臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度選上字第4號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官訴訟代理人 乙○○
甲○○被 上 訴人 丙○○訴訟代理人 陳適庸律師上列當事人間請求當選無效事件，上訴人對於中華民國95年4月19日臺灣臺南地方法院第一審判決（94年度選字第4號）提起上訴，本院於97年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、按當選人有民國（下同）96年1月7日修正公布前之公職人員選舉罷免法（下簡稱修正前選罷法）第90條之1第1項之行為即對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使，足認有影響選舉結果之虞者，選舉委員會、檢察官或同一選舉區之候選人得以當選人為被告，自公告當選人名單之日起15日內，向該管轄法院提起當選無效之訴，此觀修正前選罷法第90條之1第1項、第103條第1項第4款自明。本件被上訴人為臺南市第16屆市議員選舉第5選區登記第7號候選人，業經臺灣省選舉委員會於94年12月9日公告當選臺南市議員，有臺灣省選舉委員會94年12月9日公告附卷可佐（見原審卷第42至44頁）。上訴人以被上訴人涉有修正前選罷法第90條之1第1項之行為，於94年12月9日提起本件當選無效訴訟（見原審卷第3頁），依前開說明，被上訴人提起本件訴訟，程序上自屬合法，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：
㈠、被上訴人係登記參選臺南市第16屆市議員選舉第5選區登記第7號候選人，竟於94年6至9月間，先委由其女友即訴外人陳登美代為訂購410盒（每盒2瓶，共820瓶）烏麻油禮盒，且於94年7至9月間某日，指示在其住處幫傭不知情之印尼籍勞工Anis，將麻油禮盒送至臺南市○○區○○路1段407巷102弄，交由訴外人陳賴來于將麻油禮盒分送予該巷弄有投票權之各住戶，要求選舉時投票支持被上訴人，訴外人陳賴來于或放置鄰居住處門口，或任由居住在該巷弄之有投票權之住戶自行領取，而共同對居住在該巷弄有投票權之住戶行求或交付麻油禮盒，行求或約定投票支持被上訴人。嗣臺灣省選舉委員會於94年12月9日公告被上訴人當選臺南市市議員（選舉結果得票數為5,613票），被上訴人以前開410盒麻油禮盒向臺南市安南區有投票權人行求期約賄選，依其賄選之方式及規模，足認有影響選舉結果之虞，爰依修正前選罷法第103條第1項第4款之規定，提起本件當選無效之訴，求為判決被上訴人當選第16屆臺南市市議員無效。原審為上訴人敗訴之判決，應有違誤，爰提起上訴。
㈡、聲明：⒈原判決廢棄。
⒉民國94年12月3日舉行之94年縣市長縣市議員暨鄉鎮市長
選舉之第16屆臺南市市議員選舉公告當選人丙○○之當選無效。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人則以：
㈠、伊從未授意陳登美代為訂購麻油禮盒，外勞Anis亦非被上訴人所僱用，被上訴人更無交付系爭麻油禮盒予陳賴來于及囑託其分送他人或授意外勞Anis分送他人之事實。至於上訴人提出之證人證述，或為聽自他人或為其臆測之詞，均不足以證明被上訴人有賄選事實之存在。
㈡、又縱使認定系爭麻油禮盒410盒為被上訴人所購買，然麻油禮盒價值低微，與目前社會賄選之觀念完全不同；且麻油禮盒為特定物，不能因此即認被上訴人有尚以其他物品或其他更多數量之麻油進行大規模賄選。況臺南市第16屆市議員選舉第5選區合格之選舉人共122,411人，依上訴人所提之證人李牡丹、李壁君、蘇金蘭、盧風發、鄭雪、楊秋蓮、林菊、翁志仁、陳明諺、沈松茂等人於該選區有投票權，僅占該選區合格選舉人總數之0.00899％，在客觀上其規模並不足影響選舉結果且無影響選舉結果之虞，不該當修正前選罷法第103條第1項第4款之規定，上訴人任意擴張所謂之黑數，顯然無據等語，資為抗辯。
㈢、聲明：⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項：
㈠、被上訴人係經公告當選臺南市議會第16屆議員，得票數為5,613票，臺南市第5選舉區，應當選人數為9人，排名第10落選者為第2號陳雪玲，得票數為4,281票，兩者相差票數為1,332票。
