臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度建上字第6號上 訴 人 龍益營造有限公司法定代理人 李 進 義訴訟代理人 林 瑞 成 律師
楊 漢 東 律師黃 溫 信 律師徐 美 玉 律師黃 紹 文 律師被上 訴人 交通部公路總局第五區養護工程處法定代理人 伍 振訴訟代理人 張 雯 峰 律師
奚 淑 芳 律師上列當事人間請求償還無因管理費用事件，上訴人對於民國95年10月31日臺灣嘉義地方法院第一審判決（92年度建字第19號），提起上訴，本院於97年6月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二千零二萬八千一百
八十五元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、本件上訴人於原審起訴主張：其於民國（下同）九十年十一月二十二日與被上訴人簽立工程契約書，為其承作地點位在嘉義縣大埔鄉之「台三線345k+000─347k+300段拓寬工程」（工程編號：90-V-035），依被上訴人所提供之工程項目表列「路基路面部分」僅有「基礎挖方」項目，並未曾編列「堅石處理」之工作項目，而被上訴人於招標時迄至簽約前亦未曾檢附該工地之「地質鑽探資料」供上訴人參酌，致上訴人亦無從預知系爭工程需處理堅石，而就一般工程慣例「挖土方」並不當然包含「堅石處理」，且工作項目亦應獨立編列工作項目，另行計費，是上訴人承攬系爭工程之範圍，並不包括「堅石處理」。嗣上訴人施工開挖基礎土方後，始發覺該工程內含有大量堅石成分（含量約占45％以上），因堅石之處理工作，原未包含於約定工作範圍內，且為上訴人完成系爭工程所不能不處理者，乃通知被上訴人勘查，並請其辦理工程變更，追加「堅石處理」之工作項目；俟經被上訴人查看無誤，卻以工程契約施工補充說明第三十條規定「挖方成份，承包商應自行估算，施工時不論實際成份如何，應按照合約單價結算。」為由，拒絕辦理變更工程；唯上訴人迫於工程完工期限，雖認非屬約定工作，仍基於管理被上訴人事務之意思，完成堅石處理之工作，客觀上，非但有利於被上訴人，且亦無違被上訴人可得推知之意思。又上訴人為完成堅石處理工作，支出必要及有益費用（堅石破碎機費用）一千七百三十四萬零四百二十元（72,028﹝基礎挖方、立方公尺﹞×0.45＝32,412，32,412×535﹝單價﹞＝17,340, 420）；施工期間增加之包商管理及利潤損失，即一百七十三萬四千零四十二元（17,340,420×0.1﹝工程詳細價目單第六項之包商利潤管理費﹞＝1,734,042）；及營業稅九十五萬三千七百二十三元（即 17,340,420＋1,734,042）×
0.5＝953,723）；是依民法第一百七十六條第一項規定，上訴人自得請求合計二千零二萬八千一百八十五元。爰本於不當得利所衍生之請求權法律關係，求為判命：被上訴人應給付上訴人二千零二萬八千一百八十五元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決等語（原審為上訴人敗訴之判決）。
三、上訴人於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，並補稱：
㈠上訴人在原審主張系爭工程契約所約定之工程項目中「基礎
挖方（包括橋樑與路基路面部分）」並不包含處理堅石之項目，除以兩造本件契約所約定之基礎挖方單價僅為四十七元，與被上訴人在發包給佳榮營造公司其他工程時之處理堅石費用單價為五百三十五元，相差甚遠外，上訴人並舉證證明被上訴人發包給鉅邦營造公司之西濱公路台二線路段之新建工程時，事先就「基礎挖方」之工程項目亦未預估有堅石需要處理，經行政院公共工程委員會調解後，被上訴人也同意追加給付堅石處理費用給鉅邦公司。本件兩造契約所附之施工補充說明書及公路總局公路工程施工說明書之規定，均與前開鉅邦公司向被上訴人承攬西濱公路台二線路段新建公程契約所附之相關施工說明書之內容，完全相同，既然被上訴人與鉅邦公司之契約內容不包括處理堅石之項目而可以追加給付工程款，何以就上訴人所承攬之本件契約卻以相同之施工補充說明書之內容認定為包括堅石處理項目？被上訴人主張本件契約內容依相關施工補充說明之規定已包含處理堅石之項目，顯非有理。
