臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度建上字第5號上 訴 人即反訴被告 甲○○訴訟代理人 嚴庚辰 律師複 代 理人 王正宏 律師上 訴 人即反訴原告 乙○○
參 加 人 丙○○上列當事人間清償債務事件，兩造對於中華民國95年8月11日台灣嘉義地方法院95年度建字第7號第一審判決各自提起上訴，上訴人乙○○為反訴之追加，本院於97年8月8日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決主文第三項關於命上訴人甲○○應給付上訴人乙○○逾新台幣伍萬壹仟肆佰伍拾肆元及利息並假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，上訴人乙○○在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
上訴人甲○○其餘上訴駁回。
上訴人乙○○之上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人乙○○負擔五分之四，餘由上訴人甲○○負擔；追加反訴之訴訟費用，由上訴人乙○○負擔。
事 實
甲、上訴人即反訴被告甲○○方面：
一、上訴聲明：㈠原判決不利上訴人甲○○部分廢棄。㈡上開廢棄（起訴）部分，上訴人乙○○應給付上訴人甲○○新台幣（下同）140萬8546元，並自起訴狀繕本送達上訴人乙○○翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢上開廢棄（反訴）部分，上訴人乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈣第一、二審訴訟費用，由上訴人乙○○負擔。追加反訴答辯聲明：㈠追加之反訴駁回。㈡追加反訴訴訟費用，由追加反訴人乙○○負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠原審認為上訴人甲○○應自民國（下同）83年6月21日起即
負遲延責任，惟查，鈞院87年度重上字第3號判決，針對上訴人得請求被上訴人之費用為公共設施負擔費用、保證金75萬元、坪數差47萬8605元、路地配合款、貸款地主葉寶珠之款項等，合計221萬4986元，依兩造合約書第9條約定，此部分金額之給付，應與房屋及地下停車位之交付同時履行，此為前案之主要爭點，已生爭點效。原審竟違反上開判決，亦未審查上訴人之台北20支局第353號存證信函全文，判決顯有違法。
㈡上訴人甲○○雖於上開期日拒絕交屋，但係以應交付140萬8
546元為同時履行抗辯，參照最高法院71年台上字第4428號、72年台上字第4365號等判例意旨，上訴人甲○○顯已免卻給付遲延責任。
㈢上訴人乙○○依侵權行為、不當得利、折舊、地價稅等提起反訴，並無理由。
⒈上訴人甲○○於81年11月6日通知上訴人乙○○辦理交屋手
續，惟遭其以81年11月7日存證信函拒絕，既其受領遲延在先，又依民法第237條規定，上訴人甲○○並無可歸責事由，並不構成侵權行為。
⒉上訴人乙○○主張上訴人甲○○對於系爭3083、3086、3087
建號建物有租金收入云云，並不正確，上訴人甲○○並未將前2筆建物出租他人，至於3087建號部分則遭他人無權占有，上訴人甲○○並未受有相當於租金之不當得利。
⒊上訴人乙○○主張12年之侵權行為或不當得利之損害賠償，均已超過時效，均無理由。
⒋況上訴人甲○○均按月繳交管理費，足證於法院未判決確定
前有關爭訟未釐清，上訴人甲○○尚有權使用房屋，係有法律上原因。
⒌至於房屋折舊乃自然現象，即難令上訴人甲○○負擔，且上
訴人甲○○亦未受有利益。另房屋稅、地價稅本即應由登記之所有權人負擔。
㈣又上訴人甲○○有如期完工，並無合建契約第14條第1項之
可歸責事由即無違約罰之問題。按本件兩造前案已就上訴人乙○○所提違約金訴訟部分判決敗訴確定，原審未查，竟援引合建契約第14條第1項之約定，認定已完工達於交屋程度有該條違約罰之適用，顯與本件前案確定判決之認定有矛盾。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、上訴人即反訴原告乙○○方面：
一、上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人乙○○之部分廢棄。㈡上廢棄部分，上訴人甲○○應再給付上訴人乙○○新台幣402萬5927元，及自反訴起訴狀繕本送達上訴人甲○○翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由上訴人甲○○負擔。㈣願供擔保請准宣告假執行。
