臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度選上字第1號上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官訴訟代理人 乙○○被 上 訴人 甲○○訴訟代理人 林金宗 律師上列當事人間請求當選無效事件，上訴人對於中華民國95年4月11日臺灣雲林地方法院第一審判決（94年度選字第2號）提起上訴，本院於95年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人當選雲林縣第15屆口湖鄉鄉長無效。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠對團體賄選部分：
⑴原審認為「被上訴人擔任口湖鄉公所主任秘書多年，加上
又是志工會會員，適逢該會會長交接，又舉辦敬老活動，被上訴人自費捐一部機車當摸彩品，合乎社會常態與人情‧‧‧，不能因為接近選舉期間，即一概以賄選視之」，然查：①被上訴人係於94年8、9月間始加入該志工會，亦即將近選舉前且該志工會中秋節晚會前始加入，又與該志工會會長「交情平平，無任何關係」，既然原審認為被上訴人擔任口湖鄉公所主任秘書多年，且該志工會早於92年即成立，何以被上訴人於此次參選鄉長前始加入該志工會，又於剛入會與該志工會關係不深即捐贈機車1部，被上訴人動機不免令人懷疑。②接近選舉期間，被上訴人始加入該志工會並對該志工會捐贈，其動機可合理懷疑。
⑵證人鄭順正於偵查中結稱：被上訴人在該次志工會摸彩活
動上台致詞時，提供機車1台作為摸彩獎品，並要求志工會員在口湖鄉長投票時支持被上訴人等語，已符合賄選之對價及因果關係，自該當於修正前公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第91條第1項第1款之對團體賄選罪，原審對此未加審酌。
⑶原審不能因為其他候選人有捐助，上訴人卻未對之提起當
選無效之訴，即以此當作被上訴人前開捐助行為不構成賄選之理由，然他候選人雖有捐助行為，是否有上台表態要求支持投票作為對價等情不明，本件事證明確，上訴人依法提起訴訟，被上訴人不能主張「不法之平等」，原審僅審酌被上訴人與其他候選人似有相同之捐助行為，卻未查明被上訴人上台發言要求該團體構成員支持其參選，又認定其符合「社會常態」，實有未妥。
⑷選罷法第91條第1項第1款之對團體賄選罪，僅須「假借捐
助名義，行求期約或交付財物或其他不正利益，使其團體或機構之成員，不行使投票權或為一定之行使」即可構成，不需特定受賄者，且受賄者之投票意願有無被影響、有無產生必須投票給買票之候選人之心理負擔，均非所問。原審認為「此與一般選舉買票會讓被買票者產生必須投票給買票者之心理負擔之情形」，與常情不符。
㈡被上訴人行為構成選罷法第90條之1第1項：
⑴鄭順正替被上訴人抄錄名單，被檢調扣得現金、楊順吉等
人提供選民返鄉投票專車、王榮裕等人分送選民紅酒，請選民投票時支持被上訴人等行為，均足資為被上訴人違反選罷法第90條之1第1項之證據，被上訴人構成該條項之犯罪，符合同法第103條當選無效之法定理由，非如原審認定之起訴之事實及理由有所誤會。
⑵口湖鄉鄉長選舉乃一小規模之選舉，上開替被上訴人賄選
