臺灣高等法院臺南分院民事裁定 95年度抗字第121號抗 告 人 重億興業股份有限公司法定代理人 乙○○抗 告 人 甲○○上列抗告人因聲請法官迴避事件，對於中華民國95年3月29日臺灣嘉義地方法院所為裁定（95年度執聲字第18號）提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人抗告意旨略以：㈠原裁定未依職權執行法律程序，乃違反法律公平正義原則。
緣原法院94年度執字第1693號執行事件於民國（下同）95年3月30日違法進行第2次拍賣之事實，抗告人於拍賣前曾詢問執行書記官本件是否停止執行云云，而該書記官乃答覆本件因聲請法官迴避並未准許而不停止執行等語。惟抗告人業已依原法院95年3月2日嘉院龍民94執誠字第1693號函說明㈡、㈢，分別於95年3月14日聲請法官迴避、於95年3月20日提出民事抗告狀、於95年3月27日提出民事執行異議狀，而嗣後抗告人均無原法院對於上開情事所為之裁定，此堪為原法院執行法官違反強制執行法之證據。抗告人復依原法院95年3月2日嘉院龍民94執誠字第1693號函說明㈠所載：債務人如有停止執行之原因，債務人應檢同證件，如時間緊迫，於拍賣期日到場聲明等語，乃於拍賣當日進入拍賣室，欲依法律程序發言，主持拍賣程序之執行法官竟謂渠告什麼伊不知道等語，抗告人遂答稱依執行程序可協調云云，然不為該執行法官所採。
㈡原裁定內容相當偏頗，扭曲法律所規定聲請法官迴避之涵義
，其並非依抗告人聲請之內容而為，亦無視於強制執行法第
12、13、14條規定之存在。況原法院執行法官未依強制執行法所定執行程序執行，係違法執行，甚至老年農民福利津貼亦為執行標的，有法務部函、強制執行聲請狀、原法院87年度執字第4048號債權憑證以及原法院之函復可資為證。㈢本件執行法官對於抗告人於95年3月20日所提債權憑證，利
用民事執行處函回覆；又對於抗告人於95年3月27日所提民事執行異議狀，動用職權為95年度執聲字第20號裁定；並以函連絡臺灣嘉義地方法院檢察署；仍定於95年4月27日下午4時進行第3次公開拍賣。是以，該執行法官確有違法執行，爰依民事訴訟法第32條第6、7款及第33條第1項第1、2款規定聲請執行法官迴避等語。
二、惟按「法官有下列各款情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：……六、法官於該訴訟事件，曾為證人或鑑定人者。
七、法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者。」「遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：一、法官有前條所定之情形而不自行迴避者。二、法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。」民事訴訟法第32條第6款、第7款及第33條第1項第1、2款分別定有明文。次按「民事訴訟法第33條第1項第2款規定推事（已修正為法官，以下同）有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請推事迴避者，應以推事對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意推事進行訴訟遲緩，或認推事指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞。」此亦有最高法院69年台抗字第457號判例可資參照。
三、經查，本件係債權人華南商業銀行股份有限公司持原法院90年8月21日嘉院昭民執實字第6259號、88年4月28日嘉院松民執誠字第4048號「債權憑證」聲請就債務人重億興業股份有限公司、乙○○、蔡秀珍、甲○○、吳盧金山之財產為強制執行之債務執行事件，此有上開債權憑證及債權人聲請狀及土地登記謄本附原法院執行卷可據，並經原法院以94年度執字第1693號案受理執行在案。原法院分別於95年3月2日、95年3月30日及95年4月27日進行拍賣程序，並於第3次拍賣時以3,110,000元拍定。而抗告人初以本件嚴重違法執行拍賣為由，一再向原法院執行法官聲請停止執行，經該執行法官認其未舉任何違法事由，不符強制執行法第18條之規定，予以否准。上情均有拍賣公告3份以及該通知附原法院執行卷可參，並經本院函調該強制執行事件全卷核閱屬實。
四、抗告人主張原法院執行法官所為本件執行程序有違法之情而應予迴避云云，而究其所認該執行法官違法之事由，㈠依其提出之刑事告訴狀所載，抗告人甲○○之老農漁專戶內存款68,729元係老年農民福利津貼，應不得執行，詎料原法院竟予強制執行等情，是該執行法官有瀆職之嫌，抗告人並據以提出告訴在案。然查，請領老年農民福利津貼之權利固依法不得扣押，惟若經債務人領取後存入金融機構帳戶，則該存款係債務人對於存款金融機構之權利，並非請領老年農民福利津貼之權利，自非不得為扣押之標的。此有法務部93年4月5日法律字第0930009547號函可資為憑，復有抗告人甲○○之嘉義市農會活期存款存摺封面及內頁影本各乙份足稽。是以，抗告人之老年農民福利津貼既已成為其所有之存款，而非請領老年農民福利津貼之權利，則再抗告人認該存款不得強制執行，容有誤會，故原法院將抗告人甲○○對第三人嘉義市農會之存款債權予以強制執行，於法並無不合。㈡其次，刑事告訴狀又指摘原法院另案90年執字第4320號強制執行事件，所為之分配有所違誤云云，雖與本件執行無關，惟執行法官為便民起見，仍予函覆：「將另行知會該承辦股函復貴公司」詎告訴人竟仍據此另案事由對本件有所主張，亦顯有誤會。㈢再者，抗告人又稱其多次聲請及聲明異議，請求停止執行，執行法官並未依法停止執行云云，但查抗告人之聲請及異議，執行法院以其不符合強制執行法第18條規定予以否准，此亦有抗告人提出之原法院執行處95年3月2日嘉院龍民94執誠字第1693號函及函覆抗告人公司94年5月10日聲請狀之函件附卷可稽。抗告人於95年3月27日所提民事執行異議狀，亦以95年度執聲字第20號裁定予以處理。另再抗告人於94年4月4日民事執行異議狀，乃對於原法院通知抗告人到場執行勘測等情不服，惟此程序乃為抗告人利益行之，均屬適法。揆諸前揭判例，所謂「執行職務有偏頗之虞」，乃須該執行法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者，始足當之。如上所述，本件抗告人所為主張無一符合上開要件，此外抗告人既未能進一步舉證以實其說，自非可率邇遽認該執行法官執行職務有偏頗之虞，自無民事訴訟法第33條第1項第2款規定之適用。
再者，抗告人迄今未曾就原法院執行法官有何符合於該訴訟事件曾為證人或鑑定人，及曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁之事實及其證據提出任何主張，本院核閱上開函調之執行卷宗亦無此等資料，核與民事訴訟法第32條第6款、第7款所規定之要件不符，自亦無同法第33條第1項第1款之適用。
五、從而，抗告人聲請法官迴避為無理由，原裁定駁回其聲請，並無不當。抗告意旨仍執陳詞，指摘原裁定不當，求為廢棄改判執行法官應行迴避，為無理由，應予駁回
六、據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第30條之1、民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 24 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 胡景彬法 官 林輝雄上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本1份及繳納再抗告裁判費新台幣1000元），並經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中 華 民 國 95 年 5 月 24 日
書記官 黃惠美【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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