追加反訴之聲明：㈠反訴被上訴人甲○○應再給付反訴上訴人乙○○582萬9102元及自起訴狀繕本送達反訴被上訴人甲○○翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡追加反訴訴訟費用由上訴人甲○○負擔。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人乙○○83年6月21日之催告信函，及甲○○之83年6月
28日拒絕交屋函，上訴人乙○○早於前訴（原審85年度重訴字第92號）即已提出，且於原審反訴狀中亦有陳明，上訴人乙○○據此為反訴請求違約金365萬元之依據，甲○○辯稱上開二函非本造請求依據，即屬無稽。
㈡本件前訴（原審85年度重訴字第92號）判決駁回上訴人乙○
○請求82年1月9日至83年1月9日之違約金，本屬違誤，惟該判決理由並不包括「可交屋而故意不交屋」之逾期違約情形，且上訴人乙○○已於前訴聲明其餘部分之違約金請求暫時保留，上訴人乙○○自得以前訴勝訴判決及「可交屋而故意不交屋」之不同法律關係請求第2年以後共11年餘之逾期違約金，其性質則屬懲罰性違約金。惟上訴人乙○○僅先請求自85年12月12日至86年12月11日（1年份）之違約金共365萬元，其餘暫行保留，他日再請求。
㈢按自上訴人乙○○82年1月5日申辦系爭10棟房屋所有權登記
時，對造即提出異議並進而起訴以阻擾，經最高法院83年度台上字第1256號判決駁回其訴確定。則此，足以證明自應交屋日82年1月8日至83年6月21日止，為可歸責於甲○○之拒絕交屋遲延期間。是原審判決判准上訴人乙○○請求之85年12月12日至86年12月11日之違約金365萬元，並無訴外裁判之情。惟原審審認甲○○自83年6月21日受催告時起始負遲延責任，則有違誤。
㈣依系爭合建契約第14條第1項、第11條第1項係規定不能如期
「完工並交屋」者，均應受罰。否則若建商即甲○○雖於期限內完工，惟不依約交屋，其不就可以無限期不交屋，地主將因之永遠受害。是原審以甲○○未依約（即於82年1月8日）交屋，應依上開約定判准違約金，並無違誤。又兩造前訴確定判決前以其餘合建房屋之情況來推測上訴人乙○○之10棟房屋情況，且未審究係因甲○○就上訴人乙○○82年1月5日申請房屋所有權第一次登記申請異議並另訴阻撓等情，已有違誤；惟該確定判決並無對造所謂之「均認係上訴人（甲○○）未如期完工方得適用合建契約第14條第1項違約罰，若係如期完工後，既已通知被上訴人（乙○○）交屋，則被上訴人既已受領遲延在先．．上訴人自無可歸責事由」等情，且前訴確定判決更無上訴人乙○○係受領遲延之判決理由，其所辯顯然無稽。
㈤甲○○依合建契約明知房屋為上訴人乙○○所有，卻自應交
屋日82年1月8日起無權惡意占有，尚須經上訴人乙○○另訴並聲請強制執行方於94年11月16日完成交屋。尤其上訴人乙○○於82年1月5日申請房屋所有權第一次登記時，對造為阻撓而另興訴訟（原審82年訴字第149號），故上訴人乙○○始於該訴經最高法院駁回其訴核發確定證明後，以嘉義郵局83年6月21日存證信函催告交屋，故自82年6月21日至83年6月21日核發確定證明期間，係可歸責於對造、即對造拒絕交屋之遲延期間，上訴人乙○○並無受領遲延之情。
㈥另甲○○謂遭詐欺簽立切結書乙節，上訴人乙○○否認之。
另甲○○主張已通知81年11月8日交屋，及地下室公共設施、路地配合款押金、地下室工程款、坪數價差、違約金等情，業經另訴判決駁回確定（原審82度年度訴字149號、85年度重訴字第92號等確定判決）。
㈦至於甲○○所謂同時履行之抗辯，曾經鈞院87年度重上字第
3號判決贊同，惟該判決業經最高法院91年度台上字第564號判決廢棄駁回，故無既判力，亦不可適用爭點效，而應以鈞院92年度重上更㈡字第4號確定判決為準，該判決並已駁回甲○○同時履行抗辯、返還經費之主張。且甲○○83年6月28日存證信函並無「應交付140萬8546元為同時履行抗辯」之字眼。
㈧原審謂以本件前訴（鈞院92年度重上更㈡字第4號）確定判
決判准之應給付上訴人乙○○43.98坪價差404萬6160元及利息80萬9232元，為甲○○應負之瑕疵擔保責任，並謂兩造就價差及找補之罰則已分別訂定，顯見坪差找補並不包括在甲○○之交屋義務內等語，惟甲○○並未於原審為上開主張，原審上開認定於法有違。且上開確定判決所判定應給付上訴人乙○○之坪數價差及利息亦非民法第492條之瑕疵擔保責任，而為交地義務之對待給付義務之一。亦即本件交屋義務應包括交屋及43.98坪數價差，二者缺一則交屋義務未完成。甲○○既未完成交屋義務，則未確定完工交屋，自不得依切結書第9條請求返還140萬8546元經費。上訴人乙○○雖主張抵銷，惟應以甲○○請求有理由為前提，甲○○請求既無理由，其清償期即未屆至，依民法第334條，不得准予抵銷。
㈨上訴人乙○○就本件違約金及損害賠償二者均可請求，故原