之人是否與被上訴人均無關係、均不認識？均係自動自發、未受被上訴人指使？被上訴人是否均不知情？若肯定，均顯與經驗法則不符，有違常情，而非原審所認定之被上訴人臆測之詞。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：引用刑事案件所認定之事實，且違反選罷法等刑事部分，業經臺灣雲林地方法院及本院刑事庭為被上訴人無罪之判決，足證被上訴人確實無違反選罷法之規定，上訴人之上訴為無理由等語。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權調閱本院95年度選上訴字第708號違反公職人員選舉罷免法等刑事案件全卷。
理 由
一、按當選無效訴訟，依選罷法第103條第1項規定，檢察官得以當選人為被告，自公告當選人名單之日起15日內，向該管轄法院提起。被上訴人參加雲林縣口湖鄉第15屆鄉長選舉並當選，經雲林縣選舉委員會於94年12月9日公告為當選人，有該委員會函送之該公告影本在卷可稽 (見原審卷第16頁），上訴人於同年月16日提起本件訴訟，未逾前開法定期限，先予敘明。
二、上訴人主張：被上訴人為雲林縣第15屆口湖鄉鄉長當選人，於94年9月間之競選期間，基於投票行賄之意思，於9月17日，對該選舉區內之後厝社區關懷志工會（以下稱後厝志工會），在後厝村後厝102號舉辦之中秋晚會，捐助37,000元給該志工會，作為晚會摸彩獎品機車一輛之費用，並上台致詞請求於鄉長選舉時支持被上訴人，使該志工會會員及志工約60人為投票權之一定行使。又於同年9月間，透過訴外人鄭順正抄錄選舉權人名單，鄭順正將有投票權之人綽號麗松、金水、林仔、阿寶等共28人記載於名單，預備以每票500 元賄賂該人，另訴外人楊順吉、楊松井、楊東發、王坤化為使被上訴人當選，基於行賄之意思，於同年12月3日前數日，由楊順吉向訴外人王恆毅租用遊覽車2部，再分別透過電話招攬設籍口湖鄉有投票權之旅北同鄉王嘉禾、楊銘森、王武祥等50餘人於投票當日，搭乘免費專車返鄉投票，於投票當日，楊順吉、楊松井等向搭乘免費專車返鄉之選民宣揚「下崙人支持下崙人」、「支持2號候選人（即甲○○）」等語，以相當300元之不正利益，期約投票權人選舉被上訴人，又訴外人王榮裕、李龍全於94年10月中旬，基於投票行賄之犯意，分送紅酒予口湖鄉有投票權之選民，請選民支持被上訴人，因認被上訴人涉有修正前選罷法第91條第1項第1款之對團體假借捐助名義交付賄賂罪嫌，及同法第90條之1第1項之賄選罪嫌，此次選舉開票結果，另一候選人林石忠得票為6,800票，較被上訴人之7,050票，僅少250票，被上訴人賄選之犯行，足認有影響選舉結果之虞，爰依選罷法第103 條第1項第3、4款規定，提起本件訴訟，求為宣告被上訴人當選無效等語。
三、被上訴人則以：伊固曾捐獻1台機車作為後厝志工會中秋晚會摸彩獎品，但獎品僅1人可獲得，非對團體賄選，當天贊助者多達92人，候選人亦有8人捐助，且有數位候選人上台請求支持，不能認其捐助係對團體賄選；伊未交付訴外人鄭順正財物，鄭順正抄錄選區投票權人名單，因其未交付財物無從實行賄選行為，況選舉權人名單之作用甚多，亦可供估票之用，名單不能據以認定係作賄選之用，在鄭順正家查獲之金錢部分係其家用，部分則為出售魚獲所得，非預備賄選之用，訴外人楊順吉、楊松井等人租用遊覽車供人搭乘返鄉投票，並非被上訴人發動或出資，不能推認係其行賄行為，訴外人王榮裕、李龍全分送紅酒給投票權之選民，亦難認定係其所授意等語，資為抗辯。
