臺灣高等法院臺南分院民事裁定 95年度抗字第42號抗 告 人 甲 ○相 對 人 丙○○代 理 人 乙○○上列抗告人因與相對人間聲請返還擔保金事件，對於中華民國94年12月30日臺灣雲林地方法院94年度聲字第439號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定主文第一項關於「原審83年度存字第538號提存事件相對人丙○○所提存之擔保金面額新臺幣壹佰伍拾萬元之華南商業銀行可轉讓定期存款單，准予返還予相對人丙○○」部分暨該部分訴訟費用均廢棄。
前項廢棄部分，相對人在第一審之聲請駁回。
聲請及抗告訴訟費用由相對人負擔。
理 由
一、原審法院裁定以：
㈠、按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而不行使，或法院依供擔保人之聲請通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物，民事訴訟法第104條第1項第3款定有明文。
㈡、本件聲請人即相對人丙○○、訴外人乙○○聲請意旨略以：相對人丙○○、訴外人乙○○與抗告人間請求損害賠償事件，相對人丙○○前依原審法院83年度全字第431號假扣押裁定，為擔保抗告人因假扣押可能遭受損害之賠償，曾提供面額新台幣（下同）1,500,000元之華南商業銀行可轉讓定期存款單為擔保，並以原審83年度存字第538號提存事件提存後，聲請原審以83年度執全字第313號假扣押執行抗告人所有財產【坐落雲林縣○○鎮○○段○○○ 號、386號、50號、51號土地全部，及同段616號土地應有部分72分之8、617號土地應有部分8分之2（於84年6月30日分割為617號及617之1號），下稱系爭土地】在案。茲因該假扣押執行事件之本案訴訟迭經臺灣雲林地方法院82年度重訴字第27號請求損害賠償事件民事判決、本院84年度台上字第3029號、89年度上更㈠字第1號、90年度上更㈡字第28號民事判決、最高法院88年度台上字第3029號民事判決、90年度台上字第638號民事判決、93年12月16日93年度台上字第2518號民事裁定相對人及訴外人乙○○敗訴確定，並經抗告人聲請撤銷該假扣押裁定確定（臺灣雲林地方法院94年度裁全聲字第8號、本院94年3月24日94年度抗字第131號裁定），相對人丙○○亦已定20日以上期間催告受擔保利益人即抗告人行使權利（於94年9月7日以虎尾郵局361號存證信函催告，抗告人於94年9月8日收受該存證信函），而未行使，爰依民事訴訟法第104條第1項第3款規定聲請返還本件擔保金1,500,000元云云。
㈢、相對人、訴外人乙○○所主張之事實，業已據其提出提存書影本、存證信函及送達回執原本各1件為證，並經調取前開假扣押裁定及執行、撤銷假扣押裁定、提存等事件卷核閱無訛，惟（原裁定）相對人丙○○、乙○○（抗告人於抗告狀僅列丙○○一人為相對人）二人中僅以丙○○名義辦理提存，故上開提存物僅應返還相對人丙○○，訴外人乙○○之聲請應予駁回。爰裁定准面額計1,500,000元之華南商業銀行可轉讓定期存款單（每張500,000元，計3張）返還予相對人丙○○，並駁回訴外人乙○○之聲請云云。
二、抗告意旨略以：抗告人前往地政機關調閱原審83年度執全字第313號假扣押執行事件查封之抗告人所有系爭土地，尚未塗銷，抗告人所有之系爭土地既仍在該案假扣押執行查封中，尚未終結，致生損害之事由仍存續中，原裁定准予發還擔保物，即有未洽云云，為此依法提起抗告。
三、按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而不行使者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物，民事訴訟法第104條第1項第2（現已修正為3）款定有明文；又同法第106條規定，其他依法令供訴訟之擔保者，準用第104條之規定。另本條所謂「訴訟終結」宜從廣義解釋，包括撤銷假扣押裁定及其執行程序終結在內，故假扣押執行後，須債權人撤回假扣押執行之聲請，並聲請撤銷假扣押裁定，再定20日以上之期間催告受擔保利益人行使權利而未行使，法院始可裁定許可債權人領回擔保金（最高法院85年度台抗字第645號、88年度台抗字第125號裁定、83年6月16日院台廳民1字第11005號函參照）。
惟查債權人依准許假扣押之裁定，供擔保後聲請法院執行假扣押後，如欲聲請裁定返還提存物，固應先撤銷假扣押裁定及撤回假扣押執行程序，始符合民事訴訟法第104條第1項第3款所謂「訴訟終結」之要件，係指未提起本案訴訟之情形而言，如債權人已提起本案訴訟受敗訴判決確定，即使未撤銷假扣押裁定及撤回假扣押執行程序，仍屬民事訴訟法第104條第1項第3款所謂「訴訟終結」，其於催告債務人行使權利而不行使者，非不得請求返還提存物（參見台灣高等法院90年度抗字第2937號裁定、90年度抗字第3849號裁定、87年抗字第126號裁定意旨）。但仍應踐行民事訴訟法第104條第1項第3款定期催告受擔保利益人行使權利而不行使者，法院始得依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物。
四、經查：
