臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度勞再易字第3號再 審原告 甲○○訴訟代理人 黃正彥 律師
黃雅萍 律師再 審被告 亞洲航空股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 徐文宗 律師複 代 理人 乙○○上列當事人間請求給付資遣費事件，再審原告對於本院中華民國95年4月18日確定判決（95年度勞上易字第2號），提起再審之訴，本院於95年8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：（一）鈞院95年度勞上易字第2 號、原審94年度勞訴字第27號確定判決廢棄。（二）再審被告應給付再審原告新臺幣（下同）1,048,537 元，及自原起訴狀繕本送達再審被告之翌日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息。（三）本訴及再審訴訟費用均由再審被告負擔。
二、陳述：
（一）再審原告於民國（下同）82年10月18日受僱為再審被告之總經理室高級顧問，月薪50,000元，88年7月起調整為75,
000 元，並依工作需要支領差旅費、住宿費、誤餐費等，每年並領取1或2個月之年終獎金。受僱期間，接受總經理之指揮及交付之任務，已納入再審被告之組織體系，再審原告係受再審被告之僱用，有勞動基準法之適用。再審被告未依勞動基準法第16條第1項第3款規定之30日預告期間，向再審原告表示終止勞動契約，忽於94年1月7日發函給再審原告，以業務緊縮為由資遣再審原告，並溯自00年00月00日生效。再審原告在職期間共11年2 月又14天，依勞動基準法第17條規定，可請求11月個月又12分之3 個月平均工資之資遣費，計825,187 元，並依勞動基準法第16條第3項請求30日之預告工資73,350元，及93年度未發之2個月年終獎金150,000元，合計1,048,537元。再審原告提起本訴請求再審被告如數給付，並算自起訴狀繕本送達再審被告之翌日起至清償日止之法定遲延利息，自無不合。
（二）按「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。」民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。又「依第466 條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未審酌者，亦得提起再審之訴。」同法第497條亦有明文規定。
（三）發現新證據部分：㈠亞航常用電話卡（AIR ASIA QUICK C
ALL LIST）4件及名片1件：其上列有45位或28位重要幹部員工，印有辦公室、住家電話及行動電話，再審原告列名第3或第4，再審被告還替再審原告印名片，足見再審原告係再審被告之重要幹部，當然係勞工。再審被告製作此卡之用意，明為聯絡，實係供總經理查勤之用，因為凡有單獨辦公室及辦公桌上有專用電話者，多為主管或高級職員，不受上下班打卡之限制者，總經理為了瞭解這些人是否在辦公室上班，故設此卡查勤。電話卡或通訊錄每份均有再審原告之名字，且電話卡號碼均與再審被告印給再審原告之名片完全相同，足證再審原告為再審被告之職員，除因公外出外，均有到公司上班，受總經理之管控。並足證再審原告與再審被告間，在人格及經濟上均有從屬性。㈡經濟部工業局以86年9月12日工（86）一字第037584 號開會通知單，定86年9月15日下午2時30分開會討論「亞洲航空公司於臺南縣仁德鄉投資建廠事宜」，出席單位有亞洲航空公司，備註「請亞洲航空公司準備資料，並作簡報。」再審原告於86年9 月14日在其上批「請又實兄屆時就近出席」，又實兄即瞿又實，乃當時再審被告之副總經理，可見再審原告所稱：「再審原告職位在總經理之下，副總經理之上。」無訛，且再審原告確實有上班，且可正式批公文，如非勞工，豈能如此？
