入上訴人庚○○帳戶。工作所使用之原料或材料除消耗品外，其餘均由上訴人合騏公司提供，且上訴人庚○○上班期間無須打卡，請假亦不必向上訴人合騏公司報備，且不須經上訴人合騏公司許可。上訴人庚○○自93年6月27日至94年7月19日因普通傷病停業，也沒有領取公司任何薪資或福利，上訴人庚○○於93年1至6月向上訴人合騏公司領取之金額為226,947元。嗣上訴人庚○○向上訴人合騏公司請求退休金及不休假獎金均遭拒絕等情（見原審卷第5、111、112、160、161頁），為上訴人合騏公司所不爭執，並經證人黃炯超、陳世朋、張乃弘均證稱：其等上班不用打卡、請假跟同組的講就可以等語（見原審卷第128、132、133頁），復有勞保投保資料、勞工保險勞年給付申請書、89年薪資扣繳憑單及薪資證明單各1份在卷足稽（見原審卷第8、9、11、12頁），堪信為實。上訴人庚○○另主張上訴人合騏公司對於上訴人庚○○當然有指揮監督之關係，因有指揮工作數量及監督上訴人庚○○所焊接車架之品質，且兩造間有論件計酬及勞雇契約之事實，有勞保及健保投保資料、勞工保險老年給付申請書、薪資證明單、郵局交易明細歷史資料、89及93年度薪資扣繳憑單、勞工保險退保申報表等物證可以證明上訴人庚○○確實為其公司員工，非如上訴人合騏公司主張是委外發包而否認兩造間有勞雇契約。上訴人庚○○從69年8月26日至88年月間在合騏公司做月薪，公司大約在88年間有說要『做月的』，1個月要給4萬元，因為談不成，打卡只有打幾天，後來又改為做件的，做件的每月平均約4萬多元，有領過3萬多到5萬多元的都有，直到94年7月19日至該公司辦理退休時，該公司稱上訴人庚○○與該公司是承攬關係，且在該公司寄保25年之久，所以不是該公司員工，並且從69年8月26日至94年7月19日服務於合騏公司中間剛好有斷保3 個月之久 (89年1月至3月間)，當時上訴人庚○○只有52歲，所以（公司年資有中斷）不符合申請退休金條件，且上訴人庚○○都在合騏工業股份有限公司工作，並且在89年1月間斷保期間也沒有資遣上訴人庚○○，而上訴人庚○○有扣繳憑單 (所得所屬年月自89年1月至89年12月)、郵局薪資入款明細、保險對象投保歷史資料可以證明確實有在公司服務，沒有年資中斷之問題存在。上訴人庚○○自93年6月27日至94年7月19日因普通傷病停業，也沒有領取公司任何薪資或福利，近25年年資，上訴人庚○○欲向上訴人合騏公司辦理退休，上訴人合騏公司竟拒絕給付退休金，經嘉義縣政府社會局協調無效果。上訴人庚○○自得依法向上訴人合騏公司請求上開項目及金額等語，惟為上訴人合騏公司所否認，並以前情詞置辯。是本件所應審究者厥為：㈠兩造間是承攬或勞動契約？上訴人庚○○是否得依勞動基準法第53條第1款規定，主張退休？其特別休假日數為多少？㈡上訴人庚○○工資（含每日平均工資、平日每小時工資、月薪資總額）為何？㈢上訴人庚○○得向上訴人合騏公司請求之項目及數額各為何？經查：
（一）按所謂勞工，依勞動基準法第2條第1、3款規定意旨，應指受雇主僱用從事工作，獲致如薪金、計時或計件之經常性給與（包括現金或實物）之工資者而言。又勞動契約當事人之勞工，通常具有下列特徵：①人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。②親自履行，不得使用代理人。③經濟上從屬性，即受雇人非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人勞動。④納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立。經查：上訴人庚○○在上訴人合騏公司工廠裡從事焊接機車工作近25年，工作所使用之原料或材料除消耗品外，其餘均由上訴人合騏公司提供，且上訴人庚○○自69年8月26日起即在上訴人合騏公司投保勞工保險，由上訴人合騏公司依法負擔部分之勞工保險，而上訴人合騏公司於94年7月19日替上訴人庚○○申請老年給付等情，已如上所述，為兩造所不爭執，參以上訴人合騏公司93年度申報員工薪資所得時，亦將上訴人合騏公司支付予上訴人庚○○之金錢，申報為員工薪資，有財政部臺灣省南區國稅局嘉義縣分局94年12月1日南區國稅嘉縣三字第0000000000函暨函附上訴人合騏公司93年1月至94年7月營業人銷售額與稅額申報書建檔資料及93年度員工薪資所得資料在卷可稽（見原審卷第35至70頁）。及證人即上訴人合騏公司採購部員工張淑美於原審結證稱：上訴人庚○○上班時間不需要打卡，他們有時凌晨就來公司焊接了，我們會告訴他們所要焊接的數量。