臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度家上字第92號上 訴 人 乙 ○ ○訴訟代理人 何 永 福 律師複 代理人 丙 ○ ○被 上訴人 甲○○○訴訟代理人 嚴 庚 辰 律師
陳 國 瑞 律師上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國95年6月30日臺灣嘉義地方法院第一審判決（94年度婚字第345號），提起上訴，本院於95年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）本訴部分：㈠原判決廢棄。㈡准上訴人與被上訴人離婚。㈢被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）500 萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息 5％計算之利息。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈤准供擔保宣告假執行。
（二）反訴部分：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上列廢棄部分被上訴人在第一審之反訴駁回。㈢反訴之第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）本件當初上訴時，在聲明上訴狀開宗明義，已表明「不服臺灣嘉義地方法院94年婚字第345 號請求離婚『等』民事判決，依法聲明上訴。」由上述文字已足以認定係對全部敗訴判決（含本訴及反訴）聲明不服，且上訴聲明第5 項再度表明「如受不利判決，願供擔保請准予宣告免假執行。」益見係對反訴之敗訴判決提出上訴。被上訴人所引用之最高法院63年度第1 次民庭總會決議，係針對第二審就財產權及非財產權訴訟合併判決，在提出第三審訴訟時，應適用民事訴訟法第466條第1項規定，並非針對本件聲明上訴，是否包含反訴部分作出解釋，故該最高法院民庭總會決議並不適用本案。
（二）就兩家醫院病歷部分表示意見如下：㈠聖馬爾定醫院病歷部分：
①右眼失明部分：被上訴人係於民國（下同）94年8 月17日
第1 次前往聖馬爾定醫院眼科就診，當時已遭上訴人抓姦在床，顯見被上訴人為報復上訴人抓姦行為，故意誣攀上訴人，捏造其於77年右眼失明係遭上訴人毆打所致，事實上77年右眼失明，係被上訴人在工地意外受傷，上訴人根本未毆打被上訴人。
②92年10月1日及92年10月3日之診斷證明書，所載頭部外傷
併眩暈部分（見被上訴人在原審94年8 月26日所提反訴兼答辯狀）：該紙診斷證明書係被上訴人於94年8 月17日遭上訴人抓姦後，始向聖馬爾定醫院申請核發，假如係遭上訴人於92年10月間毆打受傷，為何當時被上訴人未馬上申請診斷證明書？又被上訴人早年即罹患「眩暈徵候群及迷路疾患」，經常眩暈摔倒受傷，92年10月1日及3日所受傷害，即係「眩暈徵候群」所造成，根本與上訴人無關。
㈡高雄醫學大學病歷部分：
①高雄醫學大學僅提供93年5月7日病歷，尚缺少77年右眼受傷開刀之病歷。
②依93年5月7日之病歷記載，被上訴人右眼經矯正後在1 公尺處還有0．1視力，並非完全喪失視力。
③被上訴人曾在嘉義市魏眼科診所就診。
（三）應再調查病歷資料部分：①請再向高雄醫學大學函查甲○○○（病歷號碼0000000之1）自77年右眼在該院開刀至93年5月7日止之病歷資料。
②請再向嘉義市魏眼科診所函調甲○○○之病歷資料。用以
證明被上訴人77年右眼受傷係在工地意外災害造成，上訴人並未毆打其右眼。