㈡上訴人主張被上訴人所舉之施工補充說明書第三十條之規定
屬定型化契約條款，依民法第二百四十七條之一第四款規定，應為無效。原審竟只以上訴人在原審無法舉證證明處理之堅石佔合約約定基礎挖方（45％）為理由，認定上訴人無法證明該項定型化條款對上訴人有何重大不利益，進而認定上訴人之該項主張不可採。惟原審所確定之事實已證明工程進行中確有大量堅石存在，即使被上訴人派在現場之監工人員亦不否認，縱使兩造就堅石所佔基礎挖方之比例有爭執，但有大量堅石已是事實，如果以施工補充說明之定型化契約條款當做有效之契約內容，當然會對上訴人造成無法請求被上訴人追加給付堅石處理費用之重大不利益，不論將來確定堅石之比例多少，只要以定型化之施工補充說明書之條款認定處理堅石屬兩造原合約之一部分，當然都會對上訴人造成不能請求給付處理堅石費用之重大不利益。原判決所為之法律論斷顯不合邏輯。
㈢在被上訴人發包予第三人佳榮營造公司之台（20）線道路拓
寬工程，該件工程契約之附件施工補充說明書與公路總局公路工程施工說明書之規定，亦完全與本件契約附件之內容相同，被上訴人在該件工程之包商估價單則將「挖土方」、「挖軟石」、「挖堅石」、「基礎挖土方」等分項獨立編列計價，並未依施工補充說明第三十條之規定將所有一切挖方成分包含在一種單價項目之下。故該項施工補充說明第三十條之規定顯然不是針對本件契約之內容設計，而係定型化之條款，不能因有該項條款偶然的存在，就依該項條款作為兩造契約內容之依據。即使被上訴人在設計本件工程之各項單價時，就「基礎挖方」編列工程預算時亦應未考量有大量堅石之處理費用，此項事實請 鈞院命被上訴人提出設計時之單價分析表確定是否有包含處理堅石之相關內容，即可證明上訴人主張事實。
㈣本件上訴人施工過程有處理堅石，為不爭之事實，被上訴人
所發包之工程單價中「基礎挖方」並未涵蓋處理堅石之費用，亦屬明確，豈能因施工補充說明書中第三十條有關之定型化契約條款即認定兩造工程契約之範圍有包括上訴人應處理堅石之義務或認定該項條款對上訴人沒有重大不利益？㈤雖施工補充說明書第三十條記載：「挖方成份，承包商應自
行估算，施工時不論實際成份如何，應按照合約單價結算」，但該條款規定之「挖方成份」與施工補充說明書第二十條規定之「本工程一律不得使用炸藥」及公路工程施工說明1.
14.1第⑷項就堅石定義為「堅石: 石質堅硬，須用炸藥開炸後始能移去者」，以上三項規定互相對照後，應可認定施工補充說明書第三十條所規定之「挖方成份」並不包含「堅石」。因被上訴人規定堅石之定義已讓上訴人認為堅石是「須用炸藥開炸後始能移去者」，被上訴人又規定「本工程一律不得使用炸藥」，任何人看被上訴人提供之上開二項施工說明規定後，均當然會將「堅石」排除於本工程「挖方成份」之外，即任何人均會認為施工補充說明書第三十條規定之「挖方成份」當然不包括堅石。
㈥被上訴人提出之編列本件工程預算之單價分析表，其中第19
項「基礎挖方」部分，被上訴人編列之工料名稱只有編列挖一般土方之挖土機，並未編列處理堅石之破碎機。反觀在同一份單價分析表中第21「機械打除鋼筋混凝土」部分，被上訴人編列之工料名稱即有編列破碎機之工料。顯然連被上訴人自己都認定本件施工補充說明書第三十條所定之「挖方成份」並不包堅石。如果有包括堅石，豈能既不用炸藥，也不用破碎機？㈦再被上訴人提出之單價分析表第19項「基礎挖方」所使用之
