臺灣高等法院臺南分院民事裁定 95年度抗字第328號抗 告 人 乙○○相 對 人 臺南縣新市鄉農會法定代理人 甲○○上列抗告人因與相對人間請求給付借款強制執行聲明異議事件，對於中華民國95年10月3日臺灣臺南地方法院所為裁定（93年度執字第29265號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人在原審聲明異議意旨略以：原審將抗告人所有坐落臺南縣新市鄉○○段1462、1463地號土地上，門牌臺南縣新市鄉○○段○○○○號之未保存登記建物2 筆，即現編為臺南縣新市鄉○○段911、912建號建物，依債權人之聲請認係債務人郭榮泰所有，將其與系爭土地併付拍賣，惟依卷附臺南縣稅捐稽徵處新化分處民國（下同）95年2 月24日之南縣稅新分二字第0950188572號函所示，系爭建物之原所有權人為程萬發，於74年5 月20日出售（含土地）予債務人郭榮泰，再由郭榮泰於88年9 月14日出售予抗告人，且於系爭大社段1462、1463地號設定地上權予抗告人，顯然均有移轉所有權之意。倘法院認為系爭未保存登記建物，僅係事實上處分權之移轉，未及於所有權之變動，則依此理論，系爭建物之所有權人應為原建造人程萬發，依民法第877 條及最高法院87年臺抗字第677 號民事裁判意旨，自不得以之與系爭土地併付拍賣，而侵害抗告人對系爭建物之事實上處分權，法院認系爭建物為債務人郭榮泰所有而併付拍賣，亦顯有誤會，應駁回債權人之聲請。又拍賣之不動產於查封時，若非為債務人占有，執行法院於拍定後即無須執行點交，從而抗告人所有之系爭建物，於查封時既已存在系爭土地上，且非由債務人郭榮秦占有，則系爭土地於拍賣公告上即應記明「有聲明人建物2 棟不在拍賣範圍內」之占有使用情況，並註明「不點交」，為此依強制執行法第12條規定聲明異議等語。
二、抗告人抗告意旨亦略以：
（一）按「不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，為民法第758 條所明定，此項規定並不因不動產為違章建築而有例外。否則違章建築之交易，反較一般不動產為方便，豈不造成鼓勵違章建築之結果？上訴人雖主張系爭房屋係伊以中獎獎金向原所有人王香墀買受而來。惟系爭房屋為違章建築，迄未辦理所有權移轉登記，乃兩造所不爭之事實，是上訴人尚未取得系爭房屋之所有權，殊無疑義。」（最高法院62年臺上字第2414號民事判例參照）。
本件執行法院認系爭未保存登記建物之買賣僅及於事實上之處分權，與一般保存建物移轉所有權不同，而未保存登記建物之所有權人為原始起造人，應無疑義。卷附臺南縣稅捐稽徵處新化分處95年2月24日之南縣稅新分二字第0950188572 號函，顯示系爭建物原始起造人為程萬發，則程萬發為系爭未保存登記之所有權人要無疑義，其於74年 5月20日出售（含土地）與債務人郭榮泰，再由債務人郭榮泰於88年9 月14日出售與抗告人，且於系爭大社段1462地號設定地上權予抗告人，顯有移轉所有權之意，但因無法辦理所有權移轉登記，故債務人郭榮泰及抗告人均未取得系爭建物所有權，而僅有事實上之處分權。是則系爭建物之所有權人仍為程萬發，非債務人郭榮泰，且現事實上之處分權人為抗告人。故本件顯係查封非債務人之財產，而侵害抗告人對系爭建物之事實上處分權，應將債權人查封拍賣系爭建物之聲請駁回。
（二）次按「債權人聲請查封不動產，應提出產權證明文件，並導引執行人員前往現場指封之。」、「拍賣之不動產已有負擔，或債務人之權利受有限制，或他人對之有優先承買權利等情形，亦應於拍賣公告載明。」辦理強制執行事件應行注意事項第40點第1款、第43點第6款分別定有明文。
本件抗告人提出之證明文件，於形式上即可明顯看出所有權人或事實上處分權人並非債務人，若債權人仍稱系爭建物為債務人所有，應由債權人提起確認之訴為是；且抗告人於債務人系爭土地上設有地上權，未見執行法院載明之，亦與法未合。執行法院舉臺灣高等法院暨所屬法院55年l月1日法律座談會民事執行類第45號結論，說明對系爭建物為強制執行，惟執行法院應僅為形式審查而非實質認定，此會議結論意見已屬實質認定，此應為訴訟法院所管轄範圍，執行法院不應為此審查認定。且違章建築因無法辦理所有權總登記，故債務人雖向原始建築人買受亦無辦理所有權移轉登記，依民法第758 條規定，即未取得所有權，而僅取得交付及移轉請求權，嗣後所有請求權復經讓與第三人而變更納稅義務人，自不得因其一度為納稅義務人即對之強制執行，尤不應因現占有人未取得所有權（因其買受之地位與前手同，亦僅有交付及移轉請求權而已），無法依強制執行法第15條規定提起執行異議之訴之弱點，再對之強制執行，而加損害於非債務人之現占有人，因其既妨礙交易之安全，亦使人生悖情不平之鳴也。
（三）從而執行法院雖命抗告人提起第三人異議之訴，惟因目前實務見解，抗告人僅有事實上處分權，根本無權提起第三人異議之訴，執行法院明知確仍為此，使抗告人毫無異議之空間，非司法解決紛爭之道。況如上揭最高法院判例及會議意見之見解，系爭未保存登記建物非屬債務人所有，故執行法院不應查封非屬債務人之財產，而害及抗告人之權益。