㈡、訴外人陳登美向西螺協泉麻油行訂購共820瓶烏麻油，均送往臺南市○○區○○路一段220巷7弄22號即臺南市○○路○○○巷○○弄○○號。嗣偵查機關於94年10月27日，於臺南市○○區○○里○○路○段○○○巷○○○弄部份住宅執行搜索，共扣得「老李仔頭番榨本產烏麻油」禮盒14盒，合計28瓶之烏麻油。
㈢、警訊筆錄及檢察官偵查筆錄，各該受訊問人筆錄內容之記載，均係依受訊問人回答內容確實記載，且受訊問人回答內容，均係依其自由意志而為，並無何威脅、利誘或其他違反任意性之情形。
㈣、對臺南市選舉委員會所函送之第16屆臺南市議員選舉各候選人之得票數一覽表、臺灣省各縣市議會第16屆議員選舉當選人名單公告、臺南市安南區頂安里第320投開票所選舉人名冊等內容之真正不爭執。
㈤、以上兩造不爭執事項，並有臺南市選舉委員會94年12月22日南市選一字第0942501542號函附臺南市議會第16屆議員選舉第五選舉區（安南區）候選人所得票數一覽表、臺南市選舉委員會95年1月11日南市選一字第09552500041號函附臺灣省各縣市議會第16屆議員選舉當選人名單公告、臺南市選舉委員會96年3月24日南市選二字第09525003201號函附安南區頂安里第320投開票所選舉人名冊在卷可稽（見原審卷第15至23、47至51、158至165頁），及本院依職權調閱臺灣臺南地方法院檢察署94年度選偵字第26號影卷、94年度選偵字第25號影卷、94年度聲羈字第517號影卷、94年選他字第173號影卷（下稱「刑事選他字影卷」）、臺南市警察局第三分局南市警三刑偵字第09410000807號影卷（下稱「警影卷」）核閱無誤，堪信為真實。
五、至於上訴人主張被上訴人於94年7至9月間，有前述行求賄選行為，且依被上訴人賄選之方式及規模，足認有影響選舉結果之虞，被上訴人之當選為無效云云，惟為被上訴人否認，並以前詞置辯。因此，本件應審究者，厥為被上訴人其前揭行為是否構成公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之賄選行為？進而有無影響選舉結果之虞？等項，經查：
㈠、按修正前選罷法第103條第1項第4款提起當選無效之訴，必須被上訴人有修正前選罷法第90條之1第1項之賄選行為，且該賄選行為足認有影響選舉結果之虞，始足當之。而同法第90條之1第1項之投票賄賂罪，其構成要件有四：其一，須行為人主觀上有行求、期約或交付賄賂之故意，其二，須對有投票權之人為之，其三，須有行求、期約或交付賄賂或其他不正利益之行為，其四，須使有投票權人為一定之行使或不行使投票權。而所謂「賄賂」，即以財物贈與人，亦即對於有投票權之人以財物贈與人，而約其不行使投票權或為一定之行使，始該當投票行賄罪之犯罪構成要件。又立法雖未設定財物之價值高低標準，凡有體物除集合物因需集合一定數量，始有經濟價值外，祇需具有一定之經濟價值，縱價值甚為低微，仍屬本罪之賄賂性質。但該罪之成立，仍需就本案行為人之主觀犯意及共犯犯意聯絡等心理狀態，除於事後依行為人之客觀形式，本於邏輯論理為綜合之判斷外，仍須異時異地，衡以社會常情及經驗，作為犯罪事實之判斷。為維護競選之公平性，固應嚴禁候選人以不公平之金錢手段競選，惟何謂不公平尚待依不違悖國民之法律感情與認知下，就社會一般生活經驗判斷，該罪之立法本意，始能彰顯，而為大眾所接受。又於民主社會中，人民基於言論自由及參政權之保障，除依法應嚴守中立之特殊身分人士外，任何人均得於競選期間，在各種公開或不公開之場合發言或請託支持某特定候選人，至於行為人助選談話內容，主觀上是否已與對方有投票權人互達「約」其投票權為一定行使之意思合致，自應審慎加以認定，要非謂凡於競選期間，致贈一定價值之物品請求支持某特定候選人之助選行為，不問物品之種類、性質、交付及接受者雙方主觀上有無認識所收受財物係屬「賄賂」等情，一律論以行賄罪處斷，最高法院著有92年度台上字第518號刑事判決意旨足供參照。又參照刑法瀆職罪章中學者對於「賄賂」一詞之解釋：「必須與公務員之職務行為有一定之對價關係」等學理，選罷法中之行賄罪，亦應作類似之解釋：即必須與投票者決意圈選某特定候選人相當之對價關係，是公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之投票行賄罪，其構成要件中之行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，亦應為相同之解釋。即投票行賄罪之主觀構成要件須行為人基於行賄之不法意圖，以賄賂或不當利益買通有投票權之人，而為賄賂之給付，使對方收賄，從而雙方相互之間應存有對價關係之情形而言，若他人所交付之物，並非基於行賄之意思，則給付該物即非屬賄賂，而交付物品與投票行為之積極行使或消極不行使欠缺對價關係，即不能以該罪相繩。