工料「0.7ｍ3型挖土機」係指挖土機之規格須一次挖起土方數量必須有0.7ｍ3以上。至於「施工因素校正率」係指挖土機操作挖土作業時必須另有工人在旁協助指示挖土位置及協助以簡單工具整平挖土路面‧‧，上開兩項工料均與堅石無關。被上訴人九十六年九月十四日之答辯狀辯稱編列「施工因素校正率」一項，可使廠商能夠依其專業判斷實際反映成本在估算單上，此項辯詞顯無理由。因被上訴人之工程人員在原審也證稱系爭工程地下有無堅石或有多少堅石，根本無法以目視判斷，被上訴人既然無法判斷有無堅石及堅石數量，且廠商也無法目視判斷堅石數量，被上訴人又如何能估算編列「施工因素校正率」之單價並以此工料單價反映廠商的成本？被上訴人之辯詞均與處理堅石無關。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、被上訴人於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
㈠依兩造之契約所附之「交通部公路總局工程投標須知及附件
」第七條所載：「主辦工程機關除情形特殊，在招標公告內另有規定外，不舉行工地說明會，投標廠商應參照工程位置圖自行前往勘查，並詳細閱覽招標工程文件及工程圖說。」第五條：「廠商對招標文件有疑義者，應於投標文件規定之日期前，以書面向本局主辦招標單位請求釋疑。」等規定觀之，被上訴人並無提供「地質鑽探資料」之義務。故上訴人於投標前，應自行衡量地質遇有堅石之風險，且上訴人法定代理人李進義自承投標前曾前往勘查，投標時挖方所列之價格亦係其所填寫等情，則上訴人對有關挖方之價格有自行斟酌之權限，顯非預定用於同類契約之條款而訂立之契約。況上訴人公司屬專業營造公司，其具備專業勘查能力應無爭論，且公告定有申請釋疑期間，本約款於誠實信用原則實無違反情狀；況參以工程現場地點之岩壁，以目視即足判斷含有堅石成分，故不能認為約款屬附合契約而無效。縱認上開條款屬於定型化契約，仍須符合上訴人所主張對其有重大不利益，且按其情形顯失公平情事，方得主張該部分約定無效，則是否對上訴人有重大不利益，應視堅石之含量而定，此點應由上訴人舉證。
㈡兩造所不爭執工程契約之施工補充說明第三十條規定：「挖
方成分，承包商應自行估算，施工時不論實際成分如何，應照合約單價結算。」且屬契約內容一部分之公路總局公路工程施工說明書之1.14.1對契約「挖方」二字已明文包括普通土、間隔土、軟石及堅石等四類，並同時對上述四類土石為定義說明。本件契約係編列「基礎挖方」項目，與上訴人主張「挖土方」慣例上解釋為挖土方並不含挖軟石及堅石，不惟意義相去甚遠，法律效果亦天差地別，契約明文係挖方，上訴人竟任意曲解為挖土方，顯欲誤導事實。則上訴人主張本件契約所稱「基礎挖方」項目，並未曾編列「堅石處理」之工作項目，而被上訴人招標時迄至簽約前亦未曾檢附該工地之「地質鑽探資料」供上訴人參酌，致上訴人亦無從預知系爭工程需處理堅石，就一般工程慣例「挖土方」並不當然包含「堅石處理」，所稱與契約明文約定者不同，並無可採。則系爭工程挖堅石之部分，屬上訴人之契約義務，應可認定。
㈢被上訴人於行政院公共工程委員會調092037號調解一案主要
意見以為，上訴人依約本應處理堅石，故並未承認挖方中含有百分之四十五比例之堅石成分，上訴人主張被上訴人於行政院公共工程委員會未爭執百分之四十五比例，故應以該比例作堅石之含量，與事實不合。再依據政府採購法第八十五條之一規定，採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定；而依據民事訴訟法第四百二十二條之規定，調解程序中，當事人所為之陳述，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎，則上訴人主張被上訴人屬於自認堅石比例，於法不合。
㈣單價分析表中項次19「基礎挖方」之工料分析表中列有：「
0.7 m3型挖土機」及「施工因素校正率」等二項，並非只有挖土機一項。再者，本項計價單位為m3（立方公尺），且每單位（m3）挖方之成份（即土、石之比例），依契約廠商應依其專業判斷自行估算。又「基礎挖方」一項中土方佔大部分之成份，因此編列有「0.7 m3型挖土機」，而堅石部分只佔基礎挖方中最少之成份，且考量挖土機更換設備後即可作為破碎機使用，因此單價分析表中增項「施工因素校正率」一項，即係廠商可依其估算之堅石比例，將破碎機之費用由「施工因素校正率」一項中反映其估算成本。