如果公司訂單比較少，會提早告訴他們，那幾天就不用來，如果他們增加焊接的部分，上訴人庚○○等人會要求增加費用，但是站在公司採購的立場會希望他們不要加價，大部分公司沒同意，有一次有加主腳架的部分，每台多10元等語（見原審卷第135至136頁），另證人即上訴公司總經理壬○○於本院證稱: 上訴人庚○○在公司廠房內承攬焊接工作，所以不對外採購，都由公司自行處理等語（見本院卷第58頁），足見上訴人庚○○及其他一同工作之人，乃係配合上訴人合騏公司生產或採購各部位零件，將之焊接成為成品，是其等實係在工作內容、進度以及數量上完全配合上訴人合騏公司，就此觀之，上訴人庚○○所為工作屬於雇方即上訴人合騏公司生產組織體系之一環，上訴人合騏公司辯稱上訴人庚○○未納入上訴人合騏公司生產組織體系等語，應非可採。至上訴人合騏公司辯稱上訴人庚○○與其他共同承攬人，因未成立獨資商號或公司法人，且無工作場所，是雙方協議由上訴人合騏公司按月統計當月承攬數量等語，惟查，證人即上訴公司總經理壬○○於本院雖證稱：上訴人庚○○所要求承攬價格收入比較高，所以當時同意部要求資遣費等語（見本院卷第56頁），然未能舉證證明該承攬價格收入高到多少，且上訴人公司自承上訴人庚○○承攬報酬較其他承攬廠商為低，二者所言已有扞格，難合情理，不得遽信。何況上訴人庚○○從69年8月26日至88年月間在合騏公司任一般員工，年資近20年，其資遣費數十餘萬元非少，衡情應無自動放棄不領之可能。且設若上訴人合騏公司未欲將上訴人庚○○及其他一同工作之人納入生產組織體系之內，儘可在知悉上訴人庚○○無法成立商號或公司法人後立即尋求其他合作之承攬廠商，上訴人合騏公司此部分之辯詞，顯與社會常情不符，要難採信。上訴人合騏公司另辯稱: 上訴人合騏公司在車架焊接時，要求增加所需部位零件之焊接，上訴人庚○○會要求增加承攬報酬，因此兩造非屬勞動契約等語，惟查，上訴人庚○○既係按件計酬，然通常按件計酬者本即視完成每件工作之難易分別計算該件報酬，是上訴人合騏公司以上訴人庚○○得要求增加報酬來證明系爭契約非勞動契約等語，自非可採。從而，上訴人庚○○每月既固定自上訴人合騏公司領取一定金額，此一定之金額雖須先由上訴人庚○○或其他一同工作之人向上訴人合騏公司申請後始得向上訴人合騏公司領取平分，雖據證人己○○到庭證實（見本院卷第129頁），然該領取之金錢實係因工作所獲之經常性給與，而證人己○○又證稱：當時我沒有想到要公司給我打卡之問題，我沒有請假單，但我有口頭向余姓課長請假等語（見本院卷第129頁）。稽上，上訴人庚○○係為上訴人合騏公司而勞動，就指揮監督及管理而言，上訴人合騏公司雖在打卡、請假或其他考核方面不對上訴人庚○○加以管制，然從上訴人庚○○之工作均須配合上訴人合騏公司之角度觀之，兩造間之契約仍有某程度之從屬性存在，且復將上訴人庚○○所為工作屬於雇方即上訴人合騏公司生產組織體系之一環等情併予審酌，兩造間所訂立之契約仍有部分從屬性存在，自屬勞動契約。雖證人即上訴人公司薪資主辦人員丙○○到庭證稱：上訴人庚○○係按件計酬，領月薪，他是承攬公司的工作等語（見本院卷第105頁），另證人即上訴人公司人事主辦人員乙○○到庭證稱：上訴人庚○○不受公司的工作規範，沒有考核、升遷、年終獎金問題，是合計上班天數來計算薪資等語（見本院卷第106頁），另證人即上訴人公司福利主辦人員辛○○到庭證稱：上訴人庚○○的兒子於92年5月結婚，因為庚○○不是員工所以沒有支付這筆禮金，因屬廠商部分，由公司支付2千元禮金等語（見同上頁），均屬附合上訴人公司主張承攬之說，難免偏頗自己公司，未可遽採。況是否按件計酬、是否合計上班天數來計算薪資、是否支付結婚禮金，均非為認定是否為勞動契約之要件。
（二）次按勞工有左列情形之一者，得自請退休：一工作15年以上年滿55歲者；勞動基準法第53條第1款亦定有明文。經查，上訴人庚○○為00年0月0日生，迄至94年7月19日，業已年滿57歲，有其戶籍謄本在卷可稽（見原審卷第23至25頁），而其自69年8月26日起，在上訴人合騏公司工作業至少已超過15年，因此，上訴人庚○○自得自請退休，是上訴人庚○○請求上訴人合騏公司應給付退休金自屬有據。
（三）按勞基法第84條之2規定，勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第17條及第55條規定計算。次按工人工作25年以上者，應准其自願退休。工人退休金之給與，如依第5條規定自願退休之工人，工作年資滿15年者，應由工廠給與30個基數之退休金，其賸餘年資滿半年者以1年計算，未滿半年者不計，又退休金基數之計算如按月支薪者，以核准退休前3個月平均工資所得為準，臺灣省工廠工人退休規則第6條第1項第1款、第9條第1款、第10條第1項第1款分別定有明文。