（四）漏未審酌之重要證物部分：㈠依93年固安工作聯合督防有關資料，再審被告93年「固安工作」於93年11月5 日舉行，再審原告於11月初接到亞航安全組劉文全通知：「周顧問您好：附件為這件固安工作參訪之預劃行程表及參加人員名單，如有更動，再向您報告，謝謝！」附表包括行程表、來賓參加餐會名單、固安聯合督防小組人員名單及亞航公司參加簡報人員名單，再審原告列名第二，可證再審原告為再審被告員工，且有參加此項重要固安工作。乃確定判決對此重要證物，漏未審酌。㈡依各類所得扣繳暨免扣繳憑單，再審原告93年1 月至12月所得為90萬元，格式代號為50，所得類別為薪資，扣繳義務人為丙○○，即再審被告現任董事長，如再審原告非勞工，何以發給薪資？何以扣繳憑單所得種類為薪資所得？㈢依再審原告領有亞洲航空公司識別證，其正面除貼有再審原告相片外，且記載「甲○○，總經理室高級顧問。」背面記載「員工薪號340969，發證日期為1995年11月1日，用證須知「一、本證為員工識別之用，不得作其他任何證明。二、此證僅供本人使用，不得轉借他人。三、本公司內須配帶此證。四、遺失此證，須賠償工本費壹佰元。五、離職時，請將此證繳回人事室。」足證再審原告為再審被告之員工，且與一般勞工同樣配帶識別證。㈣再審被告前總經理陳佑民於鈞院95年2 月20日準備程序時證稱：「我任職之後1、2個月，我聘用上訴人（即再審原告），是我建議報請董事會決定，聘書是我與董事長邱福德具名聘用，上訴人是編制內的人員。」又稱：「進用人員的考核及背景查核，廠區安全維護督導，勞資關係，公司與公會的處理，對外機關的協調聯絡，另外交辦的事項，是上訴人工作重點。」、「上訴人是公司的編制內高級員工，依公司規定副理以上的人員，上下班不用打卡，上下班工作有彈性。」、「82年間接管亞航，營運很艱困，公會抗爭很厲害，幾乎都是在協商之後作折衷，當時都是由上訴人作協商折衷，上訴人負責協調，立場中立，擺平公會。」法官：「提示一審第（一）卷第12、13頁準備書狀第8點的4個工作處理，是否上訴人處理？」答稱：「第1、2、3、4個都是上訴人處理的。」「有些顧問沒有辦公室，上訴人確實有專用辦公室，上訴人的職務高級顧問等同副總經理，高級顧問只有上訴人1人，其他都是顧問。」、「上訴人會事先向我報告要處理哪些事情，先與我商量如何處理，我會指示他如何做，事後會向我報告，當然上訴人也會向我建議，基本上上訴人會先與我討論。」等語。足見再審原告係再審被告所僱用之員工，且為高級勞工，殊為明顯。乃確定判決對於陳佑民上開有利再審原告之證言未予斟酌，自有再審之理由。㈤行政院勞工委員會94年12月21日勞資3字第0940071210 號函略謂：「按僱傭關係有無之判定標準，向以「人格從屬性」、「經濟從屬性」、「組織從屬性」及「其他法令規定」為依據。次按僱傭、承攬及委任為民法規定之勞務給付契約類型，當事人雙方得依契約自由原則訂立，惟究屬何種契約，尚需依勞務提供之實際情況，並參酌前揭說明予以綜合判斷。」等語。基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立（最高法院81年度臺上字第347 號判決參照）。再審原告受僱擔任再審被告總經理室高級顧問，完全受總經理之指揮，並完成交付任務，再審原告不得拒絕，顯具有人格從屬性。又再審原告完成再審被告所指派之工作，係基於公司之利益，而非為自己之營業勞動，顯然具有經濟上之從屬性。再者再審被告發給再審原告識別證，再審原告與其他員工一樣，係按月領取工資及年終獎金，並與其他員工一樣，均納入再審被告公司之組織體系，依勞委會前開函示，再審原告自為再審被告之勞工，雖確定判決第10頁第18、19行認定再審原告「勞工從屬性甚低」，但從屬性低，亦屬有從屬性，依上引最高法院判決意旨，有部分從屬性即屬勞工。㈥臺南縣政府調解亞洲航空公司與員工甲○○先生勞資爭議調查結果及調解方案：「二、調查結果：⒉再查資方在聘用『顧問』相關規定，顯然有瑕疵，才造成此次爭議。」再審原告在再審被告公司服務11年有餘，著有功勞，且替再審被告在購地時省下數億之支出，均經證人陳佑民、孫銘一、劉文全、殷吉生、周竹銘證述在卷，其功勞較其他員工，有過之而無不及，且再審原告之工作較為特殊，工作性質雖有不同，但其為勞務之提供則一，公司每個員工，都是公司大機器之一部分，分工合作，一顆螺絲釘、一個齒輪、一具馬達等等，構成一個勞動體系，均屬公司之勞工，詎再審被告以「顧問」聘用再審原告，但事後卻否認再審原告為其勞工，其有關規定，顯然有瑕疵，對本件爭議有重大責任。
