臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度建上字第7號上 訴 人 嘉義縣梅山鄉公所法定代理人 甲○○訴訟代理人 湯光民 律師被 上訴人 郁承營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 黃裕中 律師上列當事人間請求返還保證金等事件，上訴人對於中華民國95年11月15日臺灣嘉義地方法院第一審判決（95年度建字第3 號）提起上訴，本院於96年1月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第二項關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣玖萬貳仟伍佰捌拾元本息部分，及該部分假執行、免為假執行之宣告，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用，由上訴人負擔五十分之四十九，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
（二）上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）依系爭工程合約Ｃ. 履約條款8.11「承包商終止或解除契約」項第⑵款約定：「契約簽訂後，因可歸責於主辦機關之事由，經180 日後仍無法開工時，或於開工後因可歸責於主辦機關之事由，致本件工程之進度全部停頓，經 180日仍無法施工時，經承包商以書面通知主辦機關14日後，主辦機關仍無合理回應時，承包商得再以書面通知辦理，主辦機關如未能於30日內辦理時，承包商得終止或解除契約。」故退步言之，縱被上訴人於法律上得以水土保持計畫法許可證未核發作為停工之事由，然依上開規定承包商得選擇解除合約或不解除合約繼續施工，亦即兩造得於締約後以明示或默示之意思表示合意，排除上揭條款之適用，並選擇繼續施工。
（二）兩造於系爭合約簽立後，即民國（下同）93年7 月20日，已默示合意排除「水土保持計畫未通過」可作為解約之事由，並於93年12月14日合意水土保持計畫編制完成及送審後即可施工，故系爭工程是否違反水土保持計畫法，在兩造間已無任何爭議。故退而言之，縱本案可歸責於上訴人之事由而停工，惟兩造在系爭合約簽立後業已合意待水土保持計畫通過後再行施工，故系爭工程是否違反水土保持計畫法在兩造間已無任何爭議，被上訴人豈能違反「禁反言原則」，再行主張違反水土保持法規定作為解約事由？此有下列證據資料可證：
㈠兩造雖於93年7 月15簽立工程合約，惟系爭工程水土保持
計畫尚未完成，故兩造乃合意於水土保持計畫編制完成及送審後再行施工，此參上訴人於93年7 月20日，曾行文被上訴人表示系爭水土保持計畫尚未完成，待水土保持計畫完成後再另行函文通知開工等語，被上訴人收受該函文後並未異議，足徵兩造業已默示合意待水土保持計畫編制完成及送審後再行施工。
㈡被上訴人除收受上訴人上揭93年7 月15日函文後未異議外
，並待93年11月系爭水土保持計畫編制完成送審後，上訴人乃於93年11月22日正式行文被上訴人表示水土保持計畫已編制完成及完成送審，並催促被上訴人於93年11月22日起開工等語。當時被上訴人收受上訴人之開工通知函後，乃欣然表示同意開工，並於93年12月14日以開工通知書，向上訴人承諾絕對於93年12月14日開工等語，足見兩造間確實有合意待水土保持計畫編制完成及送審後再行施工之事實。
㈢被上訴人於93年12月14日申報開工後，竟於94年1月6日再