四、上訴人主張，被上訴人為雲林縣第15屆口湖鄉鄉長當選人，於94年9月17日後厝志工會舉辦之中秋晚會，被上訴人贈送37,000元給該志工會，作為晚會摸彩1部機車之費用；訴外人鄭順正於同月間，在被上訴人選區內拜票，並記載選舉權人名單，為麗松4、金水5、林仔3、阿寶、坤南7、林6、鄭權4、李木興5及慶昭5等共28人；又訴外人楊順吉、楊松井、楊東發、王坤化共同商定，由楊順吉向訴外人王恆毅租用車號000-00號、Y3-721號遊覽車2部，由楊東發、王坤化、楊順吉等人，以電話招攬設籍口湖鄉有投票權之旅北同鄉王嘉禾、楊銘森、王武祥、楊正交、王惠金、楊碧純、許美雪、王啟介、王秀連、丁志賢、楊忠峻、蔡文祥、劉木耳、林秀惠、王良成、楊事謀、王秋月、楊家和、楊國仲、楊文衣、王經文、王志強、王建竹、王明智、吳天盛、吳怨、王吳聬、楊文圖、吳蔡串、楊王葉、陳賜靖、劉協佳、劉吳秀霞、劉擺華、林曾瑞、王滿、王俊彥、王仁川、王俊傑、王偉慶、王登瑞、王祚坤、吳愁、吳修、王永輝、楊木明、王珍利、王浚宇、王國財、吳金週、王偉義、王福文、王勤昇、王家成、曾國榮等50餘人，於投票當日搭乘該免費專車返鄉投票，並向搭乘之選民傳達支持2號候選人意思；又訴外人王榮裕、李龍全，於94年10月中旬，分送紅酒給口湖鄉有投票權之選民，請其等在鄉長選舉時支持被上訴人等之事實，為被上訴人所不爭執（本院卷，第79及92頁），並有台灣雲林地方法院檢察署94年度偵字第319號偵查卷、原審刑事庭94年度選訴字第10號卷筆錄影本（外放）可按，應堪信為真實。
五、茲上訴人主張，被上訴人涉嫌修正前選罷法第91條第1項第1款對於選舉區內之團體假借捐助名義交付賄賂罪嫌，及同法第90條之1第1項之賄選罪，且足認有影響選舉結果之虞，依選罷法第103條第1項第3、4款規定，提起當選無效之訴，被上訴人則否認其主張，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者，乃：㈠被上訴人於後厝志工會舉辦之中秋晚會捐助1輛機車作為摸彩獎品，是否成立交付賄賂之行為？㈡鄭順正抄錄選舉人名單，是否構成預備賄賂有投票權之人？㈢免費返鄉投票專車及送紅酒，是否係被上訴人所授意？經查：
㈠捐助1部機車給後厝志工會為摸彩品、上台致詞請求支持部分：
⑴按公職人員選舉罷免法第91條第1項第1款之賄選罪，係以
「對於該選舉區內之團體或機構，假借捐助名義，行求期約或交付財物或其他不正利益，使其團體或機構之構成員，不行使投票權或為一定之行使者」為構成要件。亦即行為人在主觀上須有以賄選方法，使人不行使投票權或為一定之行使之犯意；在客觀上須有對於該選舉區內之團體或機構，假借捐助名義，行求期約或交付財物或其他不正利益，使其團體或機構之構成員，不行使投票權或為一定之行使之行為；且該賄選行為與對方不行使投票權或為一定之行使之間，具有對價關係者，始克相當。所謂對價關係，在行賄者一方，應認知其所行求、期約或交付之意思表示，係在使有投票權之構成員不行使投票權或為一定之行使；在相對之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，在於使各有投票權之構成員，為投票權一定之行使或不行使。至於所交付之財物或其他不正利益，不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷，最高法院著有93年度台上字第2296號判決可資參照。
⑵被上訴人固坦承捐助37,000元予志工會，供志工會購買機