三、按強制執行法第15條規定：第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴；如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告，此與同法第12條規定：當事人或利害關係人對於強制執行命令或對於執行法官、書記官、執達員實施強制執行之方法，強制執行時應遵守之程序，或其他侵害利益之情事，得於強制執行程序終結前，為聲請及聲明異議之情形有別，故第三人如認為其對拍賣之標的物有所有權，依法自應提起第三人異議之訴，以資解決；又債務人非違章建築之原始建築人，買受後以其名義為納稅義務人，但於查封前納稅義務人又變更為第三人，對該違章建築仍可執行，因違章建築房屋之物權，依法律行為取得者，依法有辦理所有權登記之義務，其延不辦理登記自無保障其權利之可言，債務人曾為納稅義務人，又係違章建築之前手，依實務上之前例，以對之執行為宜，如對延不辦理所有權登記之現占有人不予執行，勢將造成普遍脫法行為之現象，亦有臺灣高等法院暨所屬法院55年l月1日法律座談會民事執行類第45號結論足參（見臺灣高等法院歷年法律座談會彙編（中冊）第433 頁）。
四、經查：
（一）未保存登記建物所有權誰屬，並非僅以稅捐機關所認定之納稅義務人為所有權人，依據卷附之臺南縣稅捐稽徵處新化分處房屋稅稅籍紀錄表2 紙所載，目前坐落系爭土地上門牌臺南縣新市鄉○○段○○○○號之未保存登記建物，即系爭建物之納稅義務人固為抗告人，然債務人郭榮泰則為前任納稅義務人，因此參諸上揭法律座談會之結論，原審依相對人之指封對系爭建物為強制執行，已難遽指有何不當。又原審為現場查封時，有債務人郭榮泰之妻邱金香在場，且相對人之代理人當場指封時復陳稱：臺南縣新市鄉○○段○○○○○號土地上，其中2 間由債務人作倉庫使用，其中門牌大社村1005號現放置飼料，另一間建物由債務人放置雞蛋等語，亦有原審95年6月7日執行筆錄在卷可佐，故系爭建物之所有權或事實上處分權究竟誰屬，雖尚待認定，惟相對人既指債務人郭榮泰對系爭建物有所有權或事實上處分權，則相對人於程序上請求對之一併拍賣，實屬有據。是該財產是否為債務人郭榮泰所有，固尚待實體審認方能確定，惟執行法院既無逕行審判之權限，自非強制執行法第12條所定之聲明異議程序所能救濟，抗告人苟主張有排除強制執行之權利，自應提起第三人異議之訴，以資解決。
（二）又抗告人主張依民法第877 條、及最高法院87年臺抗字第
677 號民事裁判意旨，不得將系爭建物與土地併付拍賣，以免侵害抗告人對系爭建物事實上之處分權乙節。因本件強制執行之執行名義，為支付命令及確定證明書，並非拍賣抵押物裁定，相對人既執有支付命令之一般執行名義，自得請求對債務人郭榮泰之全部財產為強制執行，亦即包括系爭未保存登記建物，而此種請求強制執行之權利，與民法第877條、及最高法院87年臺抗字第677號民事裁判所稱之「併付拍賣」無涉，抗告人援依民法第 877條、及最高法院87年臺抗字第677 號民事裁判意旨，資為異議之理由，亦有誤會。
（三）至抗告人請求應在系爭土地之拍賣公告上，載明「有抗告人建物2 棟不在拍賣範圍內」、「系爭土地上設有地上權」之占有使用情況，並註明「不點交」等語乙節。因原審既尚未為將拍賣公告對外為公告，自尚不生執行行為之效力，抗告人對此自無異議之權利，況原審依相對人指封，以系爭建物為債務人郭榮泰之財產對之查封執行，自無記載系爭建物為抗告人之理，苟抗告人主張系爭建物為其所有，宜依上揭諭知提起第三人異議之訴以求確定，此外抗告人又無占有系爭建物之其他法律上權源，且原審查封時系爭建物復為債務人郭榮泰之妻占有使用，自無在拍賣公告記載不點交之理，是抗告人此部分為異議之聲明，同非有理。
五、綜上各情，原審本於同上見解，裁定駁回抗告人之聲明異議，經核認事用法並無不合。抗告人猶執上揭實體爭執等情詞，指摘原裁定不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，應依強制執行法第30 條之1，民事訴訟法第495 條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 14 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 蘇重信法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出抗告狀（須附繕本），依法應繳納抗告費新台幣1千元，並委任律師為訴訟代理人，經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中 華 民 國 95 年 11 月 14 日
書記官 謝素嬿【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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