㈤堅石處理不必然編列破碎機費用，因單價分析表項次21「機
械打除鋼筋混凝土」及項次22「機械打除混凝土」，該兩工項直接編列破碎機費用，係本於其成分固定（均為混凝土）無須廠商另外估算，與「基礎挖方」中挖方之成份須由廠商依其專業判斷不同。故此，堅石處理之部分屬於上訴人之施工範圍無疑。
㈥被上訴人近年來所發包之道路工程，其單價分析表（或稱包
商詳細價目單、工程估價單）之編列方式，均係將機械挖土方或基礎挖方混為一工項編列，至於佳榮營造有限公司（台20線43k+150─45k+300）段拓寬工程，將挖土方、挖軟石（不用炸藥）、挖堅石（不用炸藥），分別編列，屬特例，除該件工程以外，被上訴人並無其他工程有相同之工項編列方式。
叁、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；
民事訴訟法第二百七十七條及第三百五十七條分別定有明文。次按民事訴訟如係由原告（即上訴人）主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則；而原告於抗辯事實若無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為原告不利益之裁判（最高法院17年度上字第0917號、同院18年度上字第2855號判例及同院72年度台上字第1036號、同院74年度台上字第2143號判決意旨參照）。
肆、兩造不爭執之事實：㈠上訴人於九十年十一月二十二日與被上訴人簽立工程契約書
，由上訴人承作工程地點位在嘉義縣大埔鄉，名稱為：「台三線345k+000-347k+300段拓寬工程」（工程編號：90-V-035，以下簡稱系爭工程）之工程，有編號：90 省（新）五工事字第○一四號工程契約影本一份附卷可憑（見原審卷㈠第12至17頁）。
㈡上訴人就前揭承攬之工程已施作完工，惟於施工期間發現土
方層有堅石，故上訴人曾向被上訴人申請變更追加工程費用，惟經被上訴人函覆應依契約規定而予以拒絕，有交通部公路總局第五區養護工程處九十一年十月二十一日（九一）五工工字第九一一九七四八號及交通部公路總局第五區養護工程處曾文工務段九十一年十一月二十六日（九一）五工曾字第九一○五二六六號函影本各一份附卷可按（見原審卷㈡第168至169頁）。
㈢兩造因系爭工程「堅石處理」糾紛，曾由上訴人向「行政院
公共工程委員會」申請調解，被上訴人亦派員出席，惟兩造並未達成調解，有履約爭議調解申請書、行政院公共工程委員會函影本各一份附卷可參（見原審卷㈠第79至82頁）。
㈣被上訴人前發包予訴外人「佳榮營造有限公司」承攬之另項
工程（即台20線43k+150─45k+300段拓寬改善工程），曾列「基礎挖堅石」單價每立方公尺五百三十五元，有工程結算明細表影本一份在卷可徵（見原審卷㈠第83頁）。
㈤被上訴人另發包予「鉅邦營造有限公司」承攬之工程（即西
濱公路台二線58K+868.48～60K+268.48段新建工程），曾經「行政院公共工程委員會」調解，嗣被上訴人同意追加給付承包商開挖堅石之工程款（見原審卷㈡第118至124頁）。
伍、兩造爭執之事項：
一、依兩造所訂系爭契約，工程項目表列「路基路面部分」，除指「基礎挖方」項目外，是否尚包括「堅石處理」之工作項目？
二、系爭契約之規定是否為定型化條款，致依民法第二百四十七條之一第四款規定應屬無效？
三、上訴人於該工程挖掘處理堅石之數量若干？及其主張堅石數量佔所有處理土方比例為百分之四十五之依據為何？
四、上訴人可否援引被上訴人發包予前揭其他公司承攬工程之堅石處理費用？並據以主張系爭契約工程項目僅指「基礎挖方」，而不包括「堅石處理」部分？