審謂以本件已有每逾1日罰款1萬元之違約金為賠償總額約定，不得再依民法第220條、第231條請求其他債務不履行之損害賠償，而駁回反訴請求中之45萬7381元部分等語，即有違誤。況上訴人乙○○請求之上開金額，是12年來之損害賠償，而違約金僅先請求85年12月12日起1年份之365萬元，二者請求期間不同，不能混為一談。
㈩有關乙○○追加反訴請求7棟房屋損害賠償及返還不當得利
計新台幣伍佰捌拾貳萬玖仟壹佰零貳元，業經鈞院95年度建上字第5號於97年4月11日之裁定理由中併予敘明准許乙○○追加在案。至於上訴人乙○○請求返還不當得利216萬元部分，其目的在請求甲○○拒絕交屋而無權占有、相當於租金12年來之不當得利（甲○○於原審94年度執字第10099號強制執行事件中，已自承10棟房屋均由承租人占有中）。
上開二者一為違約金、一為不當得利，其目的、請求期間、
法條依據均有不同，並無競合合併情形，僅係單純合併，原審以競合合併無庸再審酌云云，即屬違誤。是以，甲○○非但無權占用、出租系爭房屋，且該房屋之相關稅捐均由上訴人乙○○繳納，房屋價值折舊亦由上訴人乙○○負擔，上訴人乙○○自受有12年房屋稅、地價稅、房屋價值折舊之損害共計45萬7381元。
依最高法院47年台上字第430號判例，對造所未聲明之利益
，不得歸之對造，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之。參加人丙○○所為書狀或陳述，當事人乙○○聲明全部援用。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權調閱台灣嘉義地方法院94年度執字第10099號執行卷宗全部（2宗）、85年度重訴字第92號卷宗全部（共17宗）。
理 由
壹、上訴部分：
一、上訴人甲○○主張：上訴人乙○○以其所有嘉義市○○○段土地與上訴人甲○○合建房屋，雙方訂有合建契約書及增訂條款。嗣因合建糾紛衍生訴訟，兩造曾於原審85年重訴字第92號履行契約事件中，上訴人甲○○曾對上訴人乙○○請求給付下列費用：①增訂條款第8條至第13條地下室公共設施分攤費用，計30萬4030元、②合建契約第6條第5款、第6款保證金收據，計75萬元、③增訂條款第12條路地配合款，計35萬9468元，以上3項費用合計140萬8546元。因上訴人乙○○抗辯上訴人甲○○需全部完工及交屋後始負返還義務，上訴人甲○○因此遭敗訴之判決。嗣因上訴人甲○○業將上訴人乙○○所分得之房屋10戶及車位（1位）交付予上訴人乙○○或其指定之人，依約上訴人乙○○應返還前述金額，屢經催討，上訴人乙○○仍拒不給付，為此依兩造間之合建契約關係提起本訴，訴請上訴人乙○○應給付上訴人甲○○上開140萬8546元暨其利息等語。（原審判決上訴人甲○○勝訴，惟此項勝訴判決金額與上訴人乙○○反訴請求之違約金365萬元為抵銷，抵銷後，上訴人甲○○已無餘額可資請求，因此駁回上訴人甲○○之訴）
二、上訴人乙○○則以：上訴人乙○○83年6月21日催告上訴人甲○○交屋，上訴人甲○○則於83年6月28日函覆拒絕交屋，上訴人乙○○早於前訴（原審85年度重訴字第92號）即已提出違約金之請求，此為上訴人乙○○反訴請求違約金365萬元之依據。上訴人乙○○於82年1月5日申辦系爭10棟房屋所有權登記時，甲○○即提出異議並進而起訴以阻擾，經最高法院83年度台上字第1256號判決駁回其訴確定，足以證明自應交屋日82年1月8日至83年6月21日止，為可歸責於甲○○之拒絕交屋遲延期間，上訴人乙○○並無受領遲延之情事。原審判決判准上訴人乙○○請求之85年12月12日至86年12月11日之違約金365萬元，並無訴外裁判之情。惟原審審認甲○○自83年6月21日受催告時起始負遲延責任，則有違誤。甲○○依合建契約明知房屋為上訴人乙○○所有，卻自應交屋日82年1月8日起無權惡意占有，尚須經上訴人乙○○另訴並聲請強制執行方於94年11月16日完成交屋。至於甲○○所謂同時履行之抗辯，曾經鈞院87年度重上字第3號判決贊同，惟該判決業經最高法院91年度台上字第564號判決廢棄駁回，故無既判力，亦不可適用爭點效，而應以鈞院92年度重上更㈡字第4號確定判決為準，該判決並已駁回甲○○同時履行抗辯、返還經費之主張。且甲○○83年6月28日存證信函並無「應交付140萬8546元為同時履行抗辯」之字眼等語，資為抗辯。
三、上訴人甲○○主張：㈠兩造及訴外人（地主）陳仁海、鄭文容、陳蔡瑤琴等5人前
於79年6月11日簽定合建契約，由上訴人乙○○及訴外人陳仁海等人提供渠等共有之坐落於嘉義市○○○段○○○○號土地，連同其他相鄰土地即同段209之5、209之24、213之10、207之39、208之6及209之23地號土地之地主等人，與上訴人甲○○共同簽訂合建契約，雙方約定由上訴人甲○○於前揭7筆土地上興建5層樓房，且合意由上訴人乙○○及訴外人陳仁海等地主按其所供土地面積之比例分配建物，其中上訴人乙○○分配取得如原審判決附表所示之系爭10棟房屋，及使用執照所示之地下層公共設施。前述原審附表所示之系爭10棟房屋均於82年9月4日已向地政機關辦理第1次之保存登記完畢（本院卷㈡第249頁），並依上訴人乙○○指定登記為乙○○（建號3083、3086、3087，共3棟）、己○○（建號3
