臺灣高等法院臺南分院民事裁定 95年度破抗字第3號抗 告 人 財團法人嘉義縣私立長齡老人養護中心法定代理人 乙○○代 理 人 劉烱意 律師複 代理人 林春發 律師
甲○○相 對 人 張雯峰即財團法人嘉義縣私立長齡老人養護中心之
清算人代 理 人 奚淑芳 律師
戊○○上列抗告人因與相對人間宣告破產事件，對於中華民國94年12月13日臺灣嘉義地方法院94年度破字第17號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、首查抗告人業經主管機關即嘉義縣政府於民國（下同）94年6月7日以府社老字第0940075589號撤銷設立許可，並限期其於15日內選任清算人，然未於期限內選任以進行清算，而經嘉義縣政府聲請原審裁定選派張雯峰為抗告人之清算人，既為兩造所不爭執，並有原審94年度司字第35號確定裁定存卷足稽。且按解散之公司於清算範圍內，視為尚未解散，清算人執行清算公司之職務，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權，亦迭據最高法院著有裁判要旨足參。本件清算人張雯峰既係抗告人之清算人，於執行清算職務時對外代表抗告人，則抗告人原有之董事會及董事職權，自因而停止改由清算人張雯峰行之，故清算人張雯峰在處理清算抗告人之財產時，發現抗告人之資產有不足清償債務之情形，固應以抗告人之清算人身分，依法向法院聲請宣告以清算人為代表人之抗告人破產。惟因解散之法人於清算範圍內，既視為尚未解散，且抗告人因受清算人聲請法院為破產之宣告，原董事會如認權利受有影響不應宣告破產，而對破產宣告之裁定不服，亦應認對該破產之裁定得以提起抗告，是抗告人於95年1月6日以原法定代理人丁○○名義，對原裁定提起抗告，並於95年3 月23日新董事長乙○○選任後，改由法定代理人乙○○聲明承受本件抗告事件之進行，經核形式上於法尚無不合，應予准許，合先敘明。
二、惟按當事人之真偽，法院應依職權調查，如冒用他人姓名或本無其人而捏造姓名提起訴訟者，應以其訴為不合法而駁回之，最高法院著有28年上字第1644號判例足參。又按起訴應以訴狀為之，並表明其當事人及法定代理人；而當事人或代理人應於書狀內簽名，其不能簽名者，得使他人代書姓名，由當事人或代理人蓋章或按指印，此為訴狀必備之程式；又書狀應由當事人簽名或蓋章，乃在證明該書狀係出於本人之意思；而當事人之真偽，法院應依職權調查，如冒用他人姓名提起訴訟者，應以其訴為不合法而駁回之，最高法院亦著有81年臺抗字第53號裁定意旨足參。另按關於訴訟之法定代理及為訴訟所必要之允許，依民法及其他法令之規定；又民事訴訟法關於法定代理之規定，於法人之代表人、第40條第3項之代表人或管理人、第4項機關之代表人及依法令得為訴訟上行為之代理人準用之；董事就法人一切事務，對外代表法人，董事有數人者，除章程另有規定外，各董事均得代表法人；亦為民事訴訟法第47條、第52條、及民法第27條第 2項所明定。卷查抗告人為一財團法人，其訴訟行為自應由其代表人以法定代理人身分為之，若未由法定代理人合法代理為之，自難認其為合法。另案原審94年度司字第35號卷附之抗告人章程第9 條規定：「本中心常務董事互推一人為董事長綜理會務，對外代表本法人。」既為兩造所不爭執，顯見抗告人之章程對於抗告人之代表權，已明定由董事長為之，則其法定代理人即為其董事長至明。又抗告人於93年11月11日，所召開之第3屆第1次董事會，辦理第3 屆董事遴聘推選丁○○為第3 屆之董事長，既有抗告人93年11月15日（93）長齡字第015 號函所附該會議紀錄，附於原審另案95年度非抗字第1 號選任清算人事件卷足稽，雖抗告人召開董事會議遴聘出之第3 屆董事、常務董事及董事長之事項，未依嘉義縣政府社會局93年11月17日府社老字第0930141992號函，檢附董事名冊及印鑑冊資料為變更登記，然依民法第31條之規定，法人登記後，有應登記之事項而不登記，或已登記之事項有變更而不為變更之登記者，僅生不得以其事項對抗第三人而已，尚不至影響推選丁○○為抗告人第3 屆董事長之效力，故抗告人之董事長迄95年3 月23日另改選乙○○接任前，其董事長仍係丁○○要無疑義。