度申報停工，其申報停工之原因僅是「系爭工程設計變更」與「物價波動」二種原因，而非「水土保持許可證未核發」，此參兩造於94年1月7日之第一次協調會議記錄所列之五點結論，完全未提及「水土保持許可證未核發」之問題，足徵被上訴人業已同意「水土保持許可證未核發」不作為停工之事由，否則為何不再提起水土保持許可未核准一事？換言之兩造確實業已合意排除「水土保持計畫未通過」可作為兩造解約之事由，並合意水土保持計畫編制完成及送審後即可施工，此由第一次協調會議上有被上訴人員工邱耀慶之簽名事證。
㈣被上訴人於94年1月7日第一次協調會議後，復於94年1 月
14日行文上訴人要求延長工期25天，理由僅是「部分土地所有人對工程路線有爭議」之原因，此參該函文三項說明中完全沒有提及「水土保持許可證未核發」之問題，亦即被上訴人業已同意「水土保持許可證未核發」不作為停工之事由，否則為何對此隻字未提。
㈤對於被上訴人遲遲不開工之問題，兩造復於94年1 月20日
召開第二次協調會議，依該會議結論被上訴人同意先行復工施作未變更部分，然兩造對於水土保持許可證是否核發亦隻字未提，顯見被上訴人業已同意「水土保持許可證未核發」不作為停工之事由，否則為何於第二次協調會議不再主張。
㈥被上訴人於第二次協調會議後仍遲未開工，更於94年1 月
27日來函表示：「感謝貴公司所召開之第二次協調會議，本公司當盡力完成本件工程之施作，惟因涉及本工程中段圖審路線之規劃及地主尚未確認，倘若勉強施作，日後增加之成本、工期延長天數、如何認定，尚待協助釐清。」等語，足徵被上訴人所謂停工理由僅是路線變更尚須與地主確認，與水土保持是否核發無關，亦即兩造業已於93年12月14日，合意待水土保持計畫編制完成及送審後即可施工，換言之基於日後之種種證據，皆顯示兩造業已同意水土保持許可證未核發不作為停工之事由。
㈦嗣被上訴人停工後，竟於94年2 月15日來函表示解除合約
，且解約事由僅有「路段變更致無法施作」、「物價指數上漲」二因素，完全未提及「水土保持許可證未核發」之問題，亦即被上訴人業已於93年12月14日申報開工時，同意「水土保持許可證未核發」不作為停工之事由，否則為何於解約理由中對此隻字未提。
（三）被上訴人在原審始終否認於94年1至3月間進場施工，並開挖系爭工程之砂石違法外賣，然經遭開挖之鄰地民眾王源輝陳情，表示被上訴人違法開挖系爭工程之砂石外運，致其損失慘重，並請上訴人能代為求償，此有鄰近居民親眼目睹指證歷歷，且參嘉義縣政府94年11月11日發文表示：
「…貴所因原有之工地土方已遭外運，必須追究相關責任，無法同意行政院公共工程委員會之建議。」等語即明。上訴人為此亦於95年5 月18日，向臺灣嘉義地方法院檢察署，對被上訴人之負責人乙○○提起竊盜砂石之刑事告訴，經檢察官約談相關證人後，竟發現被上訴人不但於94年1至3月間多次進場施工搬運砂石外，甚至更於系爭工程招標案違反兩造工程合約之約定，將公司牌照違法出租予第三人使用。是被上訴人確有於94年1至3月間，多次進場開挖系爭工程之砂石外運，且其進場施工之行為，足徵被上訴人確有同意繼續施工之意思表示，否則為何會繼續施工並開採大量之砂石外運，被上訴人不得再主張適用兩造工程合約Ｃ. 履約條款8.11解除合約至明。
（四）本件空污費新臺幣（下同）93,674元、土石放置場費92,580元，並非被上訴人因系爭契約解除所受之損害；㈠被上訴人雖一再主張系爭工程因水土保持計畫許可證未核
發，而構成契約停工事由，並自停工日起算經過180 日要求解約云云。惟縱退步言之被上訴人可要求解約，然系爭工程既無法開工，何來繳交空污費之有？又基於嘉義縣環保局94年8 月15日來函可知空污費應係上訴人繳納，而非被上訴人，且需在工程完工後始有空污費結算之情況發生，而系爭工程既未完工何來繳交空污費之有？是被上訴人所稱之空污費93,674元，並非被上訴人因契約解除所受之損害。
㈡被上訴人雖主張系爭工程於發包時，因未取得水土保持計