（五）違背法令部分：㈠勞工保險條例第6條第1項規定：「年滿15歲，60歲以下之勞工，應以其雇主或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人。」惟再審原告係16年生，受僱於再審被告時已超過60歲，原判決第11頁第1、2行以「上訴人未依被上訴人之工作規則第49條所訂，加入勞工保險」為再審原告敗訴理由之一，實乃強人所難，且違反勞工保險條例之強制規定。㈡勞動基準法第2條第1項規定：「『勞工』：謂受雇主僱用從事工作獲得工資者。『工資』：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與，均屬之。」再審原告受僱擔任再審被告總經理室高級顧問，完全受總經理之指揮，交付任務，不得拒絕，完成再審被告所指派之工作，係基於公司利益，而非為自己之營業勞動。再審被告發給再審原告識別證，載明員工薪號：340969、有專用辦公室、辦公桌及專線電話 000000000，再審原告與其他員工一樣，按月領取工資及年終獎金，撥入再審原告帳戶，與一般諮詢性質之「法律顧問」、「會計顧問」，約定按年度計酬，且無年終獎金完全不同，再審原告之工作，並無獨立之裁量權，不可拒絕公司上級指派之工作，納入再審被告組織體系，為再審被告之利益而勞動，自為勞動基準法第2 條之勞工，而有勞動基準法之適用，確定判決認定再審原告並非勞工，自有民事訴訟法第468 條不適用法規及適用不當之違背法令。㈢勞動契約之勞工，具有人格從屬性、經濟上從屬性及納入雇方組織體系、並與同僚間居於分工合作之狀態，勞動契約之特性即在此種從屬性及分工合作，不問從事何種工作，均屬勞務之提供，基於保護勞工之立場，一般勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部份從屬性，即應成立（最高法院81年度臺上字第347 號判決參照），確定判決一方面認定再審原告「勞動從屬性甚低」，即有從屬性，另一方面又認定再審原告並非勞動基準法之勞工，無該法之適用，實有民事訴訟法第469條第6款後段適用法規錯誤及理由矛盾之違背法令。
（六）再審被告雖抗辯再審原告於訴訟中已主張專用電話號碼，故此部分非發現之新證據云云。惟主張專用電話號碼，係主張事實，快速通訊錄或電話卡片，則係證物，兩者不同，再審被告於此不無誤會。退而言之，縱令可將主張專用電話號碼（事實）與快速聯絡通訊錄或電話卡（證物），劃上等號，本件係二審終結案件，依民事訴訟法第497 條之規定，亦得為再審之理由。
（七）再審被告董事長丙○○於94年1月7日致函再審原告，內載：「周顧問嵩山勛鑒：先生具淵博學識，勤懇任事，能得先生之協助，實乃亞航之福，本人謹代表亞航全體員工深致誠摯謝忱。在考慮公司整體運作情況下，擬停聘先生於本公司擔任高級顧問乙職，並於00年00月00日生效，謹此通知。」亦明白表示再審原告「勤懇任事」，如非職員，又如何勤懇任事？而丙○○接掌之初不到1 年，再審被告即虧損8 千萬元，而再審原告任高級顧問期間，僅購地即為再審被告省下數億購地費，再審原告薪資由最初每月50,000元，後調整為60,000元，再調整為75,000元，係體念再審原告工作勤勞及獎勵。再審原告之扣繳憑單，均為「薪資所得」，再審被告資遣再審原告，依法當然要付資遣費，何主張再審原告「貪得之至」？董夢聖部分，再審被告與之和解給付，為何未與再審原告和解，竟主張再審原告「貪得之至」？何況再審被告最先係邱福德等私人聚資成立，並非公營事業，83年再審原告幫忙買 2萬多坪土地後，臺翔公司認事有可為才來投資，再審被告不知感恩圖報，竟指再審原告所領者為「民膏民脂」，猶要資遣費，於本訴及再審之訴一再主張再審原告「貪得之至」，再審原告所爭者，非「財」而係「理」，爭一口氣而已。
（八）證人固不得為再審之理由，亦即再審中不得舉證人為證，但證人陳佑民於訴訟中之證言，可以證明再審原告為再審被告之職員，有勞基法之適用，雖非證物亦可供參酌。至於行政院勞工委員會94年12月21日勞資3字第 0940071210號函，則為本案判決確定後所發現之新證據，得為再審理由。
（九）本件原審94年度南勞調字第12號民事聲請卷宗第15頁扣繳憑單影本，再審原告93年度所得90萬元，為「薪資所得」；又原審94年度勞訴字第27號民事卷宗第﹙一﹚卷第 121頁至第126頁所附扣繳憑單影本6件，為再審原告任職再審被告之歷年所得，其格式為50，即「薪資」，在在均足以證明再審原告為再審被告之員工，否則何以均係薪資所得？
