臺灣高等法院臺南分院民事裁定 95年度抗字第310號抗 告 人 甲○○上列抗告人因與相對人京城商業銀行股份有限公司與債務人許勝凱等間債務執行事件，對於中華民國95年7月18日臺灣嘉義地方法院95年度執聲字第41號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：司法業務研究會第37期之研討結論：「按基地出賣時，地上權人有依同條件優先購買之權，土地法第104條定有明文。地上權雖因有礙抵押權人實行其權利，而遭除去，拍定時，地上權登記未經塗銷，而未消滅，地上權人優先承買，無損抵押權人之利益，亦可避免基地與建物分歸不同人所有，形成複雜法律關係，以准其優先承買為宜」，研究結論係為落實基地與地上物歸一人所有之立法意旨，實已間接表示，除去地上權無須在拍定前塗銷地上權登記之意思。又所謂除去地上權並不等同於「地上權喪失」，執行法院所謂除去地上權即應塗銷地上權之見解，與上開研討結論不合，造成該研討會意見無適用之機會，抗告人執行法院查封拍賣之嘉義縣○○鎮○○○段443之2地號土地（以下稱系爭土地）之地上權人，雖抗告人之地上權因有礙相對人之抵押權，而被除去，但執行法院本應依上開實務見解，於拍賣公告上除去地上權，再於拍定後，通知地上權人行使優先承買權，如地上權人未於期限內行使權利，再通知拍定人繳足價金後，於核發權利移轉證書時，始一併通知地政機關辦理塗銷地上權登記。乃原執行法院未能依上開程序進行，竟於除去其地上權後，於拍定前即一併通知地政機關塗銷其就系爭土地之應有部分3分之2之地上權登記，並否准其優先承買權之請求，抗告人就此執行命令提起異議，竟遭駁回，爰提起本件抗告，求為廢棄原裁定，准抗告人優先承買系爭土地之應有部分3分之2等語。
二、查：㈠按「債務人於抵押權設定後，倘於抵押物上與第三人設定地
上權或其他使用收益之權利（例如租賃權），在抵押權人聲請拍賣抵押物時，發生無人應買或出價不足清償抵押債權之情形，執行法院自得除去該項權利而為拍賣，此乃因抵押權為物權，經登記而生公示之效力，在登記後就抵押物取得地上權或其他使用收益之權利者，自不得使登記在先之抵押權受其影響」，司法院著有院字第1446號、大法官會議著有釋字第304號解釋可資參照。
又辦理強制執行應行注意事項第57項第4點明定：「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上設定地上權或其他權利或出租於第三人，因而價值減少，致其抵押權所擔保之債權不能受滿足之清償者，執行法院得依聲請或依職權除去後拍賣之。」，是執行法院得依聲請或依職權除去地上權後拍賣抵押之不動產。而地上權之取得喪失，又為須經登記者，則執行法院將地上權除去後，自應依職權函請地政登記機關塗銷地上權登記。（司法院72年6月20日廳民二字第400號函，刊民事法律問題研究彙編第3輯）。
按所謂「除去」，乃取消之意，為執行方法之一種，當事人如有不服得聲明異議，用益物權經執行法院為除去之處分後，即歸消滅，拍賣物係以無負擔狀態拍賣。（楊與齡，強制執行法，86年7月版，第571頁參照）。查：系爭土地係債務人許勝凱將其應有部分3分之2設定抵押權予債權人後，再設定地上權予抗告人，嗣抵押權人聲請拍賣抵押物，因抗告人之地上權存在，無人應買，執行法院乃依債權人之聲請，就抗告人就系爭土地之地上權全部加以除去，並依職權於拍定前，函請嘉義縣大林地政事務所塗銷地上權登記，但經抗告人異議，執行法院認異議部分有理由，乃撤銷除去地上權命令就系爭土地之應有部分3分之1部分，並函請地政機關回復該部分之地上權登記，但就其餘3分之2部分，則仍認應除去並塗銷登記，此有嘉義縣大林地政事務所95年4月4日嘉林地一字第0950001758號函、95年5月1日嘉林地一字第0950002172號函、95年度執聲字第21號裁定附原執行卷可按。抗告人就此項除去其系爭土地應有部分3分之2之地上權並塗銷登記之執行命令，並未提起抗告，已告確定，自不得再抗辯執行法院不應於拍定前塗銷其地上權登記，應於拍定後發給權利移轉證明時才塗銷云云，即無可採。
㈡次按：基地出賣時，地上權人有依同條件優先購買之權，土
地法第104條定有明文。本件抗告人就系爭土地應有部分3分之2之地上權，既已被執行法院依法除去，且已函請地政機關塗銷登記，抗告人於系爭土地拍定時，既已非系爭被拍賣土地之地上權人，自無主張優先承買權之餘地。原執行法院否准其優先承買之表示，並駁回其異議，於法並無違誤。抗告人主張除去地上權並非地上權喪失云云，顯非可採。至抗告人提出之司法業務研究會第37期研討結論意見，既以「拍定時，地上權登記未經塗銷未消滅為准優先承買」為設例，與本件抗告人之地上權已塗銷登記之情形相同，當難比附援引，並予敘明。
三、綜上所述，抗告人就系爭土地應有部分3分之2地上權並無優先承購權，原執行法院不准其優先承購權，並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、結論：本件抗告為無理由，依強制執行法第30條之1、民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 27 日
民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖法 官 吳上康上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本）依法應繳納抗告費新台幣1千元，並委任律師為訴訟代理人，經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中 華 民 國 95 年 11 月 27 日
書記官 易慧玲【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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