臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度智上字第2號上訴人即附帶被上訴人 良果紙袋有限公司兼法定代理人 甲○○上列共同訴訟代理人 蔡錫欽 律師複 代理人 許龍升 律師被上訴人即附帶上訴人 台灣佳田紙袋股份有限公司
設雲林縣法定代理人 丙○○原名張景
住同上訴訟代理人 丁○○ 住同上
戊○○ 住臺北縣乙○○ 住雲林縣曹宗彝 律師複 代理人 鄭崇煌 律師上列當事人間因請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年2月27日臺灣嘉義地方法院第一審判決（92年度重智字第8號）提起上訴，本院於98年4月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人連帶給付超過新台幣一百七十八萬二千八百六十一元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一審（除確定部分外）訴訟費用及第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人連帶負擔五分之一，餘由被上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
㈠、被上訴人係新型第0000000號「蔬果保護袋結構改良」專利（專利權號碼為新型第131029號，下稱系爭專利）之專利權人，專利期間自民國87年10月1日起至99年1月12日止。上訴人甲○○為上訴人良果紙袋有限公司（下稱良果公司）之負責人，竟未經被上訴人之同意，自87年10月間起，在上訴人良果公司內，利用該新型專利製造蔬果保護袋，販賣予不特定之人，並自88年起持續大量銷售上開侵害被上訴人新型專利之物品。而估計上訴人所生產之物品利潤為每只新臺幣（下同）0.5元，銷售數量估計約為2,000萬只，則上訴人侵害專利行為所得利益為1,000萬元。為此，依專利法第108條準用同法第84條第1項、民法第184條第2項、第185條、公司法第23條等規定，請求：㈠上訴人連帶賠償1,000萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡並依專利法第108條準用同法第84條第3項規定，請求上訴人應將侵害被上訴人新型專利之物品或從事侵害行為之原料或器具予以回收、銷燬或為其他必要之處置。㈢依民法第195條第1項規定，請求上訴人應於中國時報、經濟日報、聯合報、自由時報及工商時報等報紙之全國性頭版下方，以8開版面刊登連同判決書全部或一部之道歉啟事至少1天。【原審判命上訴人應連帶給付被上訴人6,386,557元，及自民國92年8月17日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，而駁回被上訴人其餘請求後，上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人則僅就其敗訴中3,613,443元本息部分提起附帶上訴，是被上訴人前開㈡、㈢部分之請求已敗訴確定】。
㈡、聲明：⒈上訴答辯部分：上訴駁回。
⒉附帶上訴部分：
⑴原判決關於駁回被上訴人即附帶上訴人後開請求部分廢棄。
⑵上訴人應再連帶給付被上訴人即附帶上訴人3,613,443
元、及自92年8月17日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⑶願供擔保請准供擔保宣告假執行。
二、上訴人則抗辯略以：
㈠、上訴人產製、銷售之蔬果保護袋，係依其所享有之新型第162126號「果實栽培袋之排水孔結構」專利為之，並未侵害被上訴人之專利權，細言之：㈠被上訴人之新型專利特徵在於袋體上方設有複數框形孔設計，並「藉以由框形孔空氣流通而可被框形孔所遮覆，達到通風散熱、阻光又透氣的功效」，並無裂離線之設計；而上訴人所產製之蔬果保護袋則係依上訴人取得之新型專利而產製，該蔬果保護袋之袋體上僅有裂離線，並無被上訴人專利權袋體上所示之「Ｃ型半圓開口複數框形孔」。㈡上訴人所產製之蔬果保護袋係於85年10月13日向臺灣果袋機械股份有限公司（下稱臺灣果袋公司）購買之梨袋機所製造，被上訴人取得系爭專利權之專利期間自87年10月1日起，足見上訴人公司在被上訴人取得專利權之前即以該梨袋機產製系爭蔬果保護袋，自無侵害被上訴人專利權可言。㈢又上訴人早在86年8月9日已以00000000號「果實栽培袋之排水孔構造」申請專利在先，同時上訴人曾將新型第354868號「果實栽培袋之排水孔構造」委託中國機械工程學會鑑定結果，其特徵與上訴人申請之範圍相同「果實栽培袋之排水孔構造專利申請案相同，被上訴人之專利案係上訴人專利案之簡單形狀改造，毫無新穎性及創意性，上訴人之專利案所創作之特徵排水孔亦可供長期日照所產生之袋內熱氣因熱漲而向外排出作用，已具供通風透氣之功能。