（十）再審被告於鈞院95年度勞上易字第2 號言詞辯論時，提出再審被告組織章程（組織表），主張該表內無高級顧問或顧問之組織，否定再審原告為其員工。惟查該組織表乃私文書，再審原告否認其真正，況該組織表亦未將行政室、秘書室列在內，顯有疏漏，且秘書及助理，均為董事長與總經理共用，而高級顧問及顧問係在總經理系統內，受總經理之指揮、監督及管理，向總經理報告，可見無法把所有員工均一一列入，故該組織表不足以否定再審原告為再審被告員工之身分。
（）原審卷附臺南縣政府94.5.18.府勞關字第0940102046號致臺灣臺南地方法院檢察署函，略以：「有關亞洲航空股份有限公司負責人丙○○，拒絕依法給付勞工甲○○退休金，並拒絕依法給付勞工董夢聖及林君森資遣費，有違勞動基準法第55條、第17條之嫌，請依同法第18條之規定予以偵辦。」而該案移送前經臺南縣政府94年4月13 日勞資爭議調解，調查結果：「二、資方在聘用顧問相關規定，顯然有瑕疵，才造成此次爭議。」足證咎在再審被告。而其中董夢聖部分，再審被告與之和解，臺南縣政府勞工局遂向臺南地檢署撤回告訴，惟事屬公訴案件，自無法撤回，確定判決竟以案經撤回，而為再審被告有利之認定，實有違誤。
（）鈞院確定判決第11頁：「證人陳佑民於本前審證稱：『上訴人﹙即再審原告﹚對被上訴人（即再審被告）之土地、廠房之取得、利用有重大貢獻，其有識別證或特定辦公室、專線電話或曾領有年終獎金』等語，此項證言「反足以證明其在被上訴人處，係特殊地位，與一般勞工身分不同。」云云。惟陳佑民係證稱再審原告有「專用辦公室」，並非特殊辦公室，確定判決顯有誤引，從而以再審原告有「特定辦公室」，認定再審原告係特殊地位，與一般勞工身分不同，並非勞工云云，即有證據上理由矛盾之違背法令。
（）依營利事業所得稅法查核準則第88條第2項第1款：「營利事業實際供給膳食或按月定額發給員工伙食代金，職工每人每月伙食費，包括加班誤餐費，最高以1,800 元為限，免視為員工薪資所得。」其規定每月在1,800 元範圍內，不視為薪資所得，目的在替員工節稅。再審原告之薪資所得雖無每月1,800 元，自不得即指再審原告未領，並非員工。
（）又按所得稅法第14條，係指個人所得，公司則應引用同法第88條及89條，此一經比對所得稅法上開條文即明。原判決未引用所得稅法第88、89條，而引用第14條論斷兩造間是否成立勞動基準法上之勞雇關係，即非適法。
（）職工福利金參加與否，係出於員工自願，不參加者，大有人在，確定判決以再審被告依職工福利金條例，成立職工福利會，員工應提撥薪資0.5％作為員工福利，再審原告任職10年，自始未加入該會，難以認定為再審被告之正式員工云云，惟再審被告所謂自治條例，係如何制定？其合法性如何？有適用依據何在？均未舉證證明，確定判決即予採用作為判決再審原告敗訴之基礎，亦有違誤。
（）確定判決另以本件爭議，前經臺南縣政府調解委員會調解，據沈坤海調解委員調解結果，認定再審被告給予再審原告者為顧問費非薪資，高村吉調解委員亦認定再審原告從事特定性之顧問性質工作，非正式編制之從業人員，應無發給退休金之爭議云云。惟調解委員沈坤海、高村吉只是調解委員，未經合法調查，遽下斷語，又無依據，何足採信？確定判決遽予採信，認再審原告非員工，適用法規實有錯誤。
（）臺南縣政府認再審被告負責人違反勞動基準法，於94年 5月18日移送臺南地檢署偵辦，有副知再審原告，嗣於94年
8 月18日以該案未違法為由，向臺南地檢署撤回，但並未通知再審原告，已有未合，且該案係公訴案件，亦無法撤回，再審原告後經人告知，乃於94年8 月29日向臺南縣政府及臺南地檢署陳情。綜上所述，確定判決實有違誤，再審原告依民事訴訟法第496條第1 項第1款判決違背法令、第13款發現新證據、及第497 條確定判決漏未審酌證據，提起本件再審之訴，自無不合，再審被告之抗辯不能成立，應廢棄改判如再審訴之聲明，保其權益。
三、證據：提出原審94年度勞訴字第27號民事判決影本1 份，本院95年度勞上易字第2號民事判決影本1份，亞航常用通訊錄影本2份、電話卡影本2份、名片影本1 張，經濟部工業局開會通知單影本1紙，93年間固安工作聯合督防有關資料影本1紙，各類所得扣繳暨免扣繳憑單影本1紙，識別證影本1紙，行政院勞工委員會函影本1 份，臺南縣政府調解亞洲航空公司與甲○○勞資爭議調查結果及調解方案影本1 紙，亞洲航空股份有限公司函影本1 紙，營利事業所得稅查核準則摘印影本1紙，陳情書影本1紙為證。
乙、再審被告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