畫許可證致其無法施工，為可歸責於上訴人之事由，並主張解除合約云云。惟被上訴人既主張系爭工程無法施工，並於原審否認有盜挖砂石等情事，則被上訴人在未開挖系爭工程砂石下，豈有運來砂石並繳納土石放置場費92,580元之理？故被上訴人主張賠償土石放置場費92,580元，顯於法無據。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出民眾之陳情書影本1紙，上訴人於93年7月20 日之函文影本1紙，被上訴人於93年12月14日之開工通知書函文影本1 紙，上訴人於93年11月22日之函文影本1紙，兩造於94年1月7 日之第一次協調會議影本1份，被上訴人於94年1月14日之函文影本1 紙，兩造於94年1月20日之第二次協調會議結論影本1份，被上訴人於94年1月27日之函文影本1 紙，被上訴人於94年2月15日之函文影本1紙，嘉義縣環保局94年8月15日來函影本1 紙等件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明；求為判決；（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述；除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）上訴人以被上訴人主張工程無法施工，且未開挖土石，而不得請求土石放置場費云云。惟被上訴人因誤信上訴人已取得水土保持施工許可證，而提出開工報告，依契約第4.13條第⑶項廢棄土及廢棄物處置約定：「工程廢棄土及廢棄物清理、運輸及棄置，應按廢棄物清理法、營建剩餘土石方處理方案、營建工程污染管制稽查執行計畫，棄置於經核准之合法棄土場。」又廢棄物清理法第9條第1項規定：「主管機關得自行或委託執行機關派員攜帶證明文件，進入公私場所或攔檢廢棄物、剩餘土石方清除機具，檢查、採樣廢棄物貯存、清除、處理或再利用情形，並命其提供有關資料；廢棄物、剩餘土石方清除機具應隨車持有載明廢棄物、剩餘土石方產生源及處理地點之證明文件，以供檢查。」足見工程開工前即應覓得合法土石放置場，上訴人未合法取得水土保持施工許可證，即要求被上訴人開工，依上揭說明，被上訴人本應備妥合法土石放置場，至於事後是否開挖土石，均無礙於此係可歸責於被上訴人之事由。是被上訴人按本件工程數量計算表上編號3 所載廢土方處理 7,715立方公尺，向世全石業有限公司繳交每立方公尺12元，計92,580元之土石放置場費，自得計入損害賠償範圍。
（二）上訴人雖辯稱水土保持計畫法之保持義務人為施工之業主即上訴人，若本工程有任何違反水土保持計畫法之規定，則行政處分受罰鍰對象係上訴人，非被上訴人本身，且遍查兩造合約並無任何上訴人違反水土保持計畫法構成工程停工之規定，故被上訴人不得以此作為拒絕施工之理由。惟依水土保持法第4 條規定，上訴人為水土保持義務人，被上訴人雖非該義務人，然依該法第23條規定：「未依第12條至第14條規定之1 擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發者，除依第33條規定按次分別處罰外，主管機關應令其停工，得沒入其設施所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔，並自第1次處罰之日起2年內，暫停該地之開發申請。
」上訴人既自認為該工程所經土地之水土保持義務人，且該工程至94年10月25日方取得嘉義縣政府之水土保持許可證，有該府95年5月23日府水保字第0950076956 號函可稽，則上訴人為地方公務機關，理應遵守國家法令，卻強求被上訴人在違法狀態下施工，並冒機具被沒收、施工部分遭拆除之風險，與契約本旨不符，故原判決認上訴人未取得水土保持許可證，為被上訴人無法開工之事由，應屬的論。
（三）依兩造之工程合約Ｃ. 履約條款8.11「承包商終止或解除契約」項第⑵款約定：「契約簽訂後，因可歸責於主辦機關之事由，經180 日後仍無法開工時，或於開工後因可歸責於主辦機關之事由，致本件工程之進度全部停頓，經18