㈡、縱認上訴人侵害被上訴人專利權，惟侵害新型專利損害賠償請求權，自請求權人知有行為及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅；因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，專利法第108條準用同法第84條第5項、民法第197條第1項分別定有明文。被上訴人於92年8月11日提起本訴，則90年8月10日前之請求權已罹於時效而消滅。
㈢、又因上訴人公司之營業項目為「各式蔬果紙袋買賣」，而被上訴人之專利果袋僅為高接梨袋，且上訴人所銷售高接梨袋之收入，僅占銷售各式蔬果保護袋收入約1/6而已，故上訴人公司之營利事業所得稅結算申報資料所載營業收入總額、淨額、淨利，高接梨袋僅占其中約1/6，被上訴人依該申報資料主張上訴人公司自88年迄今所產銷數量為2,000萬只以上，顯非可採。再者，被上訴人應就所謂「通常可獲得之利益」，或所謂「全部收入之淨額」負舉證之責，法院固得酌定賠償數額，但亦應以淨利而非以毛利為計算標準。
㈣、聲明：⒈上訴聲明：
⑴原判決廢棄。
⑵上開廢棄部份，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉附帶上訴答辯聲明：被上訴人之附帶上訴駁回。
三、被上訴人主張其為專利權號碼新型第161029號「蔬果保護袋結構改良」新型專利權人，其專利權期間自87年10月1日至99年1月12日止之事實，為兩造所不爭，並據被上訴人提出中華民國專利證書、新型專利說明書及專利物品為證（見原審卷第47-58頁），應堪信為真實。至於被上訴人主張上訴人製造、販售之紙袋侵害其專利權應連帶負損害賠償責任，則為被上訴人所否認，並以上情置辯。是本件應審酌者為上訴人有無侵害被上訴人之系爭專利權？被上訴人之請求權是否罹於時效？被上訴人得請求賠償之金額若干？等項。茲查
㈠、上訴人有無侵害系爭專利權？⒈次按新型專利侵害之判斷標準，首先應依專利說明書所載
之申請專利權範圍確立其內容，繼將申請專利範圍及爭議標的物之每一構成要件予以分解，再將每一構成要件逐一比對，此即全要件原則。若比對結果，爭議標的物與專利範圍每一構成要件相同，即應適用「消極均等論」來判斷專利範圍與爭議標的物之實質技術手段、作用或效果是否相同，三者之一與專利範圍不同時，則認為無侵害，反之，則有侵害（通稱為文義上侵害）。若依全要件理論認為構成要件有不相同者，則需再依「積極均等論」判斷二者差異是否為熟悉該項技術人士所能完成，若不同點之技術手段、作用及所產生之效果實質上相同，且該差異為熟悉該項技術人士所能輕易完成時，二者均等，應續依禁反言原則判斷，反之，若不同點之技術手段、作用及所產生之效果，三者實質上有一不同者，則不相均等，而未侵害專利權。又如適用禁反言原則時，則認定為不相同，如無禁反言原則之適用，則維持均等論之結論，而認爭議標的物與系爭專利範圍相同，此觀諸專利法第106條第2項規定（舊專利法第103條參照）及智慧財產局頒布之專利侵害鑑定基準，暨其後修正之「專利侵害鑑定要點」第三章有關鑑定方法之規定甚明。
⒉查被上訴人所享有之系爭專利係一種蔬果保護袋結構改良
，該保護袋主要係於一袋體上沖設有複數之框形孔結構，而預留一連接端成框形片，且該連接端的設置是在使用過程中呈朝上之狀態，俾令框形孔呈不完全透空狀態而具有啟閉性，藉以由框形孔供空氣流通而可被框形片所遮覆，達到通風散熱、阻光又透氣的功效，有被上訴人所提之專利說明書附卷可稽（見原審卷一第48-49頁）。是以該專利之要件特徵，係該保護袋主要係於一袋體上沖設有複數之框形孔結構，顯係藉由框形孔結構之技術手段，達到阻絕陽光、透氣及排水之實質功能至明。至上訴人所生產之蔬果保護袋，經被上訴人送請國立中正大學鑑定是否侵害被上訴人之系爭專利權，案經該大學依據經濟部印行之專利侵害鑑定基準，系爭專利權與系爭蔬果保護袋先依全要件原則予以分析，再以均等論分析，最後以禁反言之原則分析，認系蔬果保護袋與被上訴人專利權之比較結果，上訴人所生產具有Ｃ型開口之蔬果保護袋，雖因Ｃ型開口之連接端方向不一，致未合於被上訴人享有之上開新型專利範圍之全要件限制，然該蔬果保護袋之使用技術、實質功能及效果，依均等論分析，皆與被上訴人享有之該專利範圍相同，此有卷附國立中正大學「專利侵害鑑定報告」1份可佐（見原審卷一第60-66頁）。雖上訴人所提中國機械工程學會之鑑定報告，雖認被上訴人所生產之蔬果袋品之相關特徵與上訴人所有之新型專利申請範圍相同云云。惟觀之該鑑定內容，均以排水性特徵為分析比較，並未審酌該蔬果袋兼有之防雨、阻光及通風功效，並無參酌前揭被上訴人新型專利權範圍，僅為一部之見，尚不足為有利上訴人之證據。況系爭蔬果保護袋再送國立中興大學鑑定是否侵害被上訴人之系爭專利權之結果，亦認上訴人所生產之蔬果保護袋應有侵害系爭專利權之情事，有該校96年11月13日興農字第0961701068號函及97年9月4日興農字第0970052396號在卷可參（見本院卷一第199頁、242頁）。