（一）按「當事人以發現新證據為聲請再審之原因，必以其新證據若經法院斟酌可受較有利益之裁判為限。」最高法院著有17年上字第1081號判例在案。本件再審原告起訴狀以發覺①亞航常用電話卡及名片。②經濟部工業局開會通知單。惟本件再審原告於95年1 月18日上訴理由狀中，已陳明再審原告在再審被告處備有電話專線000000000 號、員工薪號340969、員工識別證，另同該上訴狀亦陳稱被公司指派為勞資糾紛之開會云云，但原審均認為再審原告所提供之服務，具有高度自主性，對自己工作時間地點得自由支配，並享有獨立作業之權限，人格上、經濟上均不具有從屬性，因而為再審原告不利之認定。今再審原告所提出之上開所謂新證據與其上開上訴狀所提出之證物性質均相同，即已受斟酌亦無法推翻再審原告與再審被告間無從屬性之有利認定，其再審之訴不合法。
（二）按「當事人提起再審之訴，以發現未經斟酌或得使用之證據為理由者，必以該證據若經斟酌可受較有利益之裁判為限。」最高法院著有18年臺上字第710號判例在案。再審原告以①93年固安工作聯合督訪有關資料。②各類扣繳暨免扣繳憑單。③識別證等證物漏未斟酌云云。惟查有關93年固安工作聯合督訪有關資料其文字既已記載「周顧問您好：附件為這次固安工作參訪之預劃行程表及參加人員名單，如有更動，再向您報告，謝謝。」既然是向再審原告「報告」，足證原確定判決認定再審原告具有獨立作業之權限，此部分不足為再審原告有利之認定。另以識別證及扣繳憑單在前面上訴理由狀中，及95年3月9日之準備書狀中均已提及，且均不足以認定再審原告與再審被告間有人格及經濟上之從屬性。
（三）又「民事訴訟法第492 條第11款所謂證物，不包括證人在內。」最高法院著有29年上字696 號判例。故證人陳佑民之證言不足為再審原告在工作上、經濟上有從屬性之證明。又在確定判決第13頁中已引用臺南縣政府調解委員會爭議調解認定再審原告從事特定性之顧問性質工作，非屬正式編制從業人員，應無發給退休金，並行文予臺南地檢署表示再審原告於執行業務過程中未受再審被告指揮監督，給付之顧問費屬酬庸性質，非勞務提供之對價，是有關臺南縣政府之相關爭議調解方案均為原確定判決所審酌，難以此為再審理由。原確定判決已就再審原告人格上、經濟上從屬性，是否納入雇主之生產組織體系論述勞工認定，是以再審原告認確定判決有違背法令部分，空言其因有識別證、辦公桌、專用電話，即係因工作而受報酬，自無理由。
丙、本院依職權向原審調閱該院94年度勞訴字第27號給付資遣費事件全卷。
理 由
一、首查兩造間給付資遣費事件，再審原告係於95年4 月26日，收受本院95年度勞上易字第2 號確定判決，此有送達證書附於該案卷足稽，則再審原告於95年5 月19日，提起本件再審之訴，顯未逾民事訴訟法第500條第1項所規定之30日不變期間，其訴應為合法，合先敘明。
二、再審原告主張：原確定判決未就再審原告人格上、經濟上從屬性，納入雇主之生產組織體系論述勞工之認定，其適用法規顯有錯誤，並有發現新證據及重要證物漏未審酌之情事，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款、及第497條規定，提起本件再審之訴等語。再審被告則以：原確定判決適用法規並無錯誤，且再審原告憑以作為新證據之相關證物，業經再審原告於原確定判決審理時提出，並經原確定判決詳予斟酌調查在案，再審原告另指原確定判決適用法規錯誤，及發現有重要證物漏未審酌，亦屬無據等語，資為抗辯。
三、經查再審原告並非再審被告所僱用之勞工，不得依勞動基準法規定，請求再審被告給付資遣費，已據原確定判決在理由中詳述：「㈠按所謂勞工，係謂受雇主僱用從事工作獲得工資者；所謂雇主，謂僱用勞工之事業主、事業經營負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人；所謂勞動契約，係謂約定勞雇關係之契約，勞動基準法第2條第1、2、6款分別定有明文。是否勞動基準法上之勞工，須作實質認定，以具體個案實質上是否具有從屬性加以綜合判斷。而所謂從屬性可區分為人格上之從屬性及經濟上之從屬性，前者係指勞工對於自己工作時間不能支配，且對於雇主工作上之指揮監督有服從義務；後者係指勞工完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，亦即勞工不是為自己之營業而勞動，而是從屬於雇主，為雇主之目的而勞動。