五、上訴人所請求部分費用（即施工期間增加之包商管理及利潤損失：173萬4042元，營業稅：953,723元。）之法律依據為何？
陸、本院之判斷：
一、依兩造所訂系爭契約，工程項目表列「路基路面部分」，除指「基礎挖方」項目外，是否尚包括「堅石處理」之工作項目？㈠兩造所不爭執之系爭工程契約之施工補充說明第三十條記載
：「挖方成分，承包商應自行估算，施工時不論實際成分如何，應照合約單價結算。」（見原審卷㈠第25頁），而屬系爭契約內容一部分之公路總局公路工程施工說明書之1.14.1對契約所載「挖方」二字已明文說明包括普通土、間隔土、軟石及堅石等四類，並對上述四類土石為定義之說明（見原審卷㈠第0104頁）。本件系爭契約於工程項目表係編列「挖方」及「基礎挖方」項目，與上訴人主張之「挖土方」，依土木工程一般慣例解釋並不包含挖軟石及堅石，在意義及法律效果並不相同；因之，系爭契約既明文「挖方」，上訴人將之解為挖土方，顯與事實不符。則本諸於契約中明文約定之事項，應依契約之約定，方符合契約自由及私法自治之原則；且解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年度上字第1118號判例參照）以觀，上訴人主張本件契約所稱「基礎挖方」項目，並未曾編列「堅石處理」之工作項目，亦未曾檢附該工地之「地質鑽探資料」供上訴人參酌，致上訴人亦無從預知系爭工程需處理堅石等語，顯與系爭契約所明文約定者不同，尚不足採；易言之，系爭工程有關挖堅石部分應認仍屬上訴人之契約上義務，洵堪認定。
㈡經本院核閱兩造所不爭執之單價分析表所載（見本院卷第89
頁），其中項次19之「基礎挖方」工料分析表中（工料名稱）列有：「0.7 m3型挖土機」及「施工因素校正率」等二項，並非僅有挖土機一項。再者，本項計價單位為m3（立方公尺），且每單位（m3）挖方之成份（即土、石之比例），依系爭契約之約定應由廠商依其專業判斷自行估算之，已如前述；又因「基礎挖方」一項中土方佔大部分之成分，因此編列有「0.7 m3型挖土機」，而堅石部分只佔基礎挖方中最少之成份，且考量以挖土機更換設備後即可作為破碎機使用之考量，因此被上訴人遂於單價分析表中增項「施工因素校正率」一項，使承包廠商可依其估算之堅石比例，將使用破碎機之費用由「施工因素校正率」一項中反映其估算成本等情，則據被上訴人於本院審理時陳述甚詳在卷，且上訴人對施工因素校正率一項之約定及適用之原因亦不爭執；顯見本件工程有關堅石處理部分應屬於上訴人之施工範圍，殆無疑義。至於單價分析表項次21「機械打除鋼筋混凝土」及項次22「機械打除混凝土」部分，直接編列破碎機費用，究其原因乃「基礎挖方」中挖方之成分（即土、石之比例），須由廠商依其專業判斷自行估算，且考量每家投標廠商對挖方成分估算不盡相同，因此編列「施工因素校正率」一項，可使欲承包廠商能依其專業判斷實際反映成本在估算單上。而「機械打除鋼筋混凝土」及「機械打除混凝土」單價分析表中列有「破碎機」一項，則係因其成分固定（均為混凝土），無須由欲承包廠商另外估算其成本，與「基礎挖方」中挖方之成分須由廠商依其專業判斷者厥截然不同所致。據此，上訴人主張：被上訴人提供之工程項目表列路基部分僅有基礎挖方項目，並未編列堅石處理之工作項目，顯見堅石處理並不屬於上訴人施工範圍云云，尚有誤會，自不能採為有利上訴人之認定。
㈢至上訴人又主張訴外人佳榮營造有限公司之情況與之相同，