0 日仍無法施工時，經承包商以書面通知主辦機關14日後，主辦機關仍無合理回應時，承包商得再以書面通知辦理，主辦機關如未能於30日內辦理時，承包商得終止或解除契約。」被上訴人雖同意於93年7 月20日暫時停工，並待水土保持計劃審查結果後開工，此並不影響此係可歸責上訴人之事由，以致無法開工之時間計算，嗣上訴人雖於93年11月22日通知開工，被上訴人接獲上訴人通知後承諾於93年12月14日開工，然當時因未取得水土保持許可證仍屬無法施工，並不因上訴人通知開工即可稱該工程即可施工，而上訴人至94年10月25日始取得水土保持許可證得以施工，期間已過180 日，則被上訴人於94年2月15日、94年3月8 日，分別催請上訴人取得上揭所示施工前提要件，並要求解除契約，已符合解除契約之要件，被上訴人並於94年9 月27日調解時再次表示解除契約，已發生解除契約之效力。
（四）上訴人主張兩造簽立工程合約時，業已合意待水土保持計畫通過後再行施工，被上訴人否認，並說明如下：
㈠被上訴人於93年12月14日申請開工後，百成行工程顧問公
司測定道路中心，始發現與設計圖不符，94年1月7日第一次協調會始針對此一問題討論，斯時根本尚未與居民協調，上訴人於原審所提出地主同意書上所載期日，竟係於第一次協調會召開前1 年餘，該同意書之真實性已非無疑；又苟屬為真，則上訴人於開標前已知工程設計與現況不符，竟未先行變更設計，避免日後工程執行困難，仍執意開標，使得標廠商日後因總價承包無法要求追加工程款，而將本件工程之不可預期之危險完全轉嫁予被上訴人，殊有未當。
㈡縱該工程用地同意書係第一次協調會後取得，但第一次協
調會已明確協議「俟修正完成後再行復工」，則所謂修正完成係指百成行工程顧問公司，就道路路線變更及追加承攬報酬均完成規劃，並經兩造同意後，被上訴人始須再行復工，然參諸94年7 月15日第三次協調會議結論1.變更設計請設計公司於鑑界完成後3 週內完成，變更設計內容應有明確之道路中心線及精確之挖填方數量等語，足見迄至94年7 月15日工程設計變更根本尚未完成，是被上訴人依第一次協調會結論，根本不可能於94年1 月20日復工進場。
㈢上訴人故意訛稱水土保持計畫已獲許可要求開工，使被上
訴人誤信配合提出開工報告書，若非因道路位置有爭議停工，被上訴人恐將違反水土保持法，是被上訴人既未同意先行施作未變更部分，且完成道路設計變更及水土保持施工許可證等，上訴人應履行之先行義務亦未完成前，其單方請求被上訴人於94年1 月20日後申報復工，被上訴人自無配合施行之必要，且未曾與上訴人合意待水土保持計畫通過後再行施工。
（五）上訴人以鄰近居民指證被上訴人盜採砂石云云，被上訴人予以否認。按被上訴人於93年12月14日提出開工報告書後，由百成行工程顧問公司先按設計圖測定道路中心，即發現原規劃道路中心線與現況不符，被上訴人施工機具根本尚未進場，94年1月7日即停工，而上訴人自承砂石被盜採係停工以後之事，則被上訴人既已停工，且相關機具未曾進場，自不負擔防止土石被盜採之責，上訴人空言誣指盜採，顯與事實不符。
三、證據；引用原審之立證方法。理 由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人於93年6月29日，以1,068萬元標得嘉義縣○○鄉○○道路新闢工程，繳交合約總價10％之履約保證金1,068,000元，於93年7月6日繳納差額保證金2,016,000元後決標，兩造於93年7 月15日簽訂工程契約，依工程契約Ａ. 契約主文第7條第⑴款約定廠商應於93年7月20日開工，然上訴人於93年7月20日以嘉梅鄉建字第 0930006748號函知被上訴人，以系爭工程水土保持計畫尚未完成，待該工程水土保持計畫完成，上訴人再函文通知被上訴人進場開工。