082、3088、3090，共3棟）、丙○○（建號3085、3089，共2棟）、戊○○（建號3084，1棟）及丁○○（建號3091，1棟）所有名義。又上開合建契約當事人嗣另於80年2月7日再行簽定「增定條款」，雙方約定依該增定條款第8條，由上訴人乙○○取得如原審判決附圖所示編號12之停車位1個各情，有兩造提出之合建契約書、增定條款等影本各乙份在卷可稽，為兩造所不爭（原審卷㈠第7頁至第9頁、第53頁、第54頁、卷㈡第46頁，本院卷㈡第79頁），堪信真正。㈡上訴人乙○○主張：兩造因上開合建契約糾紛，上訴人乙○
○及訴外人己○○、丁○○、陳義武（由戊○○承受訴訟）、丙○○等5人前另訴請「上訴人甲○○應交付如附表所示建物」，並請求上訴人甲○○應給付上訴人乙○○898萬2000元（其中違約金365萬元、房屋價差430萬元暨其遲付之部分利息103萬2000元）暨其利息，經原審法院85年度重訴字第92號事件受理，嗣經本院92年度重上更㈡字第4號終局判決確定。其中有關交付房屋部分，經原審85年度重訴字第92號判決上訴人甲○○應將如原審附表所示基地上之房屋交付予如原審判決附表所示之人，並應將如原審判決附圖所示之地下層編號第12號即斜線部分，面積12.61平方公尺之停車位交付予上訴人乙○○（此部分經最高法院91年度台上字第564號判決駁回上訴人甲○○之上訴確定在案）；金錢給付部分，則由本院92年度重上更㈡字第4號判決上訴人甲○○應給付上訴人乙○○485萬5392元暨其利息，駁回上訴人乙○○其餘之請求確定。上訴人乙○○等人持上開確定判決向原審法院聲請強制執行，經該院94年度執字第10099號事件受理執行，並於94年11月16日將全部房屋10戶及車位（1位）點交予上訴人乙○○等人完畢，亦經本院依職權調閱原審法院85年度重訴字第92號民事卷宗全部（共17宗）、94年度執字第10099號執行卷宗全部查核無訛，為兩造所不爭（本院卷㈡第80頁），亦堪採信。
四、上訴人甲○○主張「上訴人乙○○應給付140萬8546元（地下室公設分攤費用、保證金、路地配合款等）」，上訴人乙○○則以「甲○○之交屋義務應包括給付房屋坪數價差金額暨利息在內，惟甲○○尚未完成全部交屋之義務，不得為上開之請求」云云置辯。茲查：
㈠兩造系爭合建契約書內容，其中第9條：「申請建築執照之
起造人名義，由建物取得人自由決定、」；第7條第1項則「如甲方（即乙○○與其他地主）提供之土地依法令規定最高僅得建築地上五層大樓時，雙方垂直對分，乙方（即甲○○）並至少應附兩座電梯於本棟大樓。」，本件系爭合建契約，依其約定之性質，核屬「承攬與買賣」之混合契約，此為兩造所不爭（本院卷㈡第81頁、本院92年度重上更㈡字第4號確定判決理由參之㈣）。又上訴人甲○○為系爭合建案，於81年7月4日另出具「切結書」，其中第9點約定同意：「．．依合建契約及增定條款規定使用執照取得後7日內地主需返還對方經費，暫緩返還，延至地主分得之建物辦妥保存登記並且確實完工交屋予地主時，再行返還。」，復於該切結書末段記載「以上承諾事項確實無訛，恐口無憑，特立本切結書交與陳仁海、乙○○各壹份收執，本人保存壹份」，此有上訴人乙○○提出上開切結書影本乙份在卷（原審卷㈠第55頁、第56頁），依此切結書之約定，上訴人甲○○應全部履行交屋（確實完工及辦妥所有權登記，並實際交屋完畢）後，始得請求上訴人乙○○返還上開經費，至為明確。
㈡查上訴人甲○○所承建如原審判決附表所示之房屋10戶、車
位（1位）均已完工，並於82年9月4日取得房屋所有權登記，復經原審法院於94年11月16日前強制執行點交房屋10戶、車位（1位）予上訴人乙○○或其指定之人（己○○、丙○○、戊○○及丁○○），業見上述。此外，上訴人乙○○請求上訴人甲○○應給付房屋坪數價差部分，經本院92年度重上更㈡字第4號確定判決上訴人甲○○應給付上訴人乙○○404萬6160元及利息80萬9232元（合計共485萬5392元）部分，經上訴人乙○○聲請執行法院以94年度執字第10099號事件強制執行，上訴人甲○○於96年1月12日向原審法院自動履行，當日繳付723萬4659元，嗣再於同月15日繳付3萬2670元、於96年3月1日繳付1萬3514元完畢（合計共728萬843元），此有原審法院會計室96年2月7日、96年3月13日付款憑單，原執行法院96年1月12日、96年2月6日執行筆錄2份、繳款收據4紙及原審法院發還民事執行案款撥匯聲請書影本2份等分別附於上開執行卷㈠、㈡可稽，為上訴人乙○○於本院所自認（本院卷㈡第80頁），堪信真正。上訴人甲○○就系爭合建契約應負給付之義務（取得房屋所有權、交付上訴人乙○○房屋、車位及給付房屋坪數差額），均已全部履行完畢，堪可採信。