惟被上訴人卻另給付其挖堅石之費用等語；惟按此則為被上訴人所堅決否認，並辯稱：被上訴人近年來所發包之道路工程，其單價分析表（或稱包商詳細價目單、工程估價單）之編列方式，均係將機械挖土方或基礎挖方混為一工項編列，至於佳榮營造有限公司所承包（台20線43k+150─45k+300段）拓寬工程，將挖土方、挖軟石（不用炸藥）、挖堅石（不用炸藥），分別編列，係屬特例，且除該件工程以外，被上訴人並無其他工程有相同之工項編列方式等語。再者，上訴人公司前曾於八十七年三月十八日承包被上訴人所轄「182線26k+000─28k+666.7段」道路拓寬改善工程，又於八十八年一月十八日承包被上訴人所轄「182線22k+920~26k+000段道路拓寬改善工程，有包商詳細價目單及契約節本（影本）在卷可憑（見本院卷第157至162頁）；而上開兩件工程之施工地點均為「台南縣○○鄉○○○○區道路拓寬工程，且依當地之地質研判，土方中不可能無堅石；惟經本院核閱上開兩件道路拓寬改善工程之「包商詳細價目單」或「工程估價單」所載，卻均未編列有「挖堅石」之工項（見本院卷第157至158、159反面至160頁），且於「挖方」中列有與系爭契約相同：「0.7 m3型挖土機」、「人工配合挖方及校正率」等二項；況上訴人就上開兩件工程已履約完成施工，並向被上訴人計價請領工程款結案，且從未曾主張漏列挖堅石之費用。再參諸依據工程契約附件之施工說明書總則之第二章路基與路面工程之2.01路基土石方、施工說明書之開挖土石方之1.14挖方之土石分類及成份計算之1.14.1所載，已將挖方分為普通土、間隔土、軟石、堅石等四類，此外，上訴人就其所主張者亦無法提出其他確切之證據足證明（如其另承包完工之上揭二道路拓寬改善工程，並無或僅少部分具堅石成分，或被上訴人有提出地質鑽探資料等），或供本院調查以實其說，自仍不能採為有利上訴人之認定依據。
㈣依上，被上訴人辯稱：系爭契約挖方項目尚包括「堅石處理」之工作項目等語，尚非虛妄，應堪採信。
二、系爭契約之規定是否為定型化條款，致依民法第二百四十七條之一第四款規定應屬無效？㈠按民法第二百四十七條之一第四款規定之立法理由，乃鑑於
我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無蹉商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言（最高法院91年度台上字第2336號判決參照）。
易言之，非凡屬定型化契約即可視為附合契約，為與不特定多數人訂立契約之用而單方預先擬訂之條款，必須有違反誠信原則且顯失公平之情形，始為民法第二百四十七條之一稱之附合契約。
㈡上訴人主張被上訴人之施工補充說明書第三十條規定屬定型
化契約條款，依民法第二百四十七條之一第四款規定，應為無效云云。已為被上訴人所堅決否認，且依兩造所訂定系爭契約所附之「交通部公路總局工程投標須知及附件」，其中第七條載明：「主辦工程機關除情形特殊，在招標公告內另有規定外，不舉行工地說明會，投標廠商應參照工程位置圖自行前往勘查，並詳細閱覽招標工程文件及工程圖說。」第五條約定：「廠商對招標文件有疑義者，應於投標文件規定之日期前，以書面向本局主辦招標單位請求釋疑。」有交通部公路總局工程投標須知及附件影本一紙在卷可按（見本院卷第83頁）觀之，被上訴人依系爭契約並無提供「地質鑽探資料」之義務。故上訴人於參與系爭工程投標前，應自行衡量施工處所之地質遇有堅石之風險，況上訴人之法定代理人李進義於原審審理時已自承投標前曾前往施工處所勘查，且投標時挖方所列之價格亦係其所填寫等情在卷（見原審卷㈡第0156頁）；可見上訴人關於挖方之價格確有自行斟酌之權限，究之顯非預定用於同類契約之條款而訂立之契約。再者，為系爭契約一部之施工補充說明書第三十條係記載：「挖方成份，承包商應自行估算，施工時不論實際成份如何，應按照合約單價結算。」（見原審卷㈠第25頁），而上訴人公司係屬專業營造公司，衡情其應具備專業地質勘查能力，當無爭論；且招標公告定有申請釋疑之期間，究之本約款實無違反誠實信用原則之情狀。
㈢被上訴人於對外招標施工工程前，對依有關法令屬應查核金