按上訴人為系爭工程之水土保持義務人，應先向嘉義縣政府取得水土保持施工許可證後始得施工，此為系爭工程開工之前提要件，然迄94年7 月15日系爭工程相關人員進行第三次協調會議時，上訴人仍表示預計於2 個月內取得水土保持施工許可、鑑界、變更設計，是兩造簽訂系爭工程契約將近1 年後，上訴人非但仍未取得水土保持施工許可證，且道路施工範圍鑑界，及實地道路與施工圖說不符之設計變更等，施工前應完成之前提均付之闕如，系爭工程開工之停止條件並未成就。依系爭工程合約Ｃ. 履約條款8.11「承包商終止或解除契約」項第⑵款約定，被上訴人於94年2月15日、94年3月8 日，分別催請上訴人取得上揭施工前提要件，上訴人均無合理回應，嗣於94年7 月15日協調會中，上訴人同意被上訴人向行政院公共工程委員會申請履約爭議調解，被上訴人主張解除契約發還保證金，該委員會建議因他造當事人之水土保持計畫迄未核定，道路鑑界及路線定址亦未完成，此確非申請人未盡履約責任，基於調解之目的及公平合理原則，建議他造當事人應發還上揭履約保證金1,068,000 元，及差額保證金2,016,000 元。詎上訴人不同意履行該公共工程委員會調解建議，被上訴人遂以起訴狀繕本再為解除系爭工程合約之意思表示，並依民法第259 條第1、2款規定，請求上訴人返還履約保證金1,068,000元，及差額保證金2,016,000 元，並自上訴人受領上揭保證金之93年7月6 日起至返還之日止，按年息5％ 計算之利息；另被上訴人因系爭工程所繳交之空污費93,674元、土石放置場費92,580元，及行政院公共工程委員會調解費10萬元，合計286,254 元，因係系爭工程解約所受之損害，被上訴人亦得請求上訴人賠償給付286,254 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息等語。（原審除就被上訴人對於公共工程委員會調解費10萬元本息之請求判決被上訴人敗訴外，其餘均判決被上訴人勝訴，被上訴人就其敗訴部分未上訴已確定，上訴人則對其敗訴部分提起上訴，事涉本院審判範圍，合先敘明）
二、上訴人則以：兩造雖於93年7 月15日簽立系爭工程合約，惟系爭工程因水土保持計畫尚未完成，兩造乃同意於水土保持計畫編制完成及送審後再行施工，且兩造合約並無任何上訴人違反水土保持計畫法構成工程停工之規定，故被上訴人不得以此作為拒絕施工之理由。迨93年11月系爭水土保持計畫業已編制完成並完成送審後，上訴人於93年11月22日正式行文被上訴人催促其於同日起開工，被上訴人並即於93年12月14日以開工通知書，向上訴人承諾於93年12月14日開工等語，足見兩造就系爭工程是否違反水土保持計畫法已無任何爭議。詎被上訴人自93年12月14日以來並未實際施工，僅將系爭施工路段之雜草清除，並延至94年1月6日忽向上訴人表示系爭工程有土地糾紛，要求工程能否停工，上訴人為保障地方民眾之意見，乃於94年1月7日准許被上訴人停工，並速於94年1月7 日、1月20日，分別召開第一、二次協調會議，並依會議結論由上訴人於94年1 月20日行文被上訴人於函到後立即申報復工，惟被上訴人竟遲遲不願申報復工，更於94年
2 月15日來函表示：「一、本工程因為訂有物價指數且停工日數已達半年且部分路段無法依圖施作，致本公司施工成本累日巨增，故實無能力繼續承攬本工程。」等語，並希望上訴人能基於公共利益考量及實際現況之執行，擬請准予解約。至此上訴人始悉被上訴人本即無施工之誠意，先假借系爭工程違反水土保持計畫法之規定，及居民抗爭之理由拖延工程，復於94年1月6日申報停工後，連續於星期假日、春節期間盜採系爭工程之砂石對外販售獲取暴利。惟上訴人並不同意被上訴人於94年2月15日所為解約之要求，乃於94年2月22日函被上訴人於94年3月1日前進場施工，並立即送施工計畫書及品質計畫書，若未於94年4月1前進場施工，上訴人得依兩造工程合約第 34頁8.6條「…30日內若未改善，得終止或解除合約。」之約定終止合約等語。上訴人復於 94年3月14日行文被上訴人於94年4月1日以前進場施工，否則將沒收履約保證金及差額保證金。惟被上訴人仍遲未動工，上訴人乃依兩造合約之約定，於 94年4月27日行文被上訴人解除合約，並沒收履約保證金及差額保證金等語，資為抗辯。