㈢綜上所述，上訴人甲○○依合建契約應給付上訴人乙○○之
房屋10戶，已取得所有權登記，並於94年11月16日連同房屋及車位（1位）交付予上訴人乙○○或其指定之人，並已給付房屋坪數價差及利息（共728萬843元）予上訴人乙○○，上訴人甲○○依合建契約切結書第9條應負給付之義務業已全部履行。從而，上訴人甲○○依合建契約書及切結書第9條之約定，請求上訴人乙○○給付140萬8546元（地下室公共設施分攤費用30萬4030元、保證金75萬元、路地配合款35萬9468元）及自起訴狀繕本送達之翌日即95年3月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，洵屬有據，應予准許。
貳、反訴部分：
甲、程序方面：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：⒈被告同意者。⒉請求之基礎事實同一者。⒊擴張或減縮應受判決事項之聲明者。⒋因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。⒌該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。⒍訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。⒎不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」民事訴訟法第255條第1項定有明文。而在第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。查上訴人即反訴原告乙○○於本院具狀追加請求上訴人即反訴被告甲○○應再給付如附表所示建號3082、3088、3090（係己○○部分）、3085、3089（係丙○○部分）、3084（係丁○○部分）、3091（係戊○○部分）建物之損害賠償及返還不當得利金額共582萬9102元暨其利息（詳如附表），上訴人即反訴被告甲○○雖不同意，惟上訴人乙○○上開追加，係基於兩造系爭合建契約衍生而來，其請求之基礎事實同一，於程序上並無不合，此項追加，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人乙○○主張：上訴人乙○○早於81年6月23日即將合建之土地登記給上訴人甲○○，依合建契約約定，上訴人甲○○應於82年1月8日完工交屋，惟上訴人乙○○於82年1月5日自行申辦10戶房屋所有權登記時，上訴人甲○○竟予阻撓提出異議。經上訴人乙○○循行政救濟提起訴願，最後於82年9月4日獲准辦理10棟房屋所有權登記，上訴人甲○○應自82年1月8日起負交付房屋之義務，惟上訴人甲○○仍繼續無權占用，拒不交屋，依法應負「不完全給付」及「侵權行為」之損害賠償責任。為此依民法第184條、第220條、第231條、不當得利及合建契約等法律關係，主張上訴人甲○○應給付626萬7381元（其中不當得利216萬元、損害賠償45萬7381元、違約金365萬元）暨其利息等語。（原審判決上訴人甲○○應給付上訴人乙○○自85年12月12日起至86年12月11日止為期1年，以1日1萬元計算，共計365萬元之違約金，並與上訴人甲○○起訴勝訴部分抵銷，實際判決上訴人甲○○應給付上訴人乙○○224萬1454元違約金，駁回上訴人乙○○不當得利216萬元及損害賠償45萬7381元部分之請求）
二、上訴人甲○○則以：上訴人乙○○依侵權行為、不當得利、折舊、地價稅等提起並擴張本件反訴，並無理由。按上訴人甲○○於81年11月6日通知上訴人乙○○辦理交屋手續，惟遭其以81年11月7日存證信函拒絕，既其受領遲延在先，又依民法第237條規定，上訴人甲○○並無可歸責事由，並不構成侵權行為。上訴人乙○○主張上訴人甲○○對於系爭30
83、3086、3087建號建物有租金收入云云，並不正確，上訴人甲○○並未將前2筆建物出租他人，至於3087建號部分則遭他人無權占有，上訴人甲○○並未受有相當於租金之不當得利。至於其主張12年之侵權行為或不當得利之損害賠償，均已超過時效，均無理由。況上訴人甲○○均按月繳交管理費，足證於法院未判決確定前有關爭訟未釐清，上訴人甲○○使用房屋，係有法律上原因。另房屋折舊乃自然現象，即難令上訴人甲○○負擔，且上訴人甲○○亦未受有利益，房屋稅、地價稅本即應由登記之所有權人負擔云云，資為抗辯。