額以上工程之設計及編製預算，均委由具有專業證照之工程顧問公司辦理，而工程項目中「基礎挖方」是否將挖方分為普通土、間隔土、軟石、堅石等項分別編列，為專業工程顧問公司考量工地位置、現場環境、工程規模等各種不同因素，秉持公平公開公正之原則編製預算，因此工程項目中有些工程係以「基礎挖方」編製，有些則由工程顧問公司預估土方成分，再分別以「挖土方」、「挖軟石」、「挖堅石」等方式編列。又一般「挖方」之數量可由設計圖來計算其確實數量，且由於契約雙方對於「挖方」的數量沒有爭議，故以「基礎挖方」方式計價辦理為最符合公平及事實，已據被上訴人於本院審理時陳述在卷。另被上訴人已經對外招標之工程，有依「挖方成分」方式分別計價，或以「基礎挖方」方式計價者（包括上訴人承包並已完工之上揭二件道路拓寬改善工程），足見上訴人對「基礎挖方」中應包含普通土、間隔土、軟石及堅石等不同成分，並無異議且已知悉。又依被上訴人於本院審理時所提出已經對外招標之拓寬改善工程單價分析表所示（見本院卷第207至217頁），若依「挖方成分」方式分別計價時，於單價分析表會編列出基礎挖土方、基礎挖軟石、基礎挖堅石、基礎挖軟岩等項目之單位、數量、單價及金額，且全部基礎挖方之平均單價（即將前述之基礎挖土方、基礎挖軟石、基礎挖堅石或基礎挖軟岩之總金額除以總數量）約在六十餘元至七十餘元間（見本院卷第207至210頁）；反之，若以「基礎挖方」計價，則於單價分析表直接編列基礎挖方之單位及單價（即未區分基礎挖土方、基礎挖軟石、基礎挖堅石或基礎挖軟岩等項目），而平均單價約二十六元左右（見本院卷第211至214頁）；本件系爭工程係單純以「基礎挖方」計價之工程，已如前述，而系爭工程預算基礎挖方之單價為六十七元（已為兩造所不爭執），顯較其他亦單純以「基礎挖方」計價工程之挖方單價高出甚多（達二‧五倍）。依上可知，「基礎挖方」、「基礎挖土方」及「基礎挖堅石」各代表不同的工程項目，基本上是不相同的，且依系爭契約所訂之基礎挖方單價，縱所挖之土方中含有堅石，要之並無對上訴人有何顯失公平之情況。又就「基礎挖方」、「基礎挖土方」工料名稱中「0.7 m3型挖土機」的數量分別為0.07與0.05，足以證明系爭工程所編製之預算為「基礎挖方」，而非上訴人所稱之「基礎挖土方」；再就「基礎挖方」、「基礎挖土方」工料名稱中，「施工因素校正率」之編列方式亦不同，即「基礎挖方」的「施工因素校正率」數量為「１式」，廠商可依其專業估算土方成分，再依據另方提供之「基礎挖方」數量，估算破碎機的費用並反映其估算成本；而「基礎挖土方」的「施工因素校正率」數量固定為「20％」，廠商無須判斷其他因素即可明確的得到該項費用。從而上訴人主張「基礎挖方」的單價分析中只有「0.7 m3型挖土機」而無破碎機的費用，而認基礎挖方不含堅石部分等語，顯有誤會，並與事實不符。
㈣依上，被上訴人之施工補充說明書第三十條規定，既無違反
誠實信用原則之情狀，且系爭工程預算基礎挖方之單價為六十七元，顯較其他以基礎挖方計價工程之挖方單價高出甚多，並無按其情形顯失公平者。則上訴人主張前揭施工補充說明書第三十條規定屬定型化契約條款，應為無效云云，尚於法無據。
㈤再者，縱認上開條款屬於定型化契約，惟揆諸前揭說明，仍
須符合上訴人所主張對其有重大不利益，且按其情形顯失公平情事，始得主張該部分約定無效。則是否對上訴人有重大不利益，應視堅石之含量而定，且依民事訴訟法第二百七十七條之規定：當事人主張有利於己之事項，由其負舉證之責，當由上訴人舉證。上訴人雖主張挖方中含有百分之四十五比例之堅石成分，惟迄未提出確知實據足資證明系爭工程堅石含量達百分之四十五；而據上訴人法定代理人李進義於原審所稱：係依據每天破碎機打碎挖除之數量去估算等語（見見原審卷㈡第154至155頁），惟上訴人所提出之破碎機使用之估價單，已為被上訴人所否認，且無法計出堅石之數量，另上訴人所提出之估價單，其上使用破碎機之天數與上訴人於施工中製作並向被上訴人提出之施工日報表予以核對後發現：施工日報表為二十六日工數，估價單之工數卻達五十一‧五日，兩者相差將近一倍（見原審卷㈡第26至60、78至92頁），且上訴人於原審亦自承該估價單無法區分係承做系爭工程或另外為堅石處理所使用，究之自無法以上開估價單資為計算堅石含量達百分之四十五之認定依據。