（四）被上訴人於94年6月25日在嘉義市○○路○段○○○號「雅典汽車旅館」208 室內，被查獲與第三人林榮發單獨共處一室，當場並查獲衛生紙團6團、體毛1根及頭髮5 根等證物，該案雖因鑑定無結果，而為不起訴處分，但依經驗法則，被上訴人與林榮發確有通姦行為。被上訴人與第三人林榮發超越正常友誼，即已嚴重破壞婚姻感情，且難以回復而有民法第1052條第2 項離婚事由。依嘉義地方法院檢察署94年偵字第3974號妨害家庭案，附卷被上訴人及第三人林榮發所持有0000000000、0000000000號行動電話之雙向通話記錄，發現上揭電話自94年1月26日至6月25日止，總通話數即有1450通，每日至少通話5、6通，有時甚至高達10數通，足見兩人之感情已非一般朋友情誼，已達使任何配偶均無法忍受之程度。又94年6 月25日被上訴人於嘉義市○○路○段○○○號「雅典汽車旅館」208室內，被查獲與第三人林榮發單獨共處一室，當場並查獲衛生紙團6 團、體毛1根及頭髮5根等證物，不管兩人當日是否發生肉體關係，被上訴人與其他男子於汽車旅館幽會，已嚴重破壞兩造婚姻互信的基礎。至證人李青峻於94年9 月28日在原審證述：「（93年以後你父母感情如何？）他們沒有在說話，平時在家也沒有講話，但是一講話就會吵架。」、「（你是否知道被告有跟人通姦的事情？）知道。當時是我父親去抓姦，叫我過去雅典汽車旅館，我過去的時候，我父親有聯絡警察，去到現場，有賓館人員，我們到賓館10幾分鐘後林榮發來開門，我母親在廁所，林榮發用毛巾遮住頭，我母親與林榮發已經穿好衣服，這部分我父親有提出告訴，竹圍派出所受理。」、「（93以前父母感情如何？）感情很好，都會一起出門，偶而會吵架，他們睡在同一房間，他們大約1 年半之前就沒有睡在同一房間，也沒有一起吃飯，見面不會打招呼，平時不見面我母親都在房間看電視，我父親也在房間。」由證人上揭證述，亦可證明被上訴人與林榮發2 人有曖昧情事，否則不會約在汽車旅館見面，且如果2 人只是聊天為何有人敲門不敢開門，，開門後林榮發又用毛巾將頭矇住，而被上訴人竟躲在廁所，足見其等心虛。
（五）被上訴人主張上訴人有慣行毆打之行為，此非事實，否則何以將近20年被上訴人均未有任何行動或驗傷之紀錄，就該部分應由被上訴人負舉證責任。另被上訴人所聲請傳訊之證人，均不足以證明上訴人有毆打被上訴人之事實。因依兩造之次子李青峻在原審證稱於被上訴人發生外遇前，兩造之感情很好，然93年被上訴人發生外遇後，兩造感情即變卦，且並未見過父親毆打母親等語，及兩造之長子李宗哲在原審證稱：「（有無看到父親毆打母親？）沒有。因為我們都關在房間裡面。」、「（是否知道母親眼睛如何受傷？）不清楚。」、「（剛剛證人說在房間聽到父母吵架或摔東西的聲音？）聽到罵來罵去，摔東西沒有。」、「沒有。我母親去外國看我，我有看過母親身體有傷，但是那是她自己摔傷，她有喝酒自己摔倒。」等語，足見上訴人並無毆打被上訴人之事實，否則證人不會證述93年以前兩造感情良好，更何況上揭證人為兩造之子，也已成年有相當之自主性，苟被上訴人長年遭上訴人毆打，何以兩子不會為自己母親仗義直言，反要為施暴之父親隱瞞事實，就此實無任何理由可以看出兩子偏頗父親之理由。且由各該證詞可知兩造感情之所以生變，無非因被上訴人有外遇，且其外遇東窗事發，並為上訴人所提出告訴，被上訴人始捏造上訴人對其慣行毆打之事實，以混淆他人之看法，並為自己外遇找到合理之理由。
（六）至證人吳本源在原審證稱77年間上訴人毆打被上訴人，此亦為傳聞，且其表示為公司小姐告知其此事，然據其公司小姐黃雅婉在原審證稱其於81年始到公司上班，當時被上訴人眼睛早就瞎了，且係聽被上訴人告知遭受毆打，其亦未看到被上訴人有傷，就此傳聞不能證明確實有傷害情事。另被上訴人所提出之證人陳淑貞、王錦鍛、黃秀琴、吳永發等人，均為被上訴人之至親好友，難信其證言為真正，又其等所為之證述均為被上訴人所告知之傳言，均屬傳聞證據。再者證人陳淑貞證稱上訴人亦會毆打次子李青峻，但據李青峻在原審證稱：「（是否曾經因為被父親毆打，跑到陳淑貞那邊？）當時因為不想去上學，才跑到臺北去找他，不是父親打我，只是我們兩個爭吵。」足見陳淑貞所述並非真實，證人無非故意偏頗被上訴人，並以此讓原審誤認上訴人係只會毆打妻小之暴力份子。另被上訴人於94年6 月25日，被查獲與第三人林榮發在雅典汽車旅館幽會後，其竟於94年7月6日將名下所有之嘉義市○○段356之3地號、同段車店小段第802、802之1 地號土地，及同段車店小段第411、514建號之建築物，共同擔保設定權利價值為600 萬元之抵押權，及以嘉市○○段○○段第23地號土地及同小段2000、2001號建築物，共同為擔保設定權利價值為300 萬元之抵押權予陳淑貞，上訴人並曾提出偽造文書告訴。由此可知陳淑貞與被上訴人間有相當利害關係，且對於被上訴人多所迴護，甚至不惜冒刑事追訴之危險。