三、茲查，上訴人甲○○係於81年7月2日即已取得系爭合建房屋之使用執照，此有上訴人乙○○提出之系爭建物所有權權狀上所載之房屋建築完成日期及建物登記謄本在卷足按（原審85年度重訴字第92號卷㈠第17頁至第26頁，本院92年度重上更㈡字第4號卷㈡第282頁至第407頁），並經本院依職權調閱上開卷宗核閱無誤，信屬真實。而上訴人甲○○確曾於81年11月6日以嘉義郵局12支局第235號存證信函通知上訴人乙○○應於81年11月8日至事務所辦理交屋手續，但為上訴人乙○○於翌日以嘉義郵局第3548號存證信函予以拒絕，此有嘉義郵局12支局第235號、嘉義郵局第3548號存證信函影本共2份附卷可參（原審卷㈠第250頁、第251頁），並為兩造所不爭，上訴人甲○○辯稱「上訴人乙○○於81年11月8日拒絕受領系爭房屋」之事實，固堪信真正。
四、次按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」民法第229條定有明文。又「債權人受領遲延而使原已到期之給付處於給付無確定期限狀態，嗣債權人表示願意受領者，仍須催告債務人履行，債務人經催告而不履行，則自受催告時起始負遲延責任。」，並有最高法院著有86年度台上字第2998號裁判可資參照。經查：
㈠上訴人乙○○雖於81年11月8日拒絕受領系爭房屋，惟其嗣
於83年6月21日再以嘉義郵局存證信函第1477號函，催告上訴人甲○○辦理交屋（原審卷㈠第257頁至第259頁），上訴人甲○○則於83年6月28日以台北20支郵局存證信函第353號函覆上訴人乙○○「要求上訴人乙○○應與其他地主前往結算相關款項，否則拒絕交屋」（原審卷㈠第260頁至第263頁），明示拒絕上訴人乙○○要求交屋之催告，按兩造合建契約既約定上訴人甲○○應交屋之日期為82年1月8日（81年7月2日已領得使用執照），上訴人甲○○於約定交屋期屆至後仍拒絕交屋，上訴人乙○○主張上訴人甲○○自83年6月28日起應負給付遲延責任，洵有理由。
㈡上訴人甲○○雖辯稱「因上訴人乙○○尚未繳清其他費用（
即地下室公共設施分攤費用30萬4030元、保證金75萬元、路地配合款35萬9468元），伊於83年6月28日以台北20支郵局存證信函第353號函拒絕上訴人乙○○要求交屋，係主張同時履行抗辯權，並無遲延給付問題」云云，惟查：
⒈所謂「同時履行之抗辯」，係基於雙務契約而發生；倘雙方
之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯，有最高法院59年台上字第850號判例可參。次按土地所有權人提供土地由建築商出資合作建屋，其契約之性質如何，應依契約內容而定，不能一概而論。如契約當事人於訂約時言明，須俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋與分歸建築商之基地，互易所有權者，固屬互易契約；惟如契約內言明，建築商向地主承攬完成一定之工作，而將地主應給與之報酬，充作買受分歸建築商之房屋部分基地之價款，則係屬買賣與承攬之混合契約；至若契約訂明各就分得房屋以自己名義領取建造執照，就地主分得部分而言，認該房屋之原始所有人為地主，地主與建築商就此部分之關係為承攬契約；而合建契約尤須賴雙方誠實履行義務，始得完成。
⒉又系爭合建契約，依其性質係屬「買賣與承攬」之混合契約
，業見上述。因此系爭合建契約之對待給付關係應存在於地主即上訴人乙○○應將其所提供土地之所有權移轉與建商即上訴人甲○○；而建商即上訴人甲○○則於完成系爭建屋後，將系爭10棟房屋完成所有權登記，房屋連同停車位（1位）交付於上訴人乙○○或其依約定應交付己○○等4人。至於因系爭房屋坪數分配不足所生之差額、保證金及增定條款第12條購買路地配合款等費用之義務，揆諸前揭說明，均與交付系爭10棟房屋之義務間，不具有對待給付之關係，並不生「同時履行抗辯」之問題，以上上訴人甲○○主張「同時履行抗辯」之爭點，業據本院前案（92年度重上更㈡字第4號確定判決、最高法院94年度台上字第245號判決駁回上訴）本於兩造辯論之結果已為認定「上訴人甲○○交付房屋之義務與上訴人乙○○交付路地配合款、保證金及地下室公共設施分攤等費用」間，並無「同時履行抗辯」問題，況此項重要爭點所為之判斷，經核亦無顯然違背法令，上訴人甲○○亦未提出新訴訟資料足以推翻上開判斷，依最高法院92年度台上字第315號、93年度台上字第1432號判決所示（如下述），上訴人甲○○於本案不得再為「同時履行抗辯」之主張，本院亦不得作相反之判斷，上訴人甲○○此部分所辯，並無理由。
五、本案反訴部分之其他重要爭點，在於「上訴人乙○○主張上訴人甲○○依約應於82年1月8日交屋（上訴人乙○○復於83年6月21日函催上訴人甲○○交屋），惟上訴人甲○○拒不履行，經上訴人乙○○聲請強制執行，遲至94年11月16日始由法院強制點交，故上訴人甲○○應負給付違約金、損害賠償及返還不當得利，有無理由？」，爰分述如下：