車作為中秋節晚會摸彩之用，然否認於志工會之中秋節晚會中，上台請求志工會會員於鄉長選舉時，投票支持伊。查：證人鄭順正於94年11月26日檢察官訊問時雖具結證稱：「志工會舉辦中秋晚會時，被上訴人有捐助1部機車當摸彩禮物，被上訴人後來也有上臺摸彩、致詞，請大家選舉時支持被上訴人。」等語。然證人鄭順正於94年11月25日調查人員詢問時，先陳稱：「被上訴人在晚會上說什麼，我不記得了，因為那一天很忙，我也沒有去注意被上訴人講什麼」等語。嗣調查人員大聲詢問及誘導被上訴人應該有拜託大家在選舉時支持被上訴人後，證人鄭順正始陳稱：「應該只是單純拜託一下。」等語，有原審刑事庭勘驗筆錄在卷可稽（見原審94年度選訴字第10號刑事卷㈡，第36、37頁）。而證人鄭順正於原審刑事庭審理時具結證稱：「我在志工會擔任總務採購，中秋節晚會時我有在場，被上訴人也有到場約一、二十分鐘，被上訴人有上臺摸彩，應該有講話，但我沒有注意被上訴人致詞的內容，當時選舉時有很多候選人去，被上訴人到底講什麼，時間太久了，我不確定被上訴人說的內容，我在調查站，也不敢確定被上訴人是否有講要大家在選舉時支持被上訴人，調查人員引導我，我就跟著說是，在檢察官面前，因為當時我被拘留，王榮裕已經被收押，我很害怕，我想說要有一個交代，才不會收押，所以依照調查員之陳述講。」等語（同上刑事卷㈠，第225至230頁）。因此，證人鄭順正就其於中秋晚會上究竟有無聽清楚被上訴人致詞之內容，被上訴人有無提及選舉時請志工會會員支持，前後供證不甚一致。且證人鄭順正於同日調查人員詢問時尚陳稱：「沒有注意被上訴人講什麼，應該只是單純拜託一下而已，但確切說什麼，時間那麼久，不清楚。」等語。然於翌日檢察官偵訊時即明確具結證稱：「被上訴人有上臺致詞，請大家選舉時支持被上訴人。」。又證人鄭順正於94年11月25日13時17分起至同日23時40分接受調查人員詢問後，復於94年11月26日0時58分緊接著同案被告王榮裕接受檢察官訊問，同案被告王榮裕亦確實於檢察官訊問後遭檢察官聲請羈押並禁止接見通信，故證人鄭順正於短時間內，即於檢察官偵訊時明確證述被上訴人於中秋晚會上致詞之內容，實難排除證人鄭順正係因接受長時間之訊問及害怕遭聲請羈押，而為上開證述之可能，證人鄭順正於檢察官偵訊時之證述，是否可信，尚非無疑。另證人鄭順正係擔任志工會總務採購，負責統籌中秋晚會之進行，其於中秋晚會中，必須負責處理許多事務，故證人鄭順正證稱其未注意被上訴人致詞內容，與常情相符。此外，該次志工會中秋晚會贊助之人，另包含縣議員候選人林哲凌、蔡永常、李宗源、蔡岳儒、林逢錦、縣長候選人蘇治芬、口湖鄉鄉長候選人王紫陽及林石忠，而晚會當天，除被上訴人外，另有王紫陽、林哲凌上臺致詞，業據證人鄭順正於原審刑事庭結證明確，並有志工會會長陳啟文所提供之「雲林縣後厝關懷志工會94年中秋節敬老活動暨會長就職典禮捐獻收支表」影本1份在卷可參（見原審卷第25、26頁）。故證人鄭順正縱然聽聞有人上臺致詞拜託志工會會員於選舉時支持，然是否確為被上訴人講述之內容，亦非無疑。再被上訴人縱如證人鄭順正所述，於志工會中秋晚會上拜託會員於選舉時支持，然被上訴人究係拜託志工會會員於口湖鄉鄉長選舉時投票給伊，或請託為其拉票，抑或為其宣傳，由證人鄭順正之上開供證內容，亦無從逕行認定。故被上訴人雖捐助機車予後厝志工會，然其有無藉此機會上臺，請求志工會會員於口湖鄉鄉長選舉時投票為一定之行使，尚難明確認定，自難認定志工會會員認知被上訴人捐助機車之意思表示，係在使各有投票權之會員，投票予被上訴人。
⑶又查，證人李龍全於原審刑事庭結證稱：「之前志工會也
