臺灣高等法院臺南分院民事裁定 95年度抗字第333號抗 告 人即 第三 人 丙○○
乙○○抗 告 人即 債務 人 丁○○相 對 人即 債權 人 嘉義市農會法定代理人 甲○○上列抗告人因與相對人間聲請給付借款強制執行事件而聲明異議，對於中華民國95年9月12日臺灣嘉義地方法院所為裁定（95年度執聲字第47號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告人於原審聲明異議意旨略以：債權人嘉義市農會係以民國（下同）91年7月30日嘉院興民執實字第4265號債權憑證為執行名義，就原裁定附表所示之不動產聲請強制執行。債權人非以拍賣抵押物裁定為執行名義，故非民法第873條第1項所規定抵押權實行之方法，自無民法第866條規定之適用。原法院以95年7月25日嘉院龍民94執實字第15809號函，除去抗告人乙○○、丙○○就原裁定附表所示土地之地上權及租賃權，顯有不妥，應撤銷前開除去地上權及租賃權之執行命令等語。
二、抗告意旨略以：
（一）抵押權之行使為物權之實行，依照民法第873條第1項之規定「抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。」主要係向法院聲請拍賣抵押物裁定。該執行名義屬於「對物之執行名義」，以供抵押之特定財產為執行對象，藉「特定物之責任」，以實現抵押人之抵押債權。因此，如抵押物賣得價金不足清償抵押債權，則不足受償部分，債權人僅得另行取得執行名義後，再聲請強制執行。債權人不得請求執行法院發給債權憑證，亦不得逕依該裁定對債務人之其他財產聲請強制執行。惟倘若執行債權人雖係抵押權人，但以一般債權之執行名義聲請法院強制執行，該執行名義即非屬「對物之執行名義」，並不以供抵押之特定財產為執行對象，而係以債務人所有之全部財產為執行對象。因此，如抵押物賣得價金不足清償抵押債權，則不足受償部分，債權人得再強制執行債務人之其他財產，就不足部分，債權人亦得請求執行法院發給債權憑證，俟日後發現財產再為強制執行。顯然在實務與學理上，就物權與債權之實行與區分，迥然有別。而關於請求除去地上權或租賃權之法律依據，係民法第866條有關抵押權行使之規定，亦即必須是債權人實行抵押權，以拍賣抵押物裁定向民事執行處聲請拍賣抵押物時，方有適用。歷來實務上之見解與作法，亦均如此。此觀乎如下實務見解即可窺知：⑴不動產所有人於設定抵押權後，復就同一不動產與第三人設定權利，或與第三人訂立租賃契約而致有影響抵押權者，不問其契約之成立，在抵押物扣押之前後，對於抵押權人亦當然不能生效，其抵押權人因屆期未受清償，或經確定判決，聲請拍賣抵押物時，執行法院自可依法逕予執行 (司法院院字第1446號解釋）。⑵所有人於其不動產上設定抵押權後，復就同一不動產上與第三人設定典權，抵押權自不因此而受影響。抵押權人屆期未受清償，實行抵押權拍賣抵押物時，因有典權之存在，無人應買，或出價不足清償抵押債權，執行法院得除去典權負擔，重行估價拍賣 (司法院大法官會議解釋第119號解釋文暨理由書參照）。⑶民法第866條規定：「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權及其他權利。但其抵押權不因此而受影響」，如其抵押權因設定地上權或其他權利而受影響者，本院院字第1446號解釋認為對於抵押權人不生效力，抵押權人聲請拍賣抵押物時，執行法院自可依法逕予執行，乃因抵押權為物權，經登記而生公示之效力，在抵押權登記後就抵押物取得地上權或其他使用收益之權利者，自不得使登記在先之抵押權受其影響。故所有人於抵押權設定後，在抵押物上所設定之地上權或其他使用收益之權利於抵押權有影響者，在抵押權人聲請拍賣抵押物時，發生無人應買或出價不足清償抵押債權之情形，即須除去該項權利而為拍賣，並於拍定後解除被除去權利者之占有而點交於拍定人，乃為使抵押權人得依抵押權設定時之權利狀態而受清償所必要 (司法院大法官會議解釋第304號解釋文暨理由書參照)。
（二）本件債權人嘉義市農會聲請強制執行之執行名義既為原法院「91年度執實字第4265號債權憑證」，而該債權憑證之執行名義又為該院「90年度促字第3418號支付命令」，均為一般債權之執行名義，並非行使抵押權拍賣抵押物之裁定，故其聲請強制執行之標的物，除供擔保之系爭嘉義市○○段第719、720、721、722地號等4筆土地外，尚包括非供抵押擔保之第823地號土地。顯然債權人嘉義市農會並非實行抵押權，聲請拍賣抵押物，而係行使一般債權，揆諸前揭說明，原裁定似有混淆債權與物權行使之嫌。
