臺灣高等法院臺南分院民事裁定 95年度抗字第37號抗 告 人 乙○○代 理 人 甲○○相 對 人 丙○○○上列抗告人因與相對人間聲請返還擔保金事件，對於中華民國94年12月30日臺灣雲林地方法院94年度聲字第430號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、原審法院裁定以：
㈠、按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者，法院應依其聲請，以裁定命返還提存物或保證書，民事訴訟法第104條第1項第3款定有明文。至所謂訴訟終結，在因假扣押或假處分所供擔保之情形，無論有無本案訴訟，因該擔保係為保障受擔保利益人因不當假扣押或假處分所受損害而設，倘執行法院已依假扣押或假處分裁定實施假扣押或假處分之執行，則在供擔保人撤回假扣押或假處分之執行前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自無強令其行使權利之理。故在假扣押或假處分所供之擔保，供擔保人依民事訴訟法第106條準用同法第104條第1項第3款規定，聲請以裁定命返還其擔保金之場合，必待供擔保人已撤回假扣押或假處分之執行，始得謂與民事訴訟法第104條第1項第3款所定之「訴訟終結」相當，而得依該條款行使定期催告之權利（參照最高法院85年度臺抗字第645號、86年度臺抗字第53號裁定意旨）。
㈡、經查，本件抗告人固以原審公證處認證之通知書定20日以上，催告相對人即受擔保利益人行使權利而未行使。惟查，抗告人迄未撤回本件假扣押之執行程序，業依職權調閱原審93年度裁全字第1123號、93年度執全字第575號假扣押執行案卷查明屬實，揆諸前開說明，抗告人既未撤回假扣押之執行程序，受擔保利益人即相對人可能發生之損害尚未確定，自無強令其行使權利之理，尚難認抗告人已合法催告相對人行使權利而未行使。抗告人聲請返還擔保金，於法尚有未合，自不能准許。
二、抗告意旨略以：
㈠、原裁定以抗告人雖經訴訟終結但未經撤銷假扣押裁定，故駁回抗告人聲請返還擔保金。惟按民事訴訟法第104條第1項第3款規定，訴訟終結後供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物或保證書。茲抗告人提起訴訟業已受到一部勝訴一部敗訴之判決，該判決並定20日以上之期間催告相對人行使權利，嗣相對人並未行使，此有認證通知可資為證，揆諸上開條文，本件已符合該規定甚明，則原裁定命抗告人須撤銷假扣押執行（抗告狀誤載為裁定）始得聲請返還擔保金等語，顯將法律所無之規定之事項加諸抗告人，於法有違。
㈡、就一般法律座談會而言，頗見有需撤銷假扣押執行始可返還擔保金之見解，惟若詳閱該法律座談會內容，大部份乃未經訴訟程序而擬取回擔保金之情形，故以撤銷假扣押執行為廣義的「訴訟終結」，故可聲請裁定取回擔保金，並非已提起訴訟且訴訟終結仍須撤銷假扣押裁定始可取回保證金，本件抗告人如撤銷假扣押執行，勝訴之債權人即抗告人恐有無法取償之虞，故抗告人既已踐行法律之規定，自應准許抗告人取回提存物，不得以法律所無之規定限制抗告人行使權利，爰提起抗告，求為廢棄原裁定。又原裁定引用前開二件最高法院裁定意旨而駁回抗告人聲請本件返還擔保金，違背憲法第23條人民基本人權之限制之規定，似有停止本件程序請大法官解釋之必要云云。
三、經查：
㈠、抗告人與相對人間請求返還無因管理費用事件，抗告人前依原審法院民國（下同）93年9月9日以93年度裁全字第1123號假扣押裁定，准相對人供擔保新台幣（下同）80,000元或等值之公營行庫發行可轉讓定期存單後，得於相對人之財產，在233,989元之範圍內，予以假扣押。抗告人乃以原審93年度存字第647號提存80,000元後，聲請原審法院以93年度執全字第575號為假扣押執行相對人所有財產在案，茲因93年度裁全字第1123號假扣押裁定之本案經臺灣臺北地方法院台北簡易庭於94年1月20日以93年度北簡字第25951號返還無因管理費用事件判決駁回原告即抗告人之訴，嗣抗告人不服提起上訴，經臺灣臺北地方法院於94年10月17日以94年度簡上字第170號判決抗告人部分勝訴（抗告人請求相對人應給付抗告人233,989元，臺灣臺北地方法院判決相對人應給付抗告人154,225元及其利息，其餘部分駁回）確定等事實，此有抗告人提出原審93年度裁全字第1123號假扣押裁定、原審93年度存字第647號提存書、臺灣臺北地方法院臺北簡易庭93年度北簡字第25951號宣示判決筆錄、臺灣臺北地方法院94年度簡上字第170號民事判決各1件附於原審卷可稽，復經本院依職權調閱臺灣臺北地方法院台北簡易庭93年度北簡字第25951號民事案卷（含臺灣臺北地方法院94年度簡上字第170號卷）、原審93年度存字第647號提存卷、93年度裁全字第1123號假扣押裁定及執行卷，核閱無訛。
㈡、抗告人固提出原審公證處94年11月16日094雲院認字00之2510號認證書並附通知書，通知相對人於文到20日內行使權利，相對人於94年11月18日收受該行使權利通知書之送達，並有送達證書附於原審卷可稽（見原審卷5至8頁），，相對人迄未行使權利之事實，為兩造所不爭，惟抗告人迄未撤回本件假扣押執行之事實，業據本院核閱原審93年度執全字第575號為假扣押執行卷無訛，並為抗告人所不爭，揆諸前開說明，即非民事訴訟法第104條第1項第3款所定之「訴訟終結」，自無強令相對人行使權利之理，難謂抗告人已合法催告相對人行使權利而未行使，其聲請返還擔保金80,000元，自非正當。抗告意旨主張本件假扣押之本案訴訟係部分勝訴，如撤回假扣押執行，抗告人恐有無法取償之虞，且依民事訴訟法第104條第1項第3款規定，並無規定抗告人應撤回假扣押執行，始得聲請返還擔保金80,000元云云，核與前開說明不符，自無可採。從而，原審法院裁定駁回其聲請本件返還本件擔保金80,000元，核無不合。抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，求為廢棄，非有理由。本件事證已臻明確，原裁定引用前開二件最高法院裁定意旨而駁回抗告人聲請，並無違背憲法第23條人民基本人權之限制之規定，並無停止本件程序及請大法官解釋之必要，併予敍明。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 8 日
民事第四庭 審判長法 官 林金村
法 官 黃三哲法 官 胡景彬上為正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 95 年 3 月 8 日
書記官 趙玲瓏
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