曾辦過活動，但因為之前的活動比較小型，如烤肉、唱歌，所以沒有對外勸募；本次志工會辦理中秋節聯誼活動，因剛經過水災，村民家裡都有受損，我們想說辦個大型的摸彩活動，對大家較有幫助，因此才第一次對外勸募；我向被上訴人勸募時，跟他簡略說明可以贈送腳踏車或電化製品，機車比較沒有人送，後來被上訴人決定要捐贈機車，我向被上訴人勸募過程中，並未提到選舉的事，也沒有說如果捐贈東西，就可以在晚會時上臺致詞、為選舉造勢；晚會當天我有到場，但在被上訴人到場前就離開了，所以沒有聽到被上訴人上臺致詞之內容。」等語，由證人李龍全之證述可知，被上訴人雖為第一次捐贈機車與志工會，然此乃因志工會係第一次舉辦大型摸彩活動，自難以此推認被上訴人意在行賄志工會構成員，始捐助機車。此外，證人李龍全於原審刑事庭結證其於勸募之過程，並未向被上訴人提及捐贈機車即可於晚會時上臺造勢，上訴人亦未提出任何證據，證明被上訴人係為於中秋晚會時上臺致詞，拜託志工會會員於鄉長選舉時投票給伊，而捐助機車予志工會，藉此影響選舉，妨害投票之公平性。
⑷另查，被上訴人擔任口湖鄉公所主任秘書多年，在當地尚
屬地方知名人士，加上又是志工會會員，適逢該會會長交接，又舉辦敬老活動，被上訴人自費捐1部機車當摸彩品，合乎社會常態與人情，不能因為接近選舉期間，即一概以賄選視之。且該次活動捐助者達92人，有些具有候選人身分，有些不具候選人身份，有上開「雲林縣後厝社區志工會94年中秋節敬老活動暨會長就職典禮捐獻收支表」影本1份在卷可稽，如果因為捐助者不具候選人身份，即認為是為了與志工會人員摸彩同樂，屬熱心公益，而捐助者如具候選人身份，即認為是賄選，尚有未當。
⑸再查，候選人在選前遇有多數人集會之場合，均儘可能前
往參加，向選民要求支持，增加暴光度提高知名度，而其向選民要求支持，並不需以有所捐助為前提。換言之，候選人向選民要求支持，與有無捐助並無必然關係。如果捐助是屬於賄選，應與是否在晚會上台要求支持無關。何況，捐助摸彩品人士皆記錄於捐獻收支表上公告（見前述捐獻收支表），亦可使在場人知悉何人所捐獻，與上台要求支持之情形，並無不同，上訴人以捐助之候選人有無在晚會上台要求支持，作為認定是否構成賄選之區分標準，尚非可採。又上開志工會之該次活動，捐助者多達92人，已見前述，被上訴人提供摸彩品機車1部，不過是眾多捐助者其中之一，抽獎中獎者，乃射倖行為具有不確定性，被上訴人之捐助尚不足以使受贈者產生必須投票予被上訴人之心理負擔，且按一般情理，參與摸彩者獲得摸彩品並不當然產生必須投票給捐助者的心理，故捐助摸彩品尚不足以影響志工會成員之投票意向，此與一般選舉買票，因財物直接接受關係會讓被買票者產生必須投票給買票者之心理負擔之情形有間，故被上訴人捐助機車為摸彩品應不構成賄選之對價或因果關係之要件。
⑹綜上所述，上訴人提出之證據，不足以證明被上訴人捐助
一輛機車予志工會，主觀上具有行求或交付賄賂，使人為投票權一定行使之賄選犯意，亦無從認定被上訴人於中秋晚會中上臺致詞，係拜託志工會會員於鄉長選舉時投票予伊，即不足以認定志工會會員認知被上訴人捐助機車，目的在使渠等為投票權一定之行使，自難僅憑被上訴人捐獻機車予志工會贊助中秋晚會摸彩活動，遽認被上訴人有公職人員選舉罷免法第91條第1項第1款之賄選犯行。
㈡鄭順正抄錄投票權人名單部分：
⑴按刑事法律上所稱之「預備犯」，係指行為人為實現其犯
罪，在著手實行犯罪行為前所為準備籌畫或使犯罪易於著手之行為，且尚未達於著手實行之階段者而言。本件鄭順正所抄寫之名單，究竟欲作何用途，並無直接明確之證據可供認定，預備賄選固屬可能，但亦可能係作為拜票尋求支持，或作為估算可能支持者之票數之用。上訴人於95年3月1日原審審理時提出民事陳報狀中主張：「鄭順正坦承受甲○○指示抄錄選舉人名單，有鄭順正之偵訊筆錄可稽」（見原審卷第61至64頁）。惟查：該筆錄記載鄭順正僅謂被查獲之名單，是其出去拜訪村民時幫被上訴人抄的名單，及被上訴人有說時間到時會再聯絡他進一步處理。法官問鄭順正：「你對於他（指被上訴人）所說的時間到再處理的意思認知如何？」，鄭順正雖答稱：「可能要買票」，依其陳述，核屬鄭順正個人推測之詞，即難單憑該名單即據以認定係賄選名單。