㈠上訴人乙○○主張上訴人甲○○依約應於82年1月8日交屋（
上訴人乙○○復於83年6月21日函催上訴人甲○○交屋），惟上訴人甲○○遲至94年11月16日始因法院強制執行而交屋，應否負給付違約金責任？經查：
⒈按「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，
有既判力。」民事訴訟法第400條第1項定有明文。又「按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則。」、「確定判決所生之既判力，除當事人就確定終局判決經裁判之訴訟標的法律關係，不得更行起訴或為相反之主張外，法院亦不得為與確定判決意旨相反之裁判。否則將使同一紛爭再燃，即無以維持法之安定，及保障當事人權利、維護私法秩序，無法達成裁判之強制性、終局性解決紛爭之目的。」，此分別有最高法院92年度台上字第315號、93年度台上字第1432號判決可資參照。
⒉茲查，上訴人甲○○前於81年11月6日通知上訴人乙○○於
同年月8日前往辦理交屋，惟經上訴人乙○○於81年11月8日以存證信函回覆拒絕，上訴人乙○○應自81年11月8日起負受領遲延責任。兩造就此部分重要爭點，於本院前案（92年度重上更㈡字第4號）訴訟程序經兩造各為充分之舉證，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，得出上訴人甲○○並無給付房屋遲延之心證，不負給付違約金義務等語（確定判決本訴部分理由欄五、六），依上說明，兩造對於上訴人甲○○81年11月8日以前不負給付遲延責任之爭點，已不得再為相反之主張。
⒊惟上訴人乙○○於81年11月8日拒絕受領系爭房屋之後，復
於83年6月21日以嘉義郵局第1477號存證信函，催告上訴人甲○○履行交屋義務，經上訴人甲○○於83年6月28日以台北20支局第353號存證信函回覆拒絕履行，有上開存證信函及回執影本附卷足憑（原審卷㈠第257頁至第263頁），為兩造所不爭，上訴人甲○○自83年6月28日起遲延給付，應負違約責任，從而，上訴人乙○○請求自85年12月12日起至86年12月11日止1年之違約金，洵有理由，應予准許。（上訴人甲○○主張同時履行抗辯拒絕給付部分，並無理由，參見理由欄五之㈡）。
⒋按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」、「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」民法第250條、第252條分別定有明文。兩造合建契約第14條罰則第1項約定「乙方（甲○○）不能如期完工交屋時，每逾壹日罰款新台幣壹萬元，逾6個月仍不能完工交屋時，甲方得解除本約，同時本約地上之建物及其他堆置物品，均任由甲方沒收」、第2項約定「甲方應備齊土地產權過戶所需之必要證件，交付乙方辦理移轉登記時，甲方未能如期提出土地產權過戶所需之必要證件，則每逾壹日罰款新台幣壹萬元，由違約之個人自負責之。」（原審卷㈠第9頁），此外，兩造別無其他損害賠償之約定，而依此項文義，兩造此項違約金之約定，依法視為因債務不履行而生損害之賠償總額。按上訴人乙○○依合建契約得請求上訴人甲○○交付房屋共10戶，85年房屋課稅現值每戶最低約270萬元、最高約380萬600元，此有房屋稅繳款單10紙在卷可參（原審卷㈠第119頁至第131頁），平均每戶房屋價值約330萬元左右，參以台灣地區自84年以後，社會經濟衰退，不動產價值逐年下降，迄今景氣仍屬低迷，本院審酌系爭房屋價值、當前社會經濟及上訴人乙○○所受遲交屋之損害等情形，認上訴人乙○○對上訴人甲○○遲延交屋違約金之請求每日1萬元（每年365萬元）之約定過高，宜酌減至每日4,000元為適當。依此計算，上訴人乙○○請求85年12月12日至86年12月11日止，共1年違約金為146萬元（4,000元×365=146萬元）部分，應予准許，逾此之請求，則無理由。
㈡上訴人乙○○主張上訴人甲○○既應於83年6月28日交屋，
其遲至94年11月16日始強制執行交屋，應負債務不履行損害賠償責任？經查：
⒈按「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害
。」、「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。」，民法第231條、第250條分別定有明文。
⒉查上訴人甲○○應於83年6月28日交屋，因給付遲延，迄至
94年11月16日始因法院強制執行而交屋，依法應負給付上訴人乙○○違約金之責任，業見上述。而此項違約金既視為因不履行而生損害之賠償總額，依法上訴人乙○○自不得再行請求債務不履行所生之損害賠償，此部分上訴人乙○○請求賠償債務不履行所生之損害共45萬7381元（繳納12年房屋稅14萬5705元、地價稅15萬7276元及房屋折舊費用15萬4400元），並無理由，應予駁回。