另證人吳永發之證述前後矛盾亦難期真正，其在原審先證稱：「（你去載兩次被告身上有無受傷？）額頭及後腦受傷。」繼又證稱：「（去時有無看到原告受傷？）我沒有注意看。」經原審法官提出疑問：「為何知道被告毆打的？」始變更改稱：「第一次我有看到原告（應為反訴原告）受傷，第二次是原告自己告訴我。」據此如吳永發確有看到上訴人受傷，何以前後會有不同之供述。又證人吳永發等人所稱上訴人對被上訴人暴力情事如為真實，並致其不堪同居，多年前被上訴人即會採取行動，為何多年來遭受暴力均未採取任何保護措施或法律行動，反而相安無事生活多年，甚至一起出去應酬喝酒。反觀證人等均未提到這1、2年來有對其毆打之情事，被上訴人卻於發現外遇時，始稱說不堪同居，如何能符合經驗法則？
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出病歷資料影本 1份，及請求向高雄醫學大學、聖馬爾定醫院調取被上訴人之病歷資料、暨向臺灣嘉義地方法院檢察署調取94年度偵字第3974號通姦案卷為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。（三）如受不利判決准供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）首按最高法院69年度臺上字第1101號判決：「…本件被上訴人在第一審主張上訴人惡意遺棄被上訴人，據以提起請求離婚之本訴。上訴人利用本訴程序提起反訴…第一審就本訴部分判決准被上訴人與上訴人離婚，反訴部分駁回上訴人之反訴，此項判決已於68年11月10日送達上訴人，有卷附送達證書足據。本訴部分之判決，未據上訴人對之提起上訴，應於民事訴訟法第410 條所定20日之上訴期間屆滿時（即68年11月30日）確定，該部分判決係判決准被上訴人與上訴人離婚，於判決確定時，即生消滅兩造間婚姻關係之效力，殊無於婚姻關係消滅後，仍許請求離婚之理。雖上訴人於法定期間內，對於反訴部分之判決提起上訴，惟兩造間之婚姻關係既因本訴判決確定而消滅，此項婚姻關係消滅之狀態．於原審言詞辯論終結前即已存在（69年1 月18日辯論終結），自不許上訴人在原審更以反訴為離婚之請求，及以此離婚原因請求給付贍養費。」意旨。本件上訴人於原審提出民事起訴狀訴請離婚，並依法追加請求50 0萬元賠償金，被上訴人則提出反訴訴請離婚，經原審判決上訴人本訴及反訴均敗訴，即被上訴人均勝訴。然上訴人於95年7 月17日提出之民事聲明上訴狀，竟僅就本訴提起上訴，核其上訴聲明與上訴人之本訴起訴聲明更完全相同，足徵上訴人僅就本訴部分提出上訴，兩造之婚姻關係仍因反訴判決確定而消滅。雖上訴人之訴訟代理人於本年9 月21日主張本訴及反訴均上訴，然早已逾20日不變期間。質言之，原審之反訴部分業逾20日上訴期間已告確定，至為明灼。
（二）次按最高法院63年度第1次民庭庭推總會決議 (一)「財產權上之請求與為其先決問題之非財產權上請求，同為訴訟標的，經第二審法院合併判決，而當事人對於判決中關於非財產權上請求及財產權上請求兩部分，均上訴或僅對於判決中關於非財產權上請求部分上訴者，不適用民事訴訟法第466條第1項（舊法）規定，若僅對於判決中關於財產權上請求部分上訴，則適用該條項之規定。」揆此足認民法第1056條財產訴訟，與民法第1052條非財產訴訟，係不同訴訟標的，而非同一訴訟，是被上訴人提出反訴，主張民法第1056條財產權訴訟，與民法第1052條非財產權訴訟，為不同訴訟標的，應屬客觀訴之合併，依上引決議得就財產權或非財產權訴訟提出上訴，兩者應不具附隨一體性。故上訴人就民法第1056條非財產權訴訟提出上訴，民法第1052條離婚訴訟仍不生移審效力。是上訴聲明第5 項雖記載「如受不利判決，上訴人願供擔保請准予宣告免假執行。」然此係針對民法第1056條而言，並非針對民法第1052條之聲明，蓋離婚訴訟本不得宣告假執行。次查法院雖得參酌不服本旨，得認有聲明之不完足處，並令上訴人加以補正。惟係僅侷限於同一訴訟標的，若屬不同一訴訟標的，則應不得補正俾免訴外裁判，此觀最高法院18年度上字第1206號判例「第二審審判範圍，應以控告人對於第一審判決聲明不服部分為限，不得就未經聲明不服之事項予以判決。」即明。故亦不得以上訴聲明第5 項，逕認本件上訴聲明及於民法第1052條之離婚部分。本件原審反訴離婚部分，應已判決確定無誤，反之若認本訴部分上訴，反訴部分亦同上訴，則最高法院69年度臺上字第1101號判決豈非形同具文。