據此抗告人於95年1月6日對原審宣告破產裁定之抗告，依法自應由董事長丁○○代理為之，始於法無違。而據抗告人所提抗告理由二狀所自承：「本件抗告係由當時任抗告人常務董事之乙○○，直接以丁○○為法定代理人名義提起。」等語，堪認相對人主張抗告人之原法定代理人丁○○，未就原審所為宣告破產之裁定提起抗告，並非全然無據。雖抗告人在該抗告理由二狀同時表示；「因丁○○擔任抗告人之董事長期間，事業繁忙經常出國不克處理法人事務，故將法人印章等交付乙○○，並授權乙○○處理法人一切事務。」云云，復據證人即抗告人之第
3 屆常務董事丙○○在本院證稱：「丁○○當選董事長，有關文書業務委任乙○○與其聯絡處理。」云云。惟該所謂丁○○授權乙○○處理法人一切事務之主張，既已為相對人所堅詞否認，且抗告人之原法定代理人丁○○於95年6 月12日所出具經原審所屬民間公證人陳林宜伸認證之聲明書，更已明確聲明：「其就本院95年度破抗字第3號事件，未於95年1月5 日以本人名義代理財團法人嘉義縣私立長齡老人養護中心提出抗告。」等語在案，而有該聲明書附於本院卷為憑；況丁○○早於94年8月3日，即已委託林國一律師，發函乙○○及嘉義縣政府，表明不同意以丁○○為抗告人董事長名義為法律行為，亦有該律師函存卷可佐，是縱如證人丙○○所言丁○○有將抗告人之文書業務，委任乙○○與其聯絡處理屬實，亦因自斯時起丁○○即不再委由乙○○與其聯絡處理抗告人之文書至明；再參諸乙○○復以相同方式，於抗告人另案請求選任清算人事件提出抗告，業經原審以94年度抗字第4號、本院95年度非抗字第1號裁定駁回抗告確定在案，亦有各該裁定書存卷可佐，並經本院調閱該案卷查明屬實。綜此益證本件抗告係由當時任抗告人常務董事之乙○○，擅自直接以丁○○為法定代理人名義提起，法定代理人丁○○並未提起本件抗告無訛。至抗告人所提最高法院37年抗字第36
1 號判例，其事實係上訴人於上訴時非以一審之法定代理人為上訴，而直接更易法定代理人為上訴，而認屬欠缺法定代理權，因而得依民事訴訟法第49條定期補正；反觀本件於95年1月6日提出抗告時，係在違反抗告人原法定代理人丁○○之意願下，以丁○○為法定代理人提出抗告，而非以乙○○為法定代理人，並非更易法定代理人為抗告，而係未經該法定代理人同意下以其名義為抗告，上揭判例與本件之情形有異，應無適用之餘地。另司法院院解字第2936號解釋，係指章程無另有規定之情形，故本件亦應無適用之餘地，因乙○○於95年1月6日並無權代表抗告人提起本件抗告，故乙○○縱嗣經常務董事互推為抗告人之董事長，而於本件抗告後成為合法之法定代理人，亦無從治癒該既有之瑕疵。又利害關係人雖可提出抗告，且乙○○苟係利害關係人，自可以自己名義提出抗告，然本件抗告人係財團法人嘉義縣私立長齡老人養護中心，欲提出抗告時須由有代表權之丁○○提起始合法。惟本件係由抗告人其他董事乙○○冒用抗告人法定代理人丁○○名義所為，法定代理人丁○○並未提起本件抗告，本件抗告為不合法。
三、綜上所述，本件抗告既不合法，即應予駁回。至抗告人其餘抗告理由，亦無再予逐一審酌之必要。
四、據上論結，本件抗告為不合法，應依破產法第5 條，民事訴訟法第495條之1第1項、第444條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 8 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 蘇重信法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 95 年 8 月 8 日
書記官 謝素嬿
Ｊ