臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度智上字第7號上 訴 人 乙 ○ ○被 上 訴人 甲 ○ ○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年11月6日臺灣臺南地方法院第一審判決（94年度智字第20號）提起上訴，本院於96年1月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴請求被上訴人應賠償其新台幣（下同）700,000元之侵權損失，及自起訴狀繕本送達被上訴人即民國94年9月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，及被上訴人應以16號字型將本件民事判決主文、事實登載在中國時報全國版第1版下半頁1天。嗣上訴本院時擴張其上訴聲明為被上訴人應給付上訴人1,700,000元及法定遲延利息，及被上訴人應負擔費用在聯合報全國版 (包括A、B兩版)第一版下半頁以16號字型將本件民事案之「道歉啟事」登載一天，暨被上訴人應將重製「http://home.kimo.com.tw/a_shan56/cgart-2.htm之網址設立之「painterCG藝廊」網頁中使用之系爭圖像 (烏頭翁、長臂金龜)除去。經核與民事訴訟法第446條第1項準用同法第255條第1項第2、3 款規定相符，應予准許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：
（一）其擁有刊載於台灣省特有生物研究保育中心編印之「保育類野生動物圖鑑」一書中「長臂金龜」、「烏頭翁」等2張攝影著作之著作權，被上訴人未經上訴人同意，將原照片掃描後加以局部修改成電腦圖案，張貼於其所架設之「CG藝廊」網頁上（網址http//：home.kimo.com.tw /），以網路連線方式公開傳輸上訴人所有之上開2張照片圖像，任由不特定人搜尋點閱，已侵害上訴人之攝影著作權財產權（重製權、公開傳輸權）及著作人格權（姓名表示權、同一性保持權），爰依著作權法第88條第1項、第85條第1項規定，請求被上訴人賠償20萬元（重製權部分：1圖像10萬元×2＝20萬元）、10萬元（公開傳輸權部分：1圖像5萬元×2＝10萬元）、20萬元（姓名表示權：1圖像10萬元×2＝20萬元）、20萬元（同一性保持權部分：1圖像
10 萬元×2＝20萬元），共計70萬元。
（二）嗣於本院主張：㈠系爭兩攝影圖像「長臂金龜」、「烏頭翁」僅上訴人一人
於台中大雪山、屏東墾丁、目睹此一自然物並以該自然物為創作對象而獲得「攝影著作」兩件。被上訴人並未親自到野外環境目睹該自然物，而係在辦公室內使用上訴人已完成創作之著作物或合法重製物，進而以美術器材製作出另一極其雷同或完全一樣之系爭圖像。此時，除完成作品之媒介（一為攝影器材，一為美術器材）不同外，參考他人著作之另一作品即顯失原創性、新穎性，依著作權法「創作保護」之精神，該另一作品是否為獨立著作即非無疑。此外，上開情形並發生著作權法第3條第1項第5款所指「以其他方法直接、間接重複製作」之法律問題。
㈡全國雖然有著眾多之生態攝影師，是專業或非專業，不過
卻也呈非常多之「長臂金龜」及「烏頭翁」之生態攝影影像，然而卻是每位生態攝影師均展現出每個人之獨特拍法，或精挑細選之作品以呈現，故每位攝影師之作品（長臂金龜、烏頭翁）均有著極大不同之呈現。絕無相同或接近之狀況發生，因此很容易區隔作品之特性與特點或其他。也因此每位攝影師所擁有的作品均為“獨一無二”之作品，系爭「長臂金龜」圖像鞘翅（背）上之「斑點、大小、形狀、排列、分佈」如同牠的身份證編號或密碼，亦同於人類之「指紋」全球之人類30億人，不會有二個人具有相同之指紋，而長臂金龜其鞘翅（背）上之「斑點、大小、形狀、排列、分佈」在全台灣也無法找到有另一隻具備如同系爭長臂金龜之鞘翅（背）上之「斑點、大小、形狀、排列、分佈」呈現，上訴人製作出23張各別不同之長臂金龜特定角度，以證明長臂金龜其鞘翅（背）上之「斑點、大小、形狀、排列、分佈」均大大的不同，即如同其身份證編號或密碼。全國絕不會有二隻長臂金龜具有相同之「斑點、大小、形狀、排列、分佈」的呈現，故被上訴人「再現著作之內容」以為明確之侵害著作權證據，證明被上訴人係「以其他方法直接間接，永久或暫時之重複製作侵害上訴人之攝影著作」。