故勞動契約當事人之勞工，應具有下列特徵：⒈人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⒉親自履行，不得使用代理人。⒊經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⒋納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工作合作狀態（最高法院81年度臺上字第347 號判決意旨參照）。㈡被上訴人（再審被告，下同）於82年10月18日以「聘書」方式，聘用上訴人（再審原告，下同）擔任高級顧問，每月固定領有報酬，惟是否勞動基準法上之勞工仍須作實質認定，即應以是否具有上述從屬性綜合判斷。查：⑴就上訴人工作內容言之：
①上訴人自承其為高級顧問，完全受總經理指揮，無固定上、下班時間，不受上下班打卡之限制，上班地點亦無限制，常在外洽公協商，工作項目包括新進人員人事查核、安全工作指導及公關聯繫、總經理臨時交派任務等等。②證人劉文全（被上訴人之安全組經理）於原審證稱：「原告有參與公司93年11月固安工作、有聽人事組經理講說早期公司會透過原告去做人事查核工作。」證人殷吉生（被上訴人品管工程師）證稱：「曾於86年間為被告公司裁員一事，委請原告去跟公司協調。」證人周竹銘（被上訴人前業務處處長）證稱：「原告在公司有自己之辦公室、平均每個禮拜看到原告 2、3 次，有時在總經理宿舍，被告曾與空軍發生糾紛亦是總經理指示，在原告指導下圓滿解決。」證人羅昆盛（被上訴人司機）、楊玉麟（被上訴人警衛）均證稱：「均曾駕駛公務車接送原告火車站、公司間往返或外出洽公。」證人孫銘一（被上訴人前行政組組長）證稱：「公司在晉用人員前，有透過原告運用其關係去做身家調查，另外也有透過原告與工會協調。」等語。③依上訴人所自承及各該證人之證言，足認上訴人之工作性質，與一般勞工係進行機械式單純提供勞務者，有所不同，通常是在公司遇有特定情事發生時（如晉用新人、裁員、與他人發生糾紛），始受總經理指派，從事安全查核、協調、提供意見等指導等事務，而公司斯時正是仰賴其過去任職他機關之豐富人際關係及危機處理之能力，而指派不特定偶發事務交其完成，是上訴人完成事務有其自主性，並有相當之不可替代性，可以獨立裁量，其遂行事務之過程亦不受考核獎懲之監督，著重事務之完成，與一般勞工須受公司人事體系之一切規範者，有所不同。④被上訴人於82年10月18日，係以「聘書」方式敦聘上訴人擔任「高級顧問」，與一般勞工選考過程不同，又上訴人僅直接受總經理指揮交派臨時性之事務而非經常性、固定性工作，其工作量既不固定，且係偶發事故為主，每月領有50,000元，其後亦陸續調整至75,000元之固定薪資，則其所領報酬似難與勞工因經常性、固定性工作所獲得之代價等同視之。又上訴人上班時間、地點均不固定，僅受總經理之指派，公司其他人員未能指揮，無法納入行政管理，顯見其工作具有高度自主性，即勞工從屬性甚低。⑤此外，依據職工福利金條例第1條及第2條規定，凡企業組織均應提撥職工福利金，辦理職工福利事業，每月於每個職員工人薪津內各扣百分之零點五作為職工福利金之提撥來源。被上訴人依法成立職工福利會提撥職工福利金，其所屬正式員工均應加入職工福利委員會，並無選擇加入與否之自由，上訴人自承任職被上訴人十餘年自始未加入職工福利委員會，是其難以認定屬被上訴人之正式員工。再者，被上訴人對其正式員工每月均發放伙食津貼1,800 元，此為上訴人所不爭執，該津貼係給予員工補貼膳食費用，凡正式員工均受領之，與實際有無用餐及用餐地點、時間等無關，上訴人自認並未領取該伙食津貼。又上訴人亦自承未依上訴人之工作規則第49條所訂加入勞工保險。依以上各點觀之，上訴人與被上訴人之組織編制內正式員工明顯不同。又被上訴人於92年度曾發放端午節獎金1,200 元予正式員工，此亦為上訴人不爭執，上訴人自承並未領取該獎金，若其係被上訴人編制內之正式員工，理應與一般員工同等發放。再者，上訴人自承其之工作內容、考核或相關規範，並無規定在被上訴人之工作規則內，益證上訴人並非被上訴人編制內之正式員工甚明。⑥另證人陳佑民（即被上訴人前任總經理）雖證稱上訴人對被上訴人之土地廠房之取得、利用有重大貢獻，其有識別證或特定辦公室，專線電話，或曾領有年終獎金等語，但此項證詞並無足為其工作上、經濟上、人格上有從屬性之證明，反足以證明其在被上訴人處，係特殊地位，與一般勞工身分不同。