三、經查兩造於93年7 月15日簽訂系爭工程契約，於工程訂約前上訴人並未取得嘉義縣政府之水土保持許可證，至94年10月25日始取得，而上訴人於93年7 月20日，通知被上訴人待該工程水土保持計畫完成再施工，被上訴人同意後，上訴人於93年11月22日行文通知被上訴人進場開工，被上訴人表示同意開工，並於93年12月14日以開工通知書，向上訴人承諾絕對於93年12月14日開工，嗣因無法施工又於94年1月7日申報停工，上訴人於94年1月7日准許被上訴人停工之要求，並於94年1月7 日、1月20日分別召開第一、二次協調會議，協調結果變更設計，且於94年1 月20日行文被上訴人復工，被上訴人則於94年2月15日、94年3月8 日，分別催請上訴人取得上揭所示施工前提要件，並要求解除契約，上訴人則不同意被上訴人94年2月15日所為解約之要求，並於94年2月22日函告被上訴人於 94年3月1日前進場施工，復於94年3月14日再度行文被上訴人於94年4月1日前進場施工，否則上訴人得終止或解除合約，兩造並於 94年7月15日召開第三次協調會議，上訴人同意被上訴人向行政院公共工程委員會提出調解，被上訴人並於 94年9月27日調解時表示解除契約等情。既為兩造所不爭執，並有系爭工程契約、會議記錄及相關函文等件，存於原審卷為證，自堪信實。惟被上訴人另主張上訴人未取得水土保持許可證，為被上訴人無法開工之理由，被上訴人自得以無法開工達 180日據以解除契約，並請求上訴人給付上揭款項乙情，既為上訴人所堅詞否認，並以上揭情詞置辯，致兩造互有爭議。是本件所應審究者，厥為上訴人未取得水土保持許可證，是否為被上訴人無法開工之理由？被上訴人是否得以無法開工達 180日據以解除契約？上訴人主張被上訴人經通知開工而不開工，據以解除契約是否有理由？及上訴人所指被上訴人盜採砂石，與被上訴人得否解除契約有無關係？及被上訴人所得請求返還給付之金額若干？各情而已。茲更詳細說明如下；
（一）依水土保持法第4 條規定，系爭工程之水土保持義務人，固係上訴人而非被上訴人，然依該法第23條：「未依第12條至第14條規定之1 擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發者，除依第33條規定按次分別處罰外，主管機關應令其停工，得沒入其設施所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔，並自第1次處罰之日起2年內，暫停該地之開發申請。」規定，上訴人既自認係系爭工程所經土地之水土保持義務人，且該工程至94年10月25日始取得嘉義縣政府之水土保持許可證，而有該府95年5月23日府水保字第 0950076956號函，附於原審卷足稽，則上訴人既身為地方公務機關，理應遵守國家法令，乃卻強求被上訴人在未取得水土保持許可證違法狀態下施工，並冒機具被沒收、施工部分遭拆除之風險，顯屬違法行為並與兩造所訂契約之本旨不符，應認上訴人未取得水土保持許可證，係屬被上訴人無法開工之重大事由。上訴人徒以水土保持計畫法之保持義務人為施工之業主即上訴人，系爭工程苟有任何違反水土保持計畫法之規定，其行政處分受罰鍰對象係上訴人，非被上訴人本身，且遍查兩造合約並無任何上訴人違反水土保持計畫法構成工程停工之規定，故被上訴人不得據此拒絕施工云者，即非的論。