⑵又上訴人主張：鄭順正逐戶拜票抄錄名單時，應有向有投
票權人表示抄錄名單之用意，與行求賄賂之要件相符云云。惟按行求賄賂乃以賄賂或其他不正利益影響有投票權人之投票行為，但鄭順正縱有抄錄名單之行為，亦無事證證明有對投票權人給予賄賂、交付投票對價之行為，應不構成行求賄賂之要件，故上訴人認為抄錄名單即為賄選買票行為，此一推論，顯不可採。
⑶上訴人另主張被上訴人預備以現金每票500元賄選，並提
出被上訴人持用之門號0000000000號行動電話，於94年11月11日20時27分通訊之雲林縣警察局北港分局執行通訊監察案件譯文1份（見原審卷第58頁）為證。惟查，經原審刑事庭於95年2月8日準備程序中勘驗，上開通訊監察錄音帶，通話內容係被上訴人與梧北村村長李龍飛之對話，被上訴人於通話中與李龍飛談論梧北村選情、成立後援會及繞街造勢等問題，並詢問李龍飛：「這樣不知道會不會差太多？【我們梧北那邊】？」等語，並非如通訊監察譯文所載：「不知是否會差太多，【我們這邊五百】」等語，且其中【我們這邊500】之文字，檢察官亦已當庭承認該通訊監察譯文部分係錯誤之翻譯，而經原審刑事庭修正為【我們梧北那邊】，有前揭刑事庭之準備程序筆錄影本在卷可稽（見原審卷第47至49頁），足認該通訊監察譯文顯有誤載，不足盡信。通話內容並未提及欲以500元代價賄選之事。
⑷再者，上訴人主張於訴外人鄭順正家中查扣之現金係被上
訴人違反選罷法第90條之1第1項之證據云云。查調查人員雖於94年11月25日在鄭順正住處扣得52,000元及7,700元，惟查：
①鄭順正於調查局詢問及原審刑事庭作證時，均證稱：「
52,000元是何富元於94年11月11日給付我抓魚工資5萬元，及吳森寶於94年11月12日給付我轉賣臺灣雕魚之工資10萬元，支出後所剩下的錢；7,700元則是我太太支應日常家用開支的錢。」等語。而鄭順正確實於行事曆94年11月12日部分記載：「阿寶總結294,842元，支10萬元，餘194,842」，表示吳森寶總共應給付鄭順正294,842元，已給付10萬元，尚餘194,842元未付，有鄭順正提出之行事曆1份可佐。故鄭順正供稱扣案之52,000元，係何富元及吳森寶給付之魚貨貨款，尚非虛妄。②再者，上開2筆現金，52,000元均為千元紙鈔，且係在
鄭順正住處客廳辦公桌之抽屜查獲，7,700元則包含千元及百元紙鈔，且係在辦公桌墊下查獲，並非置於同一地方，業據鄭順正於94年11月25日調查人員詢問時供述明確。若上開2筆現金款項，均係行賄之用，按諸常理應置放一處，以求使用避免誤用。惟該二筆現金卻於不同位置查扣，且由查扣之位置觀之，難認有藏放之意。是上開2筆現金，是否為鄭順正預備賄選之用，尚非無疑。
③又檢察官起訴認被上訴人甲○○及鄭順正預備以每票現
金500元之代價行賄，然鄭順正遭查扣之上開2筆現金均為1,000元、100元之紙鈔，並無500元紙鈔，且2筆現金總數59,700元，亦非500元之倍數，實難認上開2筆金錢係被上訴人甲○○、鄭順正預備以每票現金500元代價行賄之用。況且，上訴人亦未提出其他具體之證據，證明該款項是由被上訴人交付，自不能因選期將屆，鄭順正又是候選人之支持者，即認在其家中查獲之款項，係預備供賄選買票之用。