㈢臨摹亦屬「重製」行為之一，屬「以其他方法直接間接，
永久或暫時之重複製作」，既屬「重製」，自應徵得系爭攝影圖像之著作財產權人之同意或授權，始得為之，否則即構成侵害他人著作財產權之情事。又拍攝公共財，可能會因為有創作性的投入，而對拍攝結果享有著作權，他人不能因為所拍攝的是公共財，就可以利用該拍攝結果。雖任何人可以直接利用該公共財而不會侵害著作權，但如果是依該拍攝結果，直接原樣描繪，這種描繪行為既然是重製行為，就應該獲得拍攝結果者的授權」。
㈣被上訴人之C.G藝廊網站，乃屬一商業營利性質之網站，
被上訴人利用侵權圖像之張掛，以吸引民眾報名參加，並收取費用，證據如下:
1、1對1教學費用:1.5小時600元起。
2、代訓公司插畫人員費用: 視人數多寡調整，5人以上另有優惠……被上訴人於本件侵權案係屬「商業營利之侵權」行為，已至為明確。
㈤原審命被上訴人於94年11月2日之當庭表演畫系爭圖像「
烏頭翁」，被上訴人卻畫不出來，僅以二、三筆塗鴨來代表那是一隻鳥的上半身，被上訴人之當庭表演已經耗費掉約30分鐘，原審審判長詢問被上訴人「被上訴人您只能畫這樣而已嗎？」被上訴人當庭稱「因沒有一張圖像…所以畫不出來！」被上訴人之「當庭表演失敗」，此部份有當日審理庭之錄影、錄音、筆錄為證。又被上訴人於95年6月12日進行「勘驗」，欲再次驗證被上訴人之繪畫能力，並給予被上訴人更多更充裕之時間作準備，「勘驗結果」被上訴人依然「畫不出來且畫錯！」另系爭「長臂金龜」圖像被上訴人則當庭拒絕繪畫。
㈥調查局之鑑定報告明確指出，「被上訴人之黑白稿存檔時
間，較彩色稿晚的『異常現象』」本案刑事告訴狀於93年12月3日提出，民事起訴狀於94年7月4日提出，被上訴人之系爭彩色圖檔於87年4月8日完成存檔，但『異常現象』卻是黑白稿於94年9月6日才完成存檔，亦即系爭圖像彩色圖檔比黑白稿早7年半之時間。顯然黑白稿圖檔純為「訴訟而作」。
㈦綜上所述，被上訴人共計侵害上訴人「重製權」 (著作權
法第22條)、「姓名表示權」 (著作權法第16條)、「公開傳輸權」 (著作權法第26條之一)、「圖像完整保持權」(著作權法第17條)，而請求被上訴人應賠償侵害「重製權」 (著作財產權)85 萬元、「姓名表示權」 (著作人格權)85萬元，共計170萬元之損失。
（三）上訴聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人170萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
㈢被上訴人應負擔費用在聯合報全國版 (包括A、B兩版)第
一版下半頁以16號字型將本件民事案之「道歉啟事」登載一天。
㈣被上訴人等應將重製「http://home.kimo.com.tw/a_shan
56/cgart-2.htm之網址設立之「painter CG藝廊」網頁中使用之系爭圖像 (烏頭翁、長臂金龜)除去。
㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人則以：
（一）固不爭執上訴人享有刊載於「保育類野生動物圖鑑」一書中「長臂金龜」、「烏頭翁」等2張攝影著作之著作權，及被上訴人有架設「CG藝廊」網頁，內有多幅台灣保育動物圖案可供不特定人上網點閱，惟未有侵害上訴人著作權，其張貼於「CG藝廊」網頁之保育動物系列中之長臂金龜、烏頭翁之圖案為被上訴人於8年前在世一文化公司工作時所繪製，被上訴人雖曾參考上訴人之攝影作品，然被上訴人手繪之圖案與上訴人照片明顯不同，亦無空間背景，僅有生物本體，並非重製上訴人照片而來，且烏頭翁、長臂金龜之外貌、姿態屬自然生成，非攝影者所創造、設計，被上訴人繪製該2種生物圖案並未侵害上訴人著作權等語。