是上訴人辯以蔬果保護袋未侵害被上訴人之專利權云云，自不足採。被上訴人主張上訴人侵害系爭專利權等情，自可信為真實。
⒊上訴人又抗辯稱其所生產之蔬果保護袋，係依循其享有之
新型第162126號「果實栽培袋之排水孔結構」專利為之云云。但查被上訴人所有之該新型專利，其專利範圍係由袋本體設一開口端可供果物進出，由袋本體較大面積1或2面，設1個以上之排水孔，排水孔係由一串之裂離線所形成，裂離線可以張開等情，有該專利說明書在卷可佐，核與上訴人所生產具有Ｃ型開口之框形結構，顯然有異。再上訴人之專利範圍係以排水性為限，較不具防雨、阻光效果，與被上訴人之專利範圍，係由框形片之啟閉，具有防雨、阻光及通風效果有別，上訴人且曾以所有之「果實栽培袋之排水孔結構」專利，對被上訴人所有之「蔬果保護袋結構改良」專利，提出異議，然為經濟部智慧財產局於88年9月4日以智專㈦02008字第131487號專利異議審定書，認定異議不成立，有該審定書影本附卷可參，上訴人明知於此，竟捨易原專利範圍，擅以兼具防雨、阻光及通風效果之框形結構，產製蔬果保護袋，顯然已非原享專利之利用，應有侵害被上訴人享有之系爭新型專利權故意甚明。⒋上訴人又抗辯被上訴人之專利範圍欠缺新穎性云云，惟本
院審諸該專利核定之行政處分，基於對主管行政之專業認定及行政法之「判斷餘地」觀念，本件經濟部智慧財產局對被上訴人作成前開專利之授益行政處分，並未發現有何重大明顯之瑕疵，亦曾經舉發，並經主管機關重新審定「舉發不成立」，有經濟部智慧財產局91年7月31日91智專三㈠02022字第09189001773號舉發審定書附卷可稽（見原審卷一第78-83頁）。上訴人復就該因新型專利舉發事件提起訴願、行政訴訟，而遭駁回確定，業經本院調閱臺北高等行政法院92年度訴字第1241號歷審卷查明屬實，上訴人前開抗辯，自不足採。
⒌綜上所述，上訴人辯以系爭蔬果保護袋未侵害被上訴人
之專利權云云，尚不足採。被上訴人主張上訴人侵害系爭專利權等情，自可信為真實。
㈡、被上訴人之侵權行為損害賠償請求權是否罹於時效？按新型專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害，並得請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之。侵害行為如屬故意，法院得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過損害額之3倍。為92年2月6日修正公布前專利法第105條（92年2月6日修正公布後為第108條）準用同法第88條第1項（此條文於86年5月7日修正公布，經行政院於90年12月11日令自91年1月1日施行－92年2月6日修正公布後為第84條第1項）及第89條第3項（90年10月24日修正公布－92年2月6日修正公布後為第85條第3項）所明定。又違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，民法第184條第2項分別定有明文。而公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條復有明定。上訴人所製造、販售之蔬果保護袋侵害被上訴人系爭新型專利，已如前述，則依前揭規定，被上訴人請求上訴人連帶負損害賠償責任，即無不合。至上訴人抗辯被上訴人88年至90年間之損害賠償請求權已罹2年之時效而消滅云云。然按加害人之侵權行為如連續（持續）發生者，則被害人之請求權亦不斷發生，而該請求權之消滅時效亦應不斷重新起算（最高法院86年度台上字第1798號判決參照）。上訴人自88年間起至93年止，製造並販售侵害被上訴人新型專利之紙袋，屬連續性侵權行為，於侵害終止前，損害仍在繼續狀態中，依前揭說明，被上訴人請求權之消滅時效不斷重新計算。是被上訴人於92年8月12日提起本訴請求上訴人賠償其損害，並未罹於消滅時效，上訴人此部分之時效抗辯，並不足採。
㈢、被上訴人得請求賠償之金額若干？⒈依92年2月6日修正公布前專利法第105條（修正後為108條
）、準用同法第89條（修正後為第85條）第1項第1、2款之規定，新型專利權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：⑴依民法第216條之規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，新型專利權人得就其實施專利權通常所可獲得之利益，減除受害後實施同一專利權所得之利益，以其差額為所受損害。⑵依侵害人因侵害行為所得之利益。於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益。依前揭專利法規定，關於損害賠償之數種計算基準中，係被上訴人有選擇權，可擇定關於損害賠償之計算方式。且依此項規定計算其損害，以侵害人因侵害行為所得之利益為準，自以侵害人已銷售侵害專利權之物品而有收入為前提。