（三）再依民事訴訟法第441條第1項第3 款「對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明」之規定，本件上訴聲明僅為「一、原判決廢棄。二、右廢棄部分請准上訴人與被上訴人離婚。三、被上訴人應給付上訴人伍佰萬元正，及自…。」其就應如何廢棄或變更之聲明，顯然僅係本訴部分，完全未敘及反訴部分，顯見上訴人從未就反訴部分提起上訴，明若觀火。
（四）揆諸最高法院69年度臺上字第1101號判決意旨，兩造間之婚姻關係，既因反訴判決確定而消滅，則本件上訴顯然欠缺訴之利益，自難認有保護之必要，應依民事訴訟法第249條第1項第 6款裁定駁回。又民法第1056條之損害賠償，與同法第1057條之贍養費，均以判決離婚為其請求權發生之原因，此有最高法院59年度臺上字第2291號判決、及最高法院39年度臺上字第920 號判例可按，本件離婚之上訴既欠缺訴訟利益，則上訴人請求之500萬元賠償金請求權，即失所附麗無由發生，應一併駁回。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出最高法院69年度臺上字第1101號判決意旨、最高法院63年度第1 次民庭庭推總會決議 (一)、民事追加起訴狀各影本乙份為證。
丙、本院依聲請向高雄醫學大學、聖馬爾定醫院調取被上訴人之病歷資料、及向臺灣嘉義地方法院檢察署調取94年度偵字第3974號通姦案卷參辦。
理 由
一、本件原判決將被告即反訴原告姓名「甲○○○」誤載為「吳慧珠」，應予更正為「甲○○○」。及原判決主文欄第7 項「本判決第四項於原告以新臺幣叁拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行。」之錯誤記載，亦應更正為「本判決第四項於反訴原告以新臺幣叁拾肆萬元為反訴被告供擔保後，得假執行。」均合先敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人有民法第1052條第1項第2款及第
2 項之離婚事由，為此訴請准許上訴人與被上訴人離婚，並依民法第1056條第1、2項規定，訴請被上訴人賠償給付 500萬元之精神損害等語。被上訴人則否認上訴人之主張，並反訴主張上訴人有民法第1052條第1項第3款及第2 項之離婚事由，為此訴請准許被上訴人與上訴人離婚，並依民法第1056條第1、2項規定，訴請被上訴人賠償給付400 萬元之精神損害等語。嗣經原審審理結果，就反訴部分判准被上訴人與上訴人離婚，上訴人並應給付被上訴人100萬元本息，另駁回被上訴人其餘之反訴，就本訴部分則判決上訴人全部敗訴。
被上訴人就敗訴部分未上訴已確定，上訴人雖不服原判決提起上訴，惟因上訴範圍不明，致兩造互有爭議，而有如上述。是本件首應審究者，厥為上訴人之上訴範圍，是否兼及本訴及反訴部分，或僅止本訴部分，其次始就有無實體離婚事由為判斷，及如准許離婚應賠償若干損害等情而已。
三、上訴人固主張其於95年7 月17日上訴時，在聲明上訴狀已開宗明義表明「不服臺灣嘉義地方法院94年婚字第345 號請求離婚『等』民事判決，依法聲明上訴。」且於訴之聲明第 1項表明「原判決廢棄。」及於訴之聲明第5 項表明「如受不利判決，願供擔保請准予宣告免假執行。」等語，由各該文字已足認定上訴人係對本訴及反訴敗訴部分全部聲明不服云云。惟按提起上訴，應以上訴狀表明「對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明。」提出於原第一審法院為之，民事訴訟法第441 條第1項第3款定有明文。且法院雖得參酌不服本旨，得認有聲明之不完足處，並令上訴人加以補正，惟係僅侷限於同一訴訟標的，若屬不同一訴訟標的，則應不得補正俾免訴外裁判，此觀最高法院18年度上字第1206號判例「第二審審判範圍，應以控告人對於第一審判決聲明不服部分為限，不得就未經聲明不服之事項予以判決。