（二）次依兩造之工程合約Ｃ. 履約條款8.11「承包商終止或解除契約」項第⑵款：「契約簽訂後，因可歸責於主辦機關之事由，經180 日後仍無法開工時，或於開工後因可歸責於主辦機關之事由，致本件工程之進度全部停頓，經 180日仍無法施工時，經承包商以書面通知主辦機關14日後，主辦機關仍無合理回應時，承包商得再以書面通知辦理，主辦機關如未能於30日內辦理時，承包商得終止或解除契約。」之約定，被上訴人雖應上訴人通知同意於93年7 月20日暫時停工，並待水土保持計劃審查結果後開工，惟並不影響可歸責上訴人自始未取得水土保持許可證之事由，以致無法開工之時間計算，嗣上訴人雖於93年11月22日通知開工，被上訴人接獲上訴人通知後承諾於93年12月14日開工，然斯時因上訴人亦尚未依法取得水土保持許可證，仍屬被上訴人無法施工之繼續狀態，並不因上訴人片面通知開工，即可認系爭工程已可合法施工。而上訴人迄94年10月25日，始取得水土保持許可證得以合法施工，期間已過180日，則被上訴人於94年2月15日、94年3月8日，分別催請上訴人取得上揭所示施工之前提要件，並要求解除契約，已符合解除契約之要件，被上訴人並於94年9月27 日第三次調解時，再次表示解除契約，自已發生解除契約之效力。
（三）上訴人雖以縱被上訴人得以水土保持許可證未核發作為停工之事由，然依系爭工程合約Ｃ. 履約條款8.11「承包商終止或解除契約」項第⑵款約定，被上訴人得選擇解除合約或不解除合約繼續施工，亦即兩造得於締約後得以明示或默示之意思表示合意，排除該條款之適用，並選擇繼續施工，且兩造於93年7 月20日已默示合意排除「水土保持計畫未通過」可作為解約之事由，並於93年12月14日合意水土保持計畫編制完成及送審後即可施工，故系爭工程是否違反水土保持計畫法，在兩造間已無任何爭議，被上訴人不得再主張上訴人違反水土保持法規定作為解約事由云云。惟上訴人該所謂被上訴人已默示同意排除未取得水土保持許可證得停工之說詞，微論已為被上訴人所堅詞否認，且被上訴人上揭先後應上訴人請求，暫時停工待水土保持計畫審查結果後開工之事實，並不影響可歸責上訴人自始未取得水土保持許可證之事由，以致無法開工之時間計算，復有如上述；再參諸被上訴人於93年12月14日申請開工後，經工程顧問公司測定道路中心，發現與設計圖不符嗣經94年1月7日第一次協調會協議「俟修正完成後再行復工」，則所謂修正完成，當係指工程顧問公司就道路路線變更及追加承攬報酬均完成規劃，並經兩造同意後，被上訴人始須再行復工，然依 94年7月15日第三次協調會議結論，記載變更設計請設計公司於鑑界完成後 3週內完成，變更設計內容應有明確之道路中心線及精確之挖填土方數量等語，足認迄 94年7月15日工程設計變更根本尚未完成，是被上訴人依第一次協調會結論根本不可能於 94年1月20日復工進場，尤以斯時上訴人亦尚未取得水土保持許可證，履行其應先行之義務，則其單方請求被上訴人於94年1月 20日後申報復工，被上訴人自無配合施行之必要，且客觀上亦無法為合法之施工，何來被上訴人已默示合意待上訴人取得水土保持許可證後再行施工之有。上訴人徒以上揭函文及協調過程等資料，片面以被上訴人無異議及未再主張水土保持許可證等由，逕認被上訴人業已同意水土保持許可證未核發，不作為停工之事由云云，當無足取。
（四）上訴人雖又以其已於94年2 月22日，函告被上訴人須依誠信原則，於94年3月1日前進場施工，繼於94年3 月14日再行文被上訴人應於94年4月1日前進場施工，否則上訴人得終止或解除合約等由，認被上訴人不得解除契約云云。惟上訴人所依系爭工程合約第 34頁8.6條「…30日內若未改善，得終止或解除合約。」之約定，係指「不按規定開工日期開工」而言，而本件工程事實上係因上訴人尚未依法取得水土保持許可證，致被上訴人無法如期開工進行施工，已如上述，自難強求被上訴人按上訴人所稱日期開工，上訴人要求據此解除契約，並沒收被上訴人所交之履約及差額保證金，當非有據。