⒉查被上訴人選擇依上訴人侵害行為所得之利益，計算其損
害，並主張：上訴人侵害被上訴人專利之高接梨袋計2,000萬只，每只利潤為0.5元，此項侵害行為所得之利益為1,000萬元（2,000萬0.5＝1,000萬）等語。然前揭利益之計算為上訴人所否認。被上訴人雖提出計算式及價格表為證（見原審卷一第243頁、273-293頁），惟前揭計算式係被上訴人單方製作，已為上訴人所否認，而被上訴人所提價格表內容，僅係其紙類進貨之數量及單價，尚無從資以認定每只高接梨袋之成本及獲利，自難憑前開被上訴人所舉資料，認定上訴人侵害行為所得之利益。
⒊按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重
大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。本件上訴人不法侵害被上訴人專利權，被上訴人選擇以上訴人所得利益認定其損失，就損害金額之認定有其困難，已如前述，則依前揭規定，本院應審酌一切情況，依心證定其數額。經查：上訴人公司侵害被上訴人系爭專利部分，為其所製作及販賣之「高接梨袋」之事實，除原被上訴人所舉計算書或單據上均列明「高接梨銷售量、金額」、「高接梨價目表」、「高接梨銷售總表」、「高接梨銷貨明細表」（詳原審卷一第243頁、246頁、274-298頁）外，並據上訴人陳明系爭專利侵權糾紛之蔬果保護袋係高接梨袋等語在卷，足堪認定。
⒋而上訴人公司之營業項目為「各式蔬果紙袋買賣」，其所
製造、販售之果袋，除高接梨袋外，尚有其他梨袋（包括雪梨袋、世紀梨袋）、葡萄、蓮霧、釋迦、甜柿及其他蔬果保護袋之事實，亦為兩造所不爭，並有嘉義市政府營利事業登記證在卷可稽，足見並非上訴人所有製造、銷售蔬果保護袋均侵害被上訴人系爭新型專利權。是本院審酌各前開情事，並依上訴人自承其產銷之蔬果保護袋約50餘種，高接梨袋占約20種（見原審95年2月16日言詞辯論筆錄），以及高接梨生產之季節性每年2至6月始保護袋之需求等情，再由營業稅申報金額及銷售金額應收帳簿有關高接梨保護袋部分，認上訴人自88年至92年高接梨袋之總收入為71,889,564元（5,409,615＋6,276,326＋26,935,868＋17,620,240＋15,647,515＝71,889,564），有五年平均淨利率為2.48％（＜3.32＋3.15＋3.39＋2.95＋（-0.43）＞÷5＝2.48），有88年度至92年度營業稅查詢單及營利事業所得稅結算申報書、應收帳明細在卷可憑（見本院卷第125-129頁、142-148頁，原審卷一第206頁、207頁、209頁、211頁、213頁及外放之帳冊），以此計算，上訴人販賣利益為1,782,861元（71,889,5642.48％＝1,782,861，元以下四捨五入）。被上訴人請求上訴人賠償之金額，於1,782,861元範圍內洵屬有據，應予准許，超過前開範圍部分則尚嫌無據。
四、綜上所述，上訴人所製造、販售之高接梨袋不法侵害被上訴人系爭新型專利，致被上訴人受有相當之損害，又因本件涉及專利侵害，損害金額認定困難，經審酌上訴人之販賣侵害態樣，依民事訴訟法第222條第2項酌定損害金額為1,782,861元。從而，被上訴人據專利法及侵權行為法律關係請求上訴人連帶給付1,782,861元，及自起訴狀繕本送達翌日即92年8月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，自應准許，逾前開賠償金額之請求，為無理由，應予駁回。原判決就上開應准許部分判命上訴人連帶給付並宣告假執行及免為假執行，經核並無不合，上訴人就此部分提起上訴，非有理由，應予駁回；至原判決命上訴人給付超過上開應准許部分原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以廢棄，並改判如主文第二項所示。至原判決駁回被上訴人其餘請求，及該部分假執行之聲請，經核則無不合，被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，非有理由，應予駁回。
五、兩造其餘爭執及舉證，於本判決之結果，已無若何之影響，毋庸贅論，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 12 日
民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 吳上康法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 5 月 12 日
書記官 林鈴香【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。