（三）原裁定以債務人尚欠債權人新台幣（下同）1800多萬，而系爭土地經2次拍賣底價1700多萬仍無人應買為由，認係已影響債權人抵押權云云，其事實之認定顯有疏誤。事實上，關於本件債權之擔保，設定共同擔保之土地共計有系爭嘉義市○○段第719、720、721、722、774地號等5筆土地，此有土地登記謄本可稽。而債權人聲請強制執行僅以其中4筆為之，並不包括系爭774地號土地。故就本案之執行而言，縱認執行法院原裁定以一般債權之行使也得除去地上權與租賃權見解可採，惟債權人並未就全部抵押物聲請拍賣，僅就其中部分為之，倘若加進共同擔保之系爭第774地號土地，其價值仍顯逾債權人之債權，則原裁定所稱不足清償債務、影響債權人之抵押權，顯然不足為採！為此提起抗告，請求廢棄原裁定，並撤銷原法院嘉院龍民94執實字第15809號之執行命令。
三、按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權及其他權利。但其抵押權不因此而受影響；民法第866條定有明文。又前項不動產原有之地上權、永佃權、地役權、典權及租賃關係隨同移轉。但發生於設定抵押權之後，並對抵押權有影響，經執行法院除去後拍賣者，不在此限。不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上設定地上權或其他權利或出租於第三人，因而價值減少，致其抵押權所擔保之債權不能受滿足之清償者，執行法院得依聲請或依職權除去後拍賣之；強制執行法第98條第2項及辦理強制執行事件應行注意事項第57條第4項亦定有明文。
四、經查：
（一）司法院大法官會議釋字第304號解釋僅謂：抵押權人聲請拍賣抵押物時，執行法院自可依法逕予執行等語。該號解釋係針對拍賣抵押物執行之情形所為之解釋，並未認抵押權人執一般執行名義聲請強制執行時，執行法院不得依聲請或依職權除去租賃後拍賣不動產；亦未認抵押權人以拍賣抵押物裁定為執行名義聲請強制執行時，執行法院始得依聲請或依職權除去租賃後拍賣不動產。至於上開除去地上權及租賃權之規定，乃因抵押權為物權，經登記而生公示之效力，在登記後就抵押物取得地上權或租賃權者，自不得使登記在先之抵押權受影響，故只要是抵押權人聲請強制執行時，有上開影響抵押權之情事，執行法院即得依聲請或依職權使該抵押物以無負擔之方式拍賣，核與抵押權人究以一般債權之執行名義，抑或以拍賣抵押物裁定為執行名義聲請執行無涉，是抗告人主張債權人係以一般債權為執行名義，並非以拍賣抵押物裁定為執行名義，則債權人聲請除去地上權及租賃權，於法不合云云，即與上開規定不符，而不足採。
（二）本件拍賣之如原裁定附表編號l至4所示之土地4筆，確係由債務人丁○○先於76年11月6日設定擔保債權額為500萬元之最高限額抵押權予債權人，作為向債權人借款之擔保，再於81年2月26日設定擔保債權額為840萬元之最高限額抵押權予債權人，作為向債權人借款之擔保，並分別於上開日期向地政機關完成抵押權設定登記。債務人丁○○為債權人所設定之最高限額抵押權所擔保之債權額合計1,340萬元。另抗告人丙○○就系爭坐落嘉義市○○段第719地號、第722地號土地所設定之地上權其登記日期係94年11月25日，乙○○就系爭坐落嘉義市○○段第720、823地號土地所設定之地上權其登記日期係94年11月25日，有系爭土地登記謄本共4份附卷可參。又債務人丁○○復於92年3月5日將原裁定附表所示之土地出租予乙○○，有房屋租賃契約書附於原法院92年度執字第10293號債務執行卷宗可按。又債務人丁○○尚欠債權人本金、利息及違約金合計至少18,778,976元之事實，亦有原法院91年7月30日嘉院興民執實字第4265號債權憑證、原法院91年度執字第10908號強制執行金額計算書分配表影本各1份在卷可按。債務人丁○○所有原裁定附表所示之土地連同坐落嘉義市○區○○段第719地號土地上之未辦所有權第1次登記之建物（暫編為建號1796棟次），經原法院民事執行處於95年6月21日以底價22,321,000元進行第1次拍賣，惟無人投標應買，致拍賣不成立。