（五）又被上訴人既得標系爭工程，自應依約如期開工，並提出開工報告，則依系爭契約第4. 13條第 ⑶項廢棄土及廢棄物處置：「工程廢棄土及廢棄物清理、運輸及棄置，應按廢棄物清理法、營建剩餘土石方處理方案、營建工程污染管制稽查執行計畫，棄置於經核准之合法棄土場。」之約定，及廢棄物清理法第9條第1項：「主管機關得自行或委託執行機關派員攜帶證明文件，進入公私場所或攔檢廢棄物、剩餘土石方清除機具，檢查、採樣廢棄物貯存、清除、處理或再利用情形，並命其提供有關資料；廢棄物、剩餘土石方清除機具應隨車持有載明廢棄物、剩餘土石方產生源及處理地點之證明文件，以供檢查。」之規定，足見系爭工程開工前即應覓得合法土石放置場，乃上訴人未合法取得水土保持施工許可證，即要求被上訴人開工，依上揭說明被上訴人本即應備妥合法土石放置場，至事後是否開挖土石，均無礙於此係可歸責於被上訴人之事由。是被上訴人按系爭工程數量計算表上編號 3所載廢土方處理7,715立方公尺，向世全石業有限公司繳交每立方公尺12 元，計 92,580元之土石放置場費，既據提出統一發票1紙附於原審卷足憑，自屬解除系爭契約所受之損害，而得向上訴人請求賠償。上訴人以被上訴人既主張系爭工程無法施工，即無開挖系爭工程砂石，自無運來砂石並繳納土石放置場費92,580元之有，當無足取。至被上訴人另請求給付空污費 93,674元乙節，因據本院卷附嘉義縣環保局94年8月15日函，可知空污費應係上訴人繳納而非被上訴人，且需在工程完工後始有空污費結算之情況發生，況該空污費93,674元，係上訴人於93年12月27日所繳納，亦有該繳款書影本 1紙，存於原審卷可佐，則被上訴人主張其因解除系爭契約受有該繳納空污費93,674元之損害，即非有據，自不得向上訴人請求給付。又上訴人主張被上訴人盜採砂石乙節，微論已為被上訴人所否認，縱認被上訴人確有盜採砂石情事，亦與本件契約是否可以解除無必然關係，況上訴人又未以此點主張解除契約，故以此節認被上訴人不得解除契約，亦屬無據。
四、綜上所述，被上訴人既已依系爭契約之約定，解除系爭契約，則其主張依民法第259 條第1、2款之法律關係，請求上訴人返還受領之履約保證金1,068,000元，及差額保證金2,016,000 元，合計3,084,000元，及自上訴人於93年7月6日受領日起至清償日止，按年息5％計算之利息；另依民法第260條之法律關係，請求上訴人賠償給付因系爭工程繳交之土石放置場費用92,580元，及自起訴狀繕本送達翌日，即95年1 月28日起至清償日止，按年息 5％計算利息，均屬有據，應予准許。至被上訴人其餘逾此範圍之請求，則無理由，不應准許，其假執行之聲請，亦失所附麗，不應准許。原判決主文第2項命上訴人給付被上訴人超過92,580元本息部分，即93,
674 元本息部分，即有未當。上訴人上訴意旨，指摘原審此部分判決不當，為有理由，應由本院將原審該部分判決，及該部分假執行暨免為假執行之宣告，予以廢棄，改判如主文第2項所示。至上訴人其餘上訴部分，即原判決主文第1項命上訴人給付被上訴人 3,084,000元本息部分，及原判決主文第2項命上訴人給付被上訴人 92,580元本息部分，暨各該部分假執行、免為假執行之宣告，經核認事用法並無不合，上訴意旨猶執上揭情詞指摘不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。
六、據上論結，本件上訴為一部分有理由，一部分無理由，應依民事訴訟法第449 條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 13 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 蘇重信法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 2 月 13 日
書記官 謝素嬿【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。