（二）嗣於本院主張：台灣的智慧財產法中，僅有「商標法」與「專利法」擁有有條件的排他保護，而上訴人的隨機拍攝無設計理念之生態攝影作品，沒有、也無法註冊商標與申請專利，拍攝的對象又是受台灣保護的保育類動物（屬公共財），何以將著作權法保護範圍過度擴張到「拍攝之形象屬於拍攝者所有」？攝影是一種高度利用器材對於拍攝物進行重製的一種創作形式，正因如此智慧財產局也才對攝影創作設下諸多規定，攝影著作所保護的僅及於所拍攝之底片、照片、以及衍生出之印刷品與電子數位檔案，亦即沒有直接取用拍攝人之底片、照片以及印刷品進行拷貝複製，無法構成重製要素。而美術創作，同於著作權法所規範的各類藝術創作，屬獨立創作，同受著作權法保護，不應與「其他方法直接或間接重製」相提並論。
（三）答辯聲明：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項：
（一）上訴人享有刊載於「保育類野生動物圖鑑」一書中「長臂金龜」、「烏頭翁」等攝影著作之著作權。
（二）被上訴人有架設「C、G藝廊」網頁，內有多幅台灣保育動物圖案可供不特定人上網點閱。
五、兩造爭執之事項：
（一）本件被上訴人架設「C、G藝廊」網頁，內之「長臂金龜」、「烏頭翁」圖案有無以其他方法直接間接，永久或暫時之重複製作侵害上訴人之攝影著作權？
（二）本件上訴人據以主張被上訴人侵害其攝影著作權之理由為被上訴人張貼於網頁上之圖案，與上訴人照片有多處近似，甚至完全一致，因認被上訴人臨摹描繪上訴人照片，其主張是否可採？
六、茲查：
（一）原審將上訴人攝影照片及被上訴人張貼於網站上之圖案囑託法務部調查局鑑定比對結果，經該局函覆稱：被告（即被上訴人）之烏頭翁圖案在造型、羽毛態樣上與原告之作品相似，但仍有多處細部特徵有所出入，被告長臂金龜圖案在造型、龜背斑點、光影態樣上與原告作品部分相似，但仍有多處細部特徵有所出入；僅憑送件圖檔資料，無法據以判別被告是否將原告攝影作品掃描入電腦作為底圖，再加以修改而成等語，此有該局95年3月31日調科柒字第09500144590號鑑定通知書一份在卷可稽（見原審卷㈡158-167頁）。又上訴人偕同證人即任職於寶拉平面設計工作室之廖慧珍到庭欲證明被上訴人張貼於網站上之圖案係可經由「掃描上訴人照片作為底圖再加以局部修改」之方式而完成等情，固經原審當庭勘驗廖慧珍以上開手法繪製烏頭翁、長臂金龜等圖案全部過程在案，惟經原審訊及「請證人依其專業角度看被告之烏頭翁圖案可否看出有任何可能由SCAN後修改製作之特點？」，證人廖慧珍答稱：以完成圖來看沒有辦法看出來，因為不知道被告之製作過程，但如果要作成與被告相同圖案的話，可能要花比較多的時間來加工等語。又訊及「請證人檢驗是否可以看出被告完成之長臂金龜圖案有任何以SCAN後再加以修改之特徵？」，證人廖慧珍答稱：「無法看出」等語（見原審卷㈡第212頁），足認依上訴人所舉之證人證詞及勘驗結果，充其量僅能證明以SCAN掃描後修改之方式繪製圖像之可能性，惟亦無法證明被上訴人張貼於網頁上之圖案確係依此方式繪製而成。此外，上訴人復無法舉證以實其說，自難採信上訴人該部分之主張。
（二）另上訴人主張被上訴人張貼於網頁上之圖案，與上訴人照片有多處近似，甚至完全一致，因認被上訴人臨摹描繪上訴人照片，構成侵害著作權一情。經查：
㈠著作權法之精神，在保護足以表現創作人主觀上精神、智
慧、文化、創意等具有「原創性」之著作，而攝影著作係由主題之選擇、光影之處理、修飾、組合或其他藝術上賦形之方法具有原創性，足以表達攝影人之思想及感情，故依著作權法第5條第1項第5款規定受到保護。本件上訴人之長臂金龜、烏頭翁等攝影著作展現上訴人藉由對於該等自然界生物之選擇、觀景窗之角度、光線、焦距、快門之掌控，顯現動物昆蟲與大自然光影、色彩之結合，其對攝影整體之構思、美感所表達出之精神意向及思想，具有原創性，該攝影著作於此範圍內固受到著作權法之保護。惟照片之攝影著作所保護者為照片及拍攝之權利，至於所拍攝之「對象」尚非著作權所保護之對象，如他人僅就照片中之自然生物作為寫真描繪之對象，以繪畫者本身藝術觀點及專業繪畫技巧呈現該照片中之自然生物，並無剽竊、仿冒攝影著作所展現包括空間、角度、光線與大自然光影、色彩等整體結合之思想及創意，則兩者應屬各自完成之攝影著作與美術著作，並無所謂重製他人著作之行為。申言之，任何人可以直接利用該公共財而不會侵害著作權，必也拍攝公共財而有創作性之投入，亦即具有原創性始對拍攝結果享有著之作權。否則，就自然界之生態加以攝影後，即允許攝影者就該生物展現於相片中之生物姿勢、動作型態取得著作權，無異承認人類對於自然界之生態得藉由攝影紀錄而取得獨占之權利，此後任何人均不得再就該種生物以相同角度或姿態加以繪製或拍攝，此不合理甚明，且將妨害人類文化及藝術之進步，與著作權法促進國家文化發展之立法目的背道而馳，因此在此種情形下著作權保護範圍尚不宜過分擴張。