至上訴人所提出堅石堆置之照片（見原審卷㈠第28至77頁），被上訴人於本院審理時已辯稱：345k+805右側圖片，疑屬橋樑工程部分所挖掘出之石塊，非上訴人所主張路基工程部分；345k+431右側圖片與上訴人所主張挖掘數量相距甚遠，而346k+600右側及346k+700右側照片，為現場表面，肉眼可見石塊，並非上訴人所挖掘；且346k+311右側共四張圖片，與345k+700右側圖及345k+805右側圖片等為相同場景，上訴人卻以不同之樁號混淆數量等語，並經本院核閱對照屬實。因之，自仍不能據此採為有利上訴人之認定依據。再上訴人主張被上訴人於行政院公共工程委員會未爭執百分之四十五比例，故應以該比例作為堅石之含量云云；被上訴人已辯稱：係因主張堅石處理為上訴人之契約義務，故未對堅石比例多加爭執，並非自認堅石比例等語在卷；況依據政府採購法第八十五條之一規定，採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定。而依據民事訴訟法第四百二十二條之規定，調解程序中，當事人所為之陳述，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎；則上訴人前揭主張，於法尚有不合。
三、據上，本院已認定堅石處理屬於上訴人施工範圍，即系爭工程有關挖堅石部分應認仍屬上訴人之契約上義務；且被上訴人之施工補充說明書第三十條規定，既無違反誠實信用原則之情狀，同時系爭工程預算基礎挖方之單價為六十七元，顯較其他以基礎挖方計價工程之挖方單價高出甚多，並無按其情形顯失公平而屬無效者；則就兩造爭執事項之部分（至爭執事項之及部分，已於理由及中附帶說明），即無加以審究說明之必要，附此敘明。
柒、綜上所述，本件上訴人主張其與被上訴人簽立系爭契約書，為其承作系爭道路拓寬工程，依被上訴人所提供之工程項目表列「路基路面部分」僅有「基礎挖方」項目，並未曾編列「堅石處理」之工作項目，而被上訴人前亦未曾檢附該工地之「地質鑽探資料」供上訴人參酌，致上訴人無從預知系爭工程需處理堅石，是上訴人承攬系爭工程之範圍，並不包括「堅石處理」；嗣上訴人施工開挖基礎土方後，始發覺該工程內含有大量堅石成分，且為上訴人完成系爭工程所不能不處理者，乃通知被上訴人勘查，惟被上訴人查看無誤後，卻以工程契約施工補充說明第三十條規定為由，拒絕辦理變更工程；上訴人迫於工程完工期限，雖認非屬約定工作，仍基於管理被上訴人事務之意思，完成堅石處理之工作，客觀上，非但有利於被上訴人，且亦無違被上訴人可得推知之意思，遂完成堅石處理工作，共支出必要及有益費用一千七百三十四萬零四百二十元，施工期間增加之包商管理及利潤損失一百七十三萬四千零四十二元及營業稅九十五萬三千七百二十三元，合計為二千零二萬八千一百八十五元；爰本於不當得利所衍生之請求權法律關係，請求判決被上訴人應給付上訴人二千零二萬八千一百八十五元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判准如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。
捌、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
玖、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項及第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 24 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 胡景彬法 官 張世展上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 97 年 6 月 24 日
書記官 吳秋賢【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。