」意旨即明。本件上訴聲明僅為「一、原判決廢棄。二、右廢棄部分請准上訴人與被上訴人離婚。三、被上訴人應給付上訴人伍佰萬元正，及自…。」其就應如何廢棄或變更之上訴聲明，顯然僅係本訴部分，完全未敘及反訴部分。蓋兩造所分別訴請離婚之訴訟標的並不相同，上訴人如就反訴部分亦有上訴，自應於上訴聲明載明「原判決關於判准被上訴人與上訴人離婚，及命上訴人給付100 萬元本息部分廢棄，上列廢棄部分駁回被上訴人在第一審之反訴。」等語，始足當之。而非僅載明其本訴訴請離婚敗訴部分，應為如何改判之聲明，而置反訴准許離婚敗訴部分之聲明於不顧。乃上訴人就該反訴敗訴部分，應如何為各該廢棄及變更之上訴聲明，既未予具體載明表示，不論其原因為何，均足認上訴人確未就反訴敗訴部分提起上訴，而非所謂上訴人之聲明有不完足處，而得由法院參酌並令上訴人予以補正無疑。縱上訴人之上訴狀內表明「不服臺灣嘉義地方法院94年婚字第345 號請求離婚『等』民事判決，依法聲明上訴。」及於上訴聲明第1項表明「原判決廢棄。」上訴聲明第5項表明「如受不利判決，願供擔保請准予宣告免假執行。」等語，惟其僅係一般上訴狀空白例稿格式之共通用語而已，於本件上訴之具體特定範圍並不具特別意義，自難因有各該用語，即得補足本件具體之上訴狀，所未明白記載應如何廢棄或變更反訴判決之聲明，而反為上訴人有利之認定。是本件上訴人之上訴範圍，應僅原審本訴判決部分，而不及原審反訴判決部分，上訴人主張其於95年7月17日之上訴狀聲明，應及於原審反訴部分，即無可取。
四、次參諸最高法院69年度臺上字第1101號判決：「…本件被上訴人在第一審主張上訴人惡意遺棄被上訴人，據以提起請求離婚之本訴。上訴人利用本訴程序提起反訴…第一審就本訴部分判決准被上訴人與上訴人離婚，反訴部分駁回上訴人之反訴，此項判決已於68年11月10日送達上訴人，有卷附送達證書足據。本訴部分之判決，未據上訴人對之提起上訴，應於民事訴訟法第410條所定20 日之上訴期間屆滿時（即68年11月30日）確定，該部分判決係判決准被上訴人與上訴人離婚，於判決確定時，即生消滅兩造間婚姻關係之效力，殊無於婚姻關係消滅後，仍許請求離婚之理。雖上訴人於法定期間內，對於反訴部分之判決提起上訴，惟兩造間之婚姻關係既因本訴判決確定而消滅，此項婚姻關係消滅之狀態．於原審言詞辯論終結前即已存在，自不許上訴人在原審更以反訴為離婚之請求，及以此離婚原因請求給付贍養費。」意旨。
本件上訴人於原審提出民事起訴狀訴請離婚，並依法追加請求500 萬元賠償金，被上訴人則提出反訴訴請離婚，經原審判決被上訴人本訴及反訴（除部分賠償金敗訴外）均勝訴，即上訴人均敗訴。然上訴人於95年7 月17日提出之民事聲明上訴狀，竟僅就本訴敗訴部分提起上訴，而有如上述，且核其上訴聲明與上訴人之本訴起訴聲明更完全相同，益足徵上訴人僅就本訴部分提起上訴。則揆諸上揭判決意旨，兩造間之婚姻關係，已因原審反訴判決准許兩造離婚，復因上訴人未就反訴敗訴部分提起上訴，致該部分判決確定，兩造之婚姻關係已消滅至明。雖上訴人之訴訟代理人於本年9 月21日主張本訴及反訴均上訴，然早已逾20日之上訴不變期間，仍不影響原審反訴部分業已確定之事實。
五、綜上所述，兩造間之婚姻關係，既因原審反訴判決確定而消滅，則上訴人就原審本訴敗訴部分，猶上訴請求准許兩造離婚，即欠缺訴之利益，及權利保護要件，顯無保護之必要，為無理由，應予駁回。又民法第1056條之損害賠償，與同法第1057條之贍養費，均以判決離婚為其請求權發生之原因，本件離婚上訴既欠缺權利保護之要件，則上訴人併請求被上訴人給付500 萬元之賠償金，亦失所附麗無由發生，仍應予駁回。
六、又本件事證已明，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核均與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 26 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 蘇重信法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 95 年 12 月 26 日
書記官 謝素嬿【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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