綜上，上訴人主張於鄭順正家中查扣之現金，係供賄選之用云云，尚非可採。
⑸末查選罷法第103條第1項第4款當選無效之訴的法定理由
，僅限於同法第90條之1第1項之行為，同條第2項之預備行賄罪並未包括在內，上訴人以被上訴人有選罷法第90條之1第2項行為，作為提起本件當選無效之訴之事由，尚有誤會。
㈢就免費搭乘返鄉投票專車部分：
⑴在各種選舉中，常見有候選人之支持者自願出錢出力，為
自己支持之候選人分擔競選費用，或籌辦競選活動為候選人造勢，或主動代為拉票之情形。此類出於自發的支持者行為，縱然涉及賄選，因非出自候選人之授意，即難逕以認定係候選人之行賄行為。本件訴外人楊順吉等人籌資租用遊覽車供人搭乘返鄉投票，上訴人既未舉證證明確係被上訴人發動或出資，亦未證明楊順吉等人與被上訴人間就此有意思聯絡，則上訴人主張此係被上訴人行求或交付賄賂的行為，即嫌乏據。
⑵上訴人又主張：「如果候選人本身被查獲有賄選行為勢必
影響其當選之效力，所以候選人多指示樁腳為賄選行為，…，而被查獲之樁腳為求與其有利害關係之候選人當選之效力不受影響，以獲取利益，衡情均會否認候選人知情，辯稱係自己所為，與候選人無關。是原告雖無直接證據證明被告知情，惟楊順吉等人提供免費返鄉投票專車之事實，係用以證明被告違反公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之對於有投票權之人交付不正利益之行為之間接證據」云云。惟按「認定事實所憑之證據，固不以直接證據為限，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者而後可，不能以臆測為根據，而就待證事實為推定之判斷」，最高法院著有86年度台上字第1830號判決可資參照。本件待證事實為被上訴人有無利用免費返鄉投票專車為賄選之行為，而楊順吉等人提供免費返鄉投票專車之事實，或係與被上訴人確有賄選之意思聯絡，但亦有可能並無意思聯絡，前開事實並無法使本院得到一般人均不會懷疑之確定之結果，是上開事實尚屬臆測程度，上訴人之主張，即非可採。
㈣分送紅酒給口湖鄉有投票權之選民部分：
查訴外人王榮裕、李龍全等人，固因於上開時、地，分送紅酒予口湖鄉有投票權之選民，請選民支持被上訴人，違反選罷法第90條之1第1項規定，經本院刑事庭以95年度選上訴字第708號判決均判處有期徒刑6月，固屬事實。惟查：上訴人並未提出其他具體證據，證明被上訴人授意王榮裕等人以此方式賄選，此部分與前段所述情形相同，上訴人尚未盡其舉證責任使本院得有確切心證，其此部分主張，亦非可採。
六、綜上所述，上訴人主張，被上訴人有選罷法第91條第1項第1款對於選舉區內之團體假借捐助名義交付賄賂行為，及同法第90條之1第1項之賄選行為，尚非可採。從而，上訴人依同法第103條第1項第3、4款之規定，提起本件當選無效之訴，請求宣告被上訴人當選第15屆口湖鄉鄉長無效，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項及第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 26 日
民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖法 官 吳上康上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 12 月 28 日
書記官 易慧玲
K