臺灣高等法院臺南分院民事裁定 95年度抗字第243號抗 告 人 丁 ○ ○
樓己○○○
30號2
丙 ○ ○
戊 ○ ○庚○○○共同送達代收人：甲相 對 人 國防部陸軍總司令部法定代理人 乙 ○ ○上列抗告人因與國防部陸軍總司令部間塗銷登記事件，對於中華民國95年7月18日臺灣雲林地方法院（95年度重訴字第11號）所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
理 由
一、抗告意旨略以：
㈠、按於同一訴訟程序，被告有二人以上被訴，於先位之訴為無理由時，始請求法院對備位被告之訴為裁判之訴之合併型態，稱為被告方面之主觀預備合併。因原告起訴時，常會有被告究為何者之事實不明狀況，若要求原告先以某甲為被告起訴，俟判決確定某甲非當事人後，再以某乙為被告起訴，不僅訴訟不經濟，尚會發生前後訴訟矛盾之狀況，而且待前訴判決確定時，後訴之時效可能已經消滅，當事人之實體法上權利將受到重大影響，故為符合訴訟經濟、防止裁判衝突，一舉解決當事人紛爭，承認被告多數之主觀合併之訴，實有其必要，最高法院90年度台抗字第537號裁定，亦肯認原告於民事訴訟為被告方面之主觀預備合併之請求。
㈡、又主觀預備合併之訴之審理狀況，備位原告之訴縱未經第一審裁判，亦會隨同先位之訴之上訴而移審於第二審，有最高法院94年度台上字第283號可資參照，並不生「一被告（原告）上訴時，其效力不及於其他被告（原告）」之情形；又法院於審理時應就先、備位之訴全部辯論，若認先位之訴無理由時，即應由備位之訴加以裁判，備位之訴於先位之訴勝訴判決確定時，其訴訟繫屬始消滅，亦即先、備位之訴始終合併，對於未受到裁判之當事人亦發生一定法律上之效力，故亦不會產生裁判矛盾之可能。
㈢、本件抗告人之被繼承人張庚壬為雲林縣斗六市○○段1089、1091、1094號三筆土地買賣與移轉登記時之相對人為管理人「國防部陸軍總司令部」，然目前系爭土地之管理人已變更為「國立成功大學」。抗告人因買賣與移轉登記行為無效，請求塗銷系爭土地之登記所有權人「中華民國」，並回復登記於張庚壬，但由於得代中華民國行使土地權利者應為系爭土地之管理人，抗告人遂請求原審法院就先位之訴「國立成功大學」為塗銷登記之聲明為審理；其次，因實際與張庚壬為土地買賣者為「國防部陸軍總司令部」，故抗告人即以「國防部陸軍總司令部」為給付買賣價金之請求對象。由於系爭土地之管理人前後不一，惟原告不論以「國立成功大學」或「國防部陸軍總司令部」為被告，均係依據同一基礎之原因事實為請求，加以被告同為代表「中華民國」之管理機關，應互相協助，其應訴並不會造成程序上之防禦權受到妨礙，相較於另行起訴，允許原告提起主觀預備合併之訴，並不會使備位被告處於更不利益或地位更不安定等情況，故為保障抗告人權益，應准予抗告人提起主觀預備合併之訴。原審裁定駁回原告備位之訴，其適用法規顯有錯誤，爰提起本件抗告等語。
二、按被告有二人以上，於同一訴訟程序被訴，原告慮其於先位被告之訴為無理由時，始請求對備位被告之訴為裁判，此即為複數被告之主觀的預備訴之合併。此種主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即得相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，應為法之所許。
(最高法院94年台抗字第980號判決供參)
三、經查：
㈠、本件抗告人原起訴請求相對人國防部陸軍總司令部塗銷抵押權登記事件，即「⒈先位聲明：⑴被告國防部陸軍司令部應將坐落雲林縣斗六市○○段第1089、1091、1094號土地應有部分各15,120分之3,312移轉登記塗銷，並回復登記與被繼承人張庚壬；⑵被告國防部陸軍司令部應自民國83年4月26日起至返還坐落雲林縣斗六市○○段第1089、1091、1094號土地應有部分各15,120分之3,312之日止，按年計付新台幣（下同）551,213元之損害金；。⒉備位聲明：⑴被告國防部陸軍司令部應給付原告丁○○、己○○○、丙○○、戊○○、庚○○○各3,043,516元，及均自83年4月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息」等語（見原審影卷第5至7頁、110至111頁）。嗣於95年5月22日具狀追加國立成功大學為被告，並將先位聲明之被告由國防部陸軍總司令部變更為國立成功大學（見原審卷第135至137頁），原審法院認先位之訴之變更，其請求之基礎事實同一，應予准許。因原審准抗告人先位之訴之由相對人國防部陸軍總司令部變更為國立成功大學，致與對相對人國防部陸軍總司令部之備位請求併存，而屬複數被告之主觀預備訴之合併。
㈡、又據抗告人即原告前開起訴主張，系爭土地之買賣及移轉所有權登記行為之相對人為國防部陸軍總司令部，並為系爭土地之管理人，嗣因系爭土地之管理人已變更為國立成功大學，故抗告人即原告先位之訴主張請求買賣及移轉登記行為均無效，對於得行使系爭土地權利之現任管理人國立成功大學請求塗銷移轉登記，並回復登記於原所有權人張庚壬（原告之被繼承人），若無理由，備位之訴則主張土地買賣之相對人即國防部陸軍總司令部給付買賣價金。是以，抗告人據以提起本件先、備位之訴者，均係源於雲林縣斗六市○○段1089、1091、1094號等3筆土地（下稱系爭土地）於83年間所為之移轉登記而生之爭議，應認二者在訴訟上所據之基礎事實屬同一，攻擊防禦方法並得相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行，若可肯定複數被告之主觀預備合併訴訟之合法性，亦可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效。且備位訴訟之當事人即相對人亦無拒卻而應訴之情形，該備位之訴，應為法之所許。原裁定認該備位之訴為不合法，而為不利於再抗告人之裁定，尚有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，求為廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄，發回原法院更為為適當之處理。
四、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條、第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 24 日
民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 吳上康法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出抗告狀（須附繕本），依法應繳納抗告費新台幣1千元，並委任律師為訴訟代理人，經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中 華 民 國 95 年 10 月 25 日
書記官 林鈴香【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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