至證人董夢聖證稱退職後領取之款項23萬多元等語，依其所述係以和解金名義取得，此節亦經證人郭金靖證述在卷，況縱令該證人董夢聖係領取退職金，並不能當然解為上訴人亦可領取，仍須實質審查上訴人是否確係被上訴人之勞工而定。㈢上訴人雖主張受總經理之指揮，不得拒絕總經理之任務指派，且其完成指派之任務，係基於被上訴人之利益，非為自己之營業勞動云云。惟查：上訴人處理事務縱係受總經理指示，為被上訴人事務之處理，然此乃屬公司利益為思考服從，上訴人就其受委派之工作仍可運用指揮性、計畫性或創作性，此從其自承被上訴人之工作規則不規範其即明，其既得自主處理事務，有相當獨立裁量之權限，與勞動契約之受僱人，在人格上、經濟上完全從屬於雇主，對雇主之指示或工作規則，具有規範性質服從，大不相同。上訴人提出各類所得扣繳憑單，主張其受領被上訴人之薪資，係被上訴人之勞工云云。查所得稅法第14條規定：「個人之綜合所得總額，以其全年左列各類所得合併計算之：‧‧‧第三類：薪資所得：凡公、教、軍、警、公私事業職工薪資及提供勞務者之所得。」可知個人所得來源之分類僅係為課稅之便，有其稅捐行政上之目的，非謂凡所得來源係屬「薪資所得」者，即與「薪資所得」之給付者間成立勞動基準法上之勞雇關係，仍應從實質上之從屬性判斷之。上訴人復主張於受聘期間，均與其他正式員工一樣，每年領取年終獎金1個月或2個月不等云云：此為被上訴人所否認。查上訴人於83年及84年每月報酬為50,000元，2年分別領取600,000元，有年度扣繳憑單可稽，是其該2 年並未領年終獎金。88年度上半年每月報酬60,000元，下半年為75,000元，故該年度所受領之報酬為810,000 元，加上被上訴人酌給2,000元之禮金，共計812,000元，有該年度扣繳憑單可按，是上訴人88年度亦未領取年終獎金2 個月；又被上訴人於86年度僅發2 個月年終獎金予公司員工，但上訴人於當年度卻領4個月之獎金200,000元，有該年度扣繳憑單在卷可按，依以上事實觀之，上訴人與一般正式員工不同，並未每年受領年終獎金，偶而領取，其受領之獎金月數亦與其他公司員工受領之月數不同。準此，被上訴人抗辯上訴人之身分與正式員工有別，非其編制內之正式員工，前揭4 個月獎金之領取，實際上係被上訴人體念上訴人處理事務之辛勞，視當年度特定工作之完成情形所酌給之額外報酬，並非固定性、經常性給與，與一般勞工所領年終獎金意義，迥然不同一節，應可採信。㈣綜上，上訴人對被上訴人所提供之服務，具有高度自主性，對於自己工作時間地點，得自由支配，並享有獨立作業之權限，於人格上顯然非從屬於被上訴人，且非被上訴人編制內之正式從業人員，不被納入被上訴人正式生產組織內，亦無須遵循一定生產秩序，於經濟上亦不具備從屬性，兩造之間不具從屬性，事甚明確。參酌兩造間本件爭議，前經臺南縣政府調解委員會進行勞資爭議調解，據沈坤海調解委員之調查結果，認定被上訴人給付予上訴人者係顧問費非薪資；高村吉調解委員亦認定上訴人從事特定性之顧問性質工作，非屬正式編制之從業人員，應無發給退休金之爭議，臺南縣政府於94年8 月18日函文予臺南地檢署，表示上訴人於執行業務過程中未受被上訴人指揮監督，給付之顧問費屬酬庸性質，非勞務提供之對價。是被上訴人主張，兩造間並無勞動契約存在，上訴人並非勞動基準法上之勞工一節，應屬可信。」等語在卷，凡此有該確定判決書足稽。
四、而按適用法規顯有錯誤者，當事人得以再審之訴，對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496 條第1項第1款固定有明文；惟所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言，並不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內，最高法院迭著有57年臺上字第1091號、60年臺再字第170 號、及63年臺上字第880號判例在案。次按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據及認定事實錯誤之情形在內，亦有最高法院92年臺上字第320 號判決意旨足參。足見舉凡事實審法院認定事實錯誤、或就當事人提出之事實及聲明之證據疏於調查、或調查證據欠周、或判決不備理由等，均與適用法規顯有錯誤之情形有間，均不得資為民事訴訟法第496 條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由至明（參照74年7 月印行之吳明軒所著中國民事訴訟法下冊第1324頁見解、及最高法院80年臺再字第20號、80年臺再字第64號裁判意旨）。據此觀諸原確定判決所論述之理由，縱有如再審原告片面所認判決理由部分自相矛盾、或理由不備、或取捨證據及認定事實錯誤之情形，惟究其適用之法規，並無顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者，再審原告仍執上揭己見，指摘原確定判決有適用法規顯有錯誤之情事，洵非有據。