原法院再定期於95年7月19日以底價17,859,000元進行第2次拍賣，仍無人應買等情，有原法院94年度執字第15809號債務執行民事執行卷宗足憑，堪信為實。是債權人主張上開地上權及租賃關係係設定在抵押權設定登記之後，且已影響債權人之抵押權，顯然已使抵押物拍賣所得之價金，不足以清償所擔保之債權，且抗告人丙○○、乙○○與丁○○就原裁定附表編號1至4所示不動產所訂定之地上權及租賃契約係在抵押權設定登記之後，依強制執行法第98條第2項之規定，原法院依債權人之請求，以地上權及租賃權存在影響抵押權為由，除去抗告人丙○○、乙○○就原裁定附表編號1至4所示土地之租賃權及地上權，並無違誤。抗告人又主張若將共同擔保之系爭第774地號土地一起拍賣，其價值顯逾債權人之債權云云，惟債權人已取消對第774地號土地之拍賣，有債權人聲請強制執行狀在卷可稽，執行法院自不得將第774號土地一起拍賣，故抗告人前開主張，亦不可採。
（三）至於原法院連同債務人丁○○所有坐落嘉義市○區○○段第823地號土地所設定之地上權及租賃權部分一同除去，因債權人就系爭第823地號土地並未設定抵押權，此部分之地上權及租賃權自無影響債權人之抵押權可言，原法院95年7月25日嘉院龍民94執實字第15809號執行命令連同此部分一同除去，自屬有誤，應予撤銷，另行回復。
（四）綜上，原裁定將原法院於95年7月25日嘉院龍民94執實字第15809號執行命令，除去抗告人丙○○、乙○○就債務人丁○○所有坐落系爭第823地號土地所設定之地上權及租賃權部分撒銷，並駁回抗告人其餘之異議，經核於法並無不合。抗告人指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第30條之1、民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 5 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本）依法應繳納抗告費新台幣1千元，並委任律師為訴訟代理人，經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中 華 民 國 95 年 12 月 6 日
書記官 廖英琇【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
K附表┌────────────────────────────┐│財產所有人:丁○○ │├─┬───────────────┬─┬────┬───┤│編│土 地 坐 落 │地│面 積│權利 ││ ├──┬────┬─┬──┬──┼─┼────┼───┤│號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│平方公尺│範圍 │├─┼──┼────┼─┼──┼──┼─┼────┼───┤│1 │嘉義│西 │湖│ │719 │田│442 │全部 ││ │市 │ │內│ │ │ │ │ ││ ├──┼────┴─┴──┴──┴─┴────┴───┤│ │備考│丁○○ │├─┼──┼────┬─┬──┬──┬─┬────┬───┤│2 │嘉義│西 │湖│ │720 │田│442 │全部 ││ │市 │ │內│ │ │ │ │ ││ ├──┼────┴─┴──┴──┴─┴────┴───┤│ │備考│丁○○ │├─┼──┼────┬─┬──┬──┬─┬────┬───┤│3 │嘉義│西 │湖│ │721 │田│442 │全部 ││ │市 │ │內│ │ │ │ │ ││ ├──┼────┴─┴──┴──┴─┴────┴───┤│ │備考│丁○○ │├─┼──┼────┬─┬──┬──┬─┬────┬───┤│4 │嘉義│西 │湖│ │722 │田│442 │全部 ││ │市 │ │內│ │ │ │ │ ││ ├──┼────┴─┴──┴──┴─┴────┴───┤│ │備考│丁○○ │├─┼──┼────┬─┬──┬──┬─┬────┬───┤│5 │嘉義│西 │湖│ │823 │田│442 │全部 ││ │市 │ │內│ │ │ │ │ ││ ├──┼────┴─┴──┴──┴─┴────┴───┤│ │備考│丁○○ │└─┴──┴───────────────────────┘