又勞工工作15年以上年滿55歲或工作25年以上者，得自請退休，又勞工退休金之給與標準按其工作年資，每滿1年給與兩個基數，但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限，未滿半年者以半年計，滿半年者以1年計，前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資，至所謂工資乃指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之；勞動基準法第2條第3款定有明文。所謂「經常性給與」，只要符合非屬勞動基準法施行細則第10條所定各款之給與，其餘之經常性給與均應計入工資內。依上訴人公司所提被上訴人所謂平均每月工資，謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除該期間之總日數再乘以30日所得之金額，勞基法第53條、第54條第1項第1款、第55條第1項第1款、第2項、第2條第4款亦分別有明文規定。再按「勞工因普通傷病假超過30日或因留職停薪致無法獲領工資期間，因該段期間勞工業經雇主同意不需提供勞務，雇主依法亦得不給付工資，該段期間不屬工作期間，應不列入計算平均工資。」、『有關勞工「留職停薪」期間，於計算退休金之工作年資時，應否扣除，查現行法令並無規定，惟基於衡平原則，除勞資雙方另有約定外，似宜扣除』，行政院勞工委員會分別著有74年台內勞字第357224號及85年台勞動三字第116217號函示可資參照。經查，本件上訴人合騏公司其營業項目包括其他運輸工具及其零件製造業，有上訴人庚○○提出之上訴人合騏公司營利事業登記抄本在卷可憑（見原審卷第27頁）。上訴人庚○○負責焊接機車之工作，自屬工廠法及台灣省工廠工人退休規則所之工人，應依首揭規定，分別依台灣省工廠工人退休規則及勞動基準法計算其退休金。上訴人庚○○自69年8月26日起，至73年8月1日勞基法施行前，工作年資為3年1 1月又6日，應為8個基數，其退休前3個月平均工資應為37,525元〔即(35360+39295+37920)/3=37525，上述數據係上訴人合騏公司提出，為上訴人庚○○所不爭執〕，而自73年8月1日勞基法施行之日起至94年7月30日自請退休之日止，工作年資原有20年11月又19日，然經扣除93年6月27日至94年7 月19日因普通傷病停業，上訴人庚○○之工作年資則為19年10月又27日，應為31個基數。因此，上訴人庚○○依勞動基準法計算退休前平均工資為37,409元〔即（000000/（31+29+31+30+31+30）×30=37409，不足一元部分四捨五入〕，則上訴人庚○○依法得請求之退休金為1,459,879元〔即 (37525×8)+(37409×31)=0000000〕，上訴人庚○○在此金額範圍內之請求，應予准許。
（四）按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一年以上三年未滿者七日。三年以上五年未滿者十日。五年以上十年未滿者十四日。十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止；本法第38條之特別休假，依左列規定： 計算特別休假之工作年資，應依第五條之規定。特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。勞動基準法第38條、勞動基準法施行細則第24條分別定有明文。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條亦定有明文；請求履行債務之訴，除上訴人合騏公司自認上訴人庚○○所主張債權發生原因之事實外，應先由上訴人庚○○就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，上訴人合騏公司於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年度台上字第377號判例可資參照）。
又勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（此有行政院勞工委員會79年9月15日七九台勞動二字第21827號函釋、同會82年8月27日台八十二勞動二字第44064號函釋及同會89年9月14日台八十九勞動二字第0028787號函釋可供參照），是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主非必發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定，則勞工請求給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負舉證之責（最高法院90年度台上字第1017號判決參照）。查，本件上訴人庚○○主張其特別休假日共有370日，其均未予休假，上訴人合騏公司自應給付上訴人庚○○不休假獎金等語，而上訴人庚○○工作期間並不須打卡，請假不須徵得上訴人合騏公司同意等情，業經認定如上，因此依據上訴人庚○○工作之情形，得否主張不休假獎金已非無疑，即使認定上訴人庚○○仍可主張不休假獎金，然上訴人庚○○未能舉證證明其在上訴人合騏公司工作期間完全未於特別休假日休假以及未休特別假係可歸責於雇主即本件上訴人合騏公司之原因，從而，上訴人庚○○主張上訴人合騏公司應給付其370日之不休假獎金（即特別休假日之工資）計472,675元乙節，顯屬無據，不應准許。
（五）按事業單位於營業年度終了結算，如有盈餘，除繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金外，對於全年工作並無過失之勞工，應給予獎金或分配紅利。勞動基準法第29條定有明文。惟至於年終獎金之發放標準及方式，該法並無強制規範，宜由勞雇雙方協商之。此外，事業單位發放年終獎金所衍生之爭議究屬權利或調整事項爭議一節，應就事實予以認定，即不論年終獎金之性質為紅利、我國民間習俗之年終獎金或屬事業單位內之績效獎金，如勞資雙方因年終獎金之發放額度發生爭議時（非發與不發之問題），應就勞資雙方有無事先就發放額度予以約定而加以判斷（行政院勞工委員會89年臺勞資三字第0002684號函參照）。經查，本件上訴人庚○○於93年6月27日至94年7月19日因普通傷病停業等情，業據上訴人庚○○自陳在卷，因此，上訴人庚○○並未於93年度全年工作，是上訴人庚○○不符合勞動基準法第29條所定全年工作之要件，則其請求上訴人合騏公司給付94年度之年終獎金部分即屬無據。次查，上訴人庚○○工作期間並不須打卡，請假不須徵得上訴人合騏公司同意等情，業經認定如上，又證人即與上訴人庚○○一同工作之人黃炯超證稱：其沒有領年終獎金，只有3千至5千元的紅包，其本來是「做件」的，大約在88年間有說要『做月的』，一個月要給四萬元，因為談不成，打卡只有打幾天，後來又改為做件的，做件的每月平均約4萬多元，有領過3萬多到5萬多元的都有。公司每年年終有公告獎懲及年終獎金的月數，其有看過內容，其等的名字都沒有在裡面，其等有人跟公司反應過，但公司說其等是做件的等語（見原審卷第129、131頁），本院綜核上情，上訴人合騏公司既已於每年發放年終獎金之時，發給上訴人庚○○紅包3千至5千元，該紅包即有年終獎金之性質，而上訴人合騏公司管理上訴人庚○○上班時間及請假既較其他員工為鬆，且依據證人黃炯超之證言，「做件」的收入通常較「做月的」為多，而上訴人庚○○在上訴人合騏公司工作近25年，對於上訴人合騏公司於發年終獎金時，均以紅包3千至5千元發給上訴人庚○○作為年終獎金之方式，從未表示異議，因此，本院認上訴人庚○○與上訴人合騏公司就此種給付年終獎金之方式已達成默示之合意，是上訴人合騏公司既每年均已以紅包3千至5千元作為年終獎金發給上訴人庚○○及其他一同工作之人，而上訴人庚○○亦已受領，且無異議，則上訴人庚○○之年終獎金給付請求權自已消滅，自不得於退休後再表示異議，起訴請求。從而，上訴人庚○○請求上訴人合騏公司應給付90年至94年之年終獎金191,626元，應屬無據，不應准許。
四、綜上所述，上訴人庚○○本於勞雇契約之法律關係，請求上訴人合騏公司應給付1,459,879元，以及自94年9月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息範圍內，為有理由，原判決予以准許，逾上開數額之請求，則為無理由，原判決予以駁回。並以兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，合於法律規定，分別酌定相當擔保金額准許之，上訴人庚○○其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。本院經核原判決並無不當。兩造上訴意旨仍執陳詞，各自指摘原判決不利於己部分之判決不當，求予廢棄，均為無理由，應駁回兩造之上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件兩造上訴均為無理由，依民事訴訟法第449第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 30 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 1 月 31 日
書記官 廖英琇