五、次按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服；又對於第二審之確定終局裁判，如就足影響於判決之重要證物漏未斟酌者，亦得提起再審之訴；民事訴訟法第496條第1項第13款、及第497 條，固亦分別定有明文。惟所謂當事人發現未經斟酌之證物，或得使用該證物者，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，或雖知之，而未能使用致未經斟酌，現始知之，或現始能使用者而言；若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已提出之證物，為確定判決所不採；抑若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前尚未存在之證物，本無所謂發現，自不得以之為再審事由，最高法院亦分別著有29年上字第1005號、32年上字第1247號判例意旨足參，且當事人以發現未經斟酌之證物或得使用該證物為再審理由者，以該證物如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，更屬當然之解釋。卷查本件再審原告所稱發現漏未斟酌之亞航常用電話卡、名片、經濟部工業局以86年9月12日工（86）一字第037584 號開會通知單、93年固安工作聯合督訪有關資料、各類所得扣繳暨免扣繳憑單、再審原告之識別證、再審被告前總經理陳佑民之證言、行政院勞工委員會94年12月21日勞資3字第0940071210 號函、臺南縣政府調解兩造勞資爭議調查結果及調解方案等重要證據。微論其中各類所得扣繳暨免扣繳憑單、再審被告前總經理陳佑民之證言、臺南縣政府調解兩造勞資爭議調查結果及調解方案，已在前訟程序事實審言詞辯論終結前提出，經原確定判決本於職權斟酌取捨，進而據以認事用法在案，而無所謂漏未審酌之情事。至其餘亞航常用電話卡、名片、經濟部工業局以86年9月12日工（86）一字第037584號開會通知單、93 年固安工作聯合督訪有關資料、再審原告之識別證、行政院勞工委員會94年12月21日勞資3字第0940071210 號函等件，因均係前訴訟程序事實審言詞辯論終結前即已存在之證物，且為再審原告知之並得為使用斟酌，而非現始知之，或現始能使用，再審原告於前訴訟程序事實審審理時不為提出調查審酌，已與所謂發現未經斟酌之證物或漏未審酌之證物不合；況各該證據縱未經原確定判決予以斟酌取捨，堪認理由尚欠周延，然就各該證據形式觀之，如經斟酌仍難據以認定再審原告人格上、經濟上之從屬性，得納入雇主之生產組織體系認屬勞工，而使再審原告得受較有利益之裁判，是再審原告主張原確定判決有就發現重要證物漏未斟酌之情事，亦非有據，同無可取。此外再審原告另就原確定判決，有關證據斟酌取捨之職務行使，指摘有何不妥失當，亦非得為再審之事由。
六、綜上所述，再審原告主張原確定判決，有適用法規顯有錯誤，及發現未經斟酌之證物，暨就足影響於判決之重要證物漏未斟酌等由，依民事訴訟法第496 條第1項第1款、第13款、及第497 條規定，提起本件再審之訴，求為廢棄原確定判決，並請求判決如再審聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件再審之訴為無理由，應依民事訴訟法第 505條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 5 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 蘇重信法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 9 月 5 日
書記官 謝素嬿
K