㈠、相對人向原審法院聲請對抗告人為假扣押，即原審法院83年度全字第431號裁定，其裁定主文「債權人（即相對人與第三人黃薛秀）以1,500,000元或等值之銀行可轉讓定期存單，為債務人（即抗告人）供擔保後，得對於債務人在本院轄區內之財產，在5,000,000元之範圍內，予以假扣押。」，相對人丙○○乃依該裁定於83年11月28日以83年度存字第538號提存書提供擔保面額計1,500,000元之華南商業銀行可轉讓定期存款單（每張500,000元，計3張），嗣原審法院以85年度聲字第10號裁定准許相對人變更提存物（見原審法院卷第12頁），惟相對人丙○○並未依該裁定變更提存物等事實，業據相對人丙○○之代理人於本院調查程序中陳述在卷，復經本院依職權調取原審法院83年度全字第431號及83年度存字第538號卷，核閱無誤。而相對人與抗告人間之本案訴訟迭經臺灣雲林地方法院82年度重訴字第27號請求損害賠償事件民事判決、本院84年度台上字第30 29號、89年度上更㈠字第1號、90年度上更㈡字第28號民事判決、最高法院88年度台上字第3029號民事判決、90年度台上字第638號民事判決、93年12月16日93年度台上字第2518號民事裁定相對人及訴外人乙○○敗訴確定在案，業經本院依職權調取原審法院94年度裁全聲字第8號及本院94年度抗字第131號卷，核閱無訛，均堪信為真實。
㈡、另抗告人以其與相對人及訴外人乙○○間損害賠償請求事件，經原審法院82年重訴字第27號判決、本院90年度上更㈡字第28號判決、最高法院93年台上字第2518號裁定相對人丙○○及乙○○全部敗訴確定。乃依民事訴訟法第530條第1項規定：「假扣押之原因消滅、債權人受本案敗訴判決確定或其他命假扣押之情事變更者，債務人得聲請撤銷假扣押裁定。」規定，向原審法院請求撤銷該假扣押裁定，經原審法院以94年度裁全聲字第8號裁定准以撤銷之，並經本院以94年度抗字第131號裁定駁回相對人及訴外人乙○○之抗告而告確定，業經本院依職權調取原審法院94年度裁全聲字第8號及本院94年度抗字第131號卷，核閱無誤。
㈢、嗣訴外人乙○○於94年9月7日以雙掛號郵局存證信函催告抗告人於函到21日內行使權利，亦有雙掛號回執在卷可稽（見原審卷第15頁），抗告人收受前開存證信函後迄今未有主張其權利，為兩造所不爭，但當時相對人丙○○並未催告受擔保利益人即抗告人行使權利而不行使，或請求法院依供擔保人即相對人之聲請通知受擔保利益人即抗告人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明之情形，亦為相對人之代理人乙○○所不爭，揆諸前開說明，相對人自不得聲請返還本件提存物。雖相對人之代理人乙○○於本院調查程序中經本院曉諭後，始於95年8月11日以斗南郵局228號存證信函催告抗告人行使權利，亦有該存證信函附於本院卷可按，但該存證信函已在本件原審94年12月30日裁定之後，亦無從補正相對人未踐行定期催告抗告人行使權利之欠缺，核與民事訴訟法第104條第1項第3款之規定不符，從而，相對人聲請返還本件提存物1,500,000元之華南商業銀行可轉讓定期存款單，自非正當。原審疏未詳查，率以准許，自有未合。抗告意旨主張：原審83年度執全字第313號假扣押執行事件查封之抗告人所有之系爭土地，尚未塗銷，仍在該案假扣押執行查封中，尚未終結，相對人尚未撤回假扣押執行，致生損害之事由仍存續中，原裁定准予發還擔保物，即有未洽等語，並提出系爭土地登記謄本6件為證（查原審83年度執全字第313號假扣押執行事件查封之抗告人所有之系爭土地尚未塗銷，係因另有原審94年度執全字第280號假扣押事件併案執行，尚不得塗銷假扣押查封登記，此有原審執行處94年5月29日雲院瑜83執全甲字第313號函附於原審卷第25頁可按，復經本院調取前開原審83年度全字第431號假扣押裁定及83年度執全字第313號假扣押執行卷可稽，併予敍明），其抗告理由雖與本院裁定理由不同，但其結果並無二致，仍應認其抗告為有理由。爰廢棄原裁定主文第一項關於「原審83年度存字第538號提存事件相對人丙○○所提存之擔保金面額壹佰伍拾萬元之華南商業銀行可轉讓定期存款單，准予返還予相對人丙○○」部分暨該部分訴訟費用，並由本院自為裁定駁回相對人在第一審之聲請。
五、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條前段、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 21 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 林輝雄法 官 胡景彬上為正本係照原本作成。
抗告人如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本1份及繳納再抗告裁判費新台幣1000元），並經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中 華 民 國 95 年 8 月 21 日
書記官 趙玲瓏【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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