㈢上訴人乙○○主張上訴人甲○○應於83年6月28日交屋，遲
至94年11月16日始強制執行交屋，應否負給付不當得利216萬元之責任？經查：
⒈按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」、「買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限。」民法第179條、第373條分別定有明文。又「不動產買賣契約成立後，其收益權屬於何方，依民法第373條之規定，應以標的物已否交付為斷。所有權雖已移轉，而標的物未交付者，買受人仍無收益權。」，有最高法院33年上字第604號判例可資照。⒉茲查系爭合建契約，依其性質係屬「買賣與承攬」之混合契
約，為上訴人乙○○所不爭，業見上述（本院卷㈡第81頁、本院92年度重上更㈡字第4號確定判決理由參之㈣），而上訴人甲○○依合建契約所興建建號3083、3086、3087房屋，雖於82年9月4日辦理所有權移轉登記與上訴人乙○○及其指定之人，有卷附建物登記謄本在卷足按，並為上訴人乙○○所不爭，依上說明，在94年11月16日原審法院強制執行交屋之前，上訴人乙○○等人並無收益權（遲延交屋係債務不履行問題），自無不當得利之可言。從而，上訴人乙○○請求被上訴人甲○○按3棟每月5,000元計算12年（82年至94年）之不當得利，共為216萬元（5,000元×12月×12年×3棟＝216萬元），並無理由，應予駁回。另上訴人乙○○於本院追加請求上訴人甲○○應給付基於合約應交付另7棟之房屋（即己○○所有3088、3090建號；丙○○所有3085、3089建號；丁○○所有3084建號、戊○○所有3091建號房屋），按每棟每月5,000元計算12年之不當得利共582萬9102元（金額詳如附表所示），依上同一之理由，亦不應准許，其假執行之聲請，失所附麗，併應駁回。（己○○、丙○○、丁○○、戊○○於本院追加之反訴，業經本院裁定駁回，業告確定）
參、復按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」民法第344條定有明文。上訴人乙○○於原審主張「如法院認定上訴人甲○○請求上訴人乙○○給付140萬8546元有理由，則與上訴人甲○○對伊應負之損害賠償金為抵銷」（原審卷㈠第47頁），茲查上訴人乙○○所積欠上訴人甲○○140萬8546元之債務，與上訴人甲○○積欠上訴人乙○○損害賠償金，其給付種類相同，並均屆清償期，依法得為抵銷，累計抵銷後，上訴人甲○○應給付上訴人乙○○5萬1454元（146萬元－140萬8546元＝5萬1454元）。
肆、綜上所述，上訴人甲○○依合建契約第9條約定，得請求上訴人乙○○給付140萬8546元（地下室公設分攤費用30萬4030元、保證金75萬元、路地配合款35萬9468元，上訴人甲○○僅請求140萬8546元）；而上訴人乙○○依合建契約及違約金之法律關係，得請求上訴人甲○○應給付違約金146萬元，經上訴人乙○○主張抵銷後，累計，上訴人甲○○應給付上訴人乙○○5萬1454元（146萬元－140萬8546元＝5萬1454元）及自起訴狀繕本送達翌日即95年3月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，原審在此範圍予以准許，並准供擔保為假執行或免為假執行之宣告，並無不合，此部分上訴人甲○○之上訴，並無理由，應予駁回。至於原審判決上訴人甲○○應給付上訴人乙○○逾上開金額部分，上訴人甲○○指摘該部分不當，求為廢棄改判，係有理由，應由本院將原判決該部分廢棄，並改判如主文第2項所示。另上訴人乙○○之上訴（即不當得利等402萬5927元部分）及追加之訴（如附表582萬9102元部分），均無理由，應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
結論：本件上訴人甲○○之上訴一部為有理由，一部為無理由；；上訴人乙○○之上訴及追加之反訴，均無理由，依民事訟法第450條、第449條第1項、第79條判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 29 日
民事第三庭 審判長法 官 曾平杉
法 官 莊俊華法 官 李文賢上為正本係照原本作成。
上訴人甲○○不得上訴。
上訴人乙○○如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 97 年 8 月 29 日
書記官 葉秀珍【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。