㈡本件上訴人攝影著作，其中烏頭翁及長臂金龜等係存在於
自然界之生物，並非屬於任何人所有，上訴人之攝影照片係忠實展現大自然中已存在之生物型態，並加以記錄，就該等生物如烏頭翁之體型、羽毛之顏色、深淺及頭部擺動之方向；長臂金龜背部斑點之大小、形狀、分布及排列等，乃生物自然之型態及特徵，並非上訴人可以創作；本件被上訴人雖自承曾參考上訴人之攝影著作，其所繪製之烏頭翁、長臂金龜等圖案所呈現之生物外觀、型態，初步看來亦固與上訴人照片中之烏頭翁、長臂金龜等圖像部分相似，惟檢視其相似之處本來就屬生物自身之特徵，並非攝影者創作而來，況且被上訴人繪製之圖案僅限於自然生物本身，並無任何空間背景，而其所繪之生物本體與上訴人攝影著作仍有明顯可見諸多相異之處，其中就被上訴人所繪製之烏頭翁部分，與上訴人之攝影著作烏頭翁之頭部方向、眼睛、頸部及尾巴長度、方向均不相同，且其色澤、明亮度及清晰度亦略有差別；另被上訴人所繪製之長臂金龜與上訴人之攝影著作中長臂金龜之觸角與身體之比例差異甚為明顯，頭部、眼睛等部位輪廓稍有不同，其配色、明亮度亦顯然有別，此有放大照片2紙、被上訴人所繪製之烏頭翁、長臂金龜放大圖及攝影圖存卷可參，法務部調查局並將上訴人所提供之幻燈片掃描轉成電子圖檔，與被上訴人所繪製之電腦檔案，利用影像處理軟體，作水平翻轉版面、調整大小、旋轉角度，使身體部分接近一致加以重疊比對亦認兩造圖象仍有多處細部特徵不同，已如前述，尚難認為有重製再現上訴人攝影著作之情形。至於上訴人一再質疑被上訴人之繪畫能力，惟被上訴人繪製烏頭翁、長臂金龜之創作過程，有手繪草圖附卷可佐（見原審卷㈡9-1、9-5頁），並經原審當庭請被上訴人電腦繪圖在案（見原審卷㈡7頁），再參以被上訴人所提出所製PAINTER數位學堂手冊、PAINTERCG藝廊作品目錄、素描作品、水彩作品、得獎作品、恐龍總動員個人畫冊、學歷學分及受獎證明、受邀數位繪畫研習營講習證明等件（外放卷宗），可認被上訴人確有獨立電腦繪圖之能力，復佐以前揭證人廖慧珍證稱：「‧‧‧如果要作成與被告相同之圖案的話，可能要花比較多的時間來加工。」（見原審卷㈡212頁），益見被上訴人就圖像之繪製，係藉由其自身電腦繪圖之技能，本於獨立之思維、智巧及技匠，投入相當之精神所繪製完成，足以表現其思想及感情，實已具備相當程度之原創性，已成為另一美術著作，實難謂被上訴人構成重製而侵害上訴人之攝影著作權。
（三）上訴人雖又稱鑑定報告有指出被上訴人黑白稿比彩色稿完成晚，顯係被上訴人在上訴人提出民事告訴狀以後才完成黑白稿等語，然被上訴人辯稱黑白稿製作日期為1998年，其尚在世一文化公司服務時所繪，因法院電腦無法顯示日期，所以才修改檔案之檔名，以致於檔案修改日期有所變動等語，因電腦程式系統之差異，被上訴人所辯尚非不可取，況法務部調查局鑑定報告亦指出僅憑送鑑圖檔資料無法據以判別被上訴人是否係將上訴人攝影作品掃描入電腦作為底圖，再加以修改而成（原審二卷158頁鑑定通知書參照），因之，被上訴人草圖完成日期尚不足為被上訴人不利之認定。
六、綜上所述，上訴人本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付170萬元及法定遲延利息，並請求將本件民事判決主文、事實登載在聯合報全國版第1版下半頁1天，即無理由，應予駁回。又上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，核與本判決無影響，均無庸再予審酌，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 30 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 王浦傑法 官 蘇重信上為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 1 月 30 日
書記官 黃文生【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。