㈡、上訴人主張被上訴人有購買或授意他人購買系爭820瓶烏麻油，被上訴人雖否認之。然查系爭820瓶麻油係被上訴人委由訴外人陳登美代為訂購，並寄送至被上訴人位臺南市○○區○○路一段220巷7弄22號處所，由該處所之人簽收並付款等情，業據陳登美於刑事警偵程序陳述明確，有警訊及偵查筆錄內容在卷可稽（見警影卷第13至14頁，刑事選他字影卷第152至153頁），並有協泉麻油工廠出貨單、宅配通寄件人收執聯、及94年8、9月宅配貨銷紀錄影本各2紙在卷可佐（見警影卷第72、85至85頁）。並審酌訴外人陳登美與被上訴人間既有之特殊情誼，苟非被上訴人確曾囑其訂購系爭烏麻油，應不至於違背實情而為不利於被上訴人之供述；再者，系爭烏麻油均送抵被上訴人住處，而被上訴人亦不否認出貨單所蓋之印文為真正，若非被上訴人所訂購及簽收，衡情被上訴人自可提出究係何人簽收之相關證據以實其說，然被上訴人僅一再空言否認，自無足採。從而，上訴人主張系爭820瓶烏麻油係被上訴人所訂購之事實，尚非無憑，應可採信。
㈢、次查系爭烏麻油係由一名居住於被上訴人家中之外勞，拿至訴外人陳賴來于家中，除說明其中一盒送陳賴來于外，其餘數盒並請陳賴來于代為發送予鄰居，嗣陳賴來于則分發送予訴外人盧風發、蘇金蘭、李壁君、李牡丹、鄭雪、楊秋蓮等情，業據陳賴來于及上揭6人於刑事偵查程序陳述明確，有渠等警訊筆錄在卷可佐（見警影卷第24至39、51至54頁）。
按被上訴人家中外勞所分送之烏麻油，與前述送抵被上訴人住處之烏麻油相同，堪認該名外勞所分送者應即為前揭被上訴人所訂購之系爭烏麻油；再參之被上訴人雖否認該名外勞係其所僱用，然並不否認該名外勞係居住於被上訴人上揭住處，而訴外人陳登美於刑事審判程序亦證述該名外勞係居住於被上訴人住處，並聽從被上訴人或陳登美之指揮等情明確（見原審卷㈠第125頁）。衡情倘非被上訴人授意外勞將其所訂購之烏麻油分送鄰居，該名外勞自無可能擅自決定將烏麻油分送他人。從而，上訴人主張被上訴人授意家中外勞將烏麻油分送予訴外人陳賴來于，並囑由陳賴來于轉送予鄰居等事實，並非無據，堪可採信。
㈣、又查訴外人陳賴來于雖將系爭烏麻油分送予鄰居蘇金蘭、盧風發、沈松茂、李牡丹、李壁君、鄭雪、楊秋蓮、林菊、翁志仁等人，然查：
⒈證人蘇金蘭於原審法院刑事庭審理時證稱：「陳賴來于他拿
（麻油）給我之後，就走了…我跟陳賴來于交情不錯」、「（陳賴來于拿這兩瓶給你時，有無明確跟你說，這兩瓶是丙○○要選議員要向你買票的麻油？）沒有」、「（從收受烏麻油到警察搜索時的這段期間，有無人跟你說：你給人家收受烏麻油，就要投票給丙○○？）沒有」，「（收受麻油，那時候，有無競選活動，就是有宣傳車？）沒有」，「（據你於警局說你收受麻油是在中秋節以前，離選舉將近三個月時間，你是否會想到這樣是要向你買票？）不會想到」等語（見刑事一審卷二第53-62頁），依證人上開於刑事一審結證之證詞可知，證人於收受麻油時，並未問明係何原因收受麻油，訴外人陳賴來于亦未明確告知係以所送麻油作為要求投票予被上訴人之代價，此觀諸證人亦明確證稱：自收受烏麻油到警察搜索時的這段期間，並無人向其說收受麻油即要投票給被上訴人等語，準此以觀，關於證人蘇金蘭之證詞，實難認訴外人陳賴來于於贈送麻油之時，已使證人蘇金蘭認知應投票予被上訴人等情。故證人蘇金蘭既不知悉收受該麻油係用以投票予被上訴人，顯然欠缺「投票之對價」，難認已該當「約其不行使投票權或為一定之行使」之投票行賄罪之構成要件。
⒉證人盧風發於原審法院刑事庭審理時證稱：「我有收到伊陳
賴來于送的麻油…和陳賴來于沒有關係，平時很少往來，」，「（陳賴來于為何突然送你麻油？原因為何？）我不知道」，「（你沒有問陳賴來于嗎？）沒有」，「（陳賴來于有無跟你說麻油如何來？）沒有」等語（見刑事一審卷二第65頁），足證陳賴來于於贈送麻油時，並未告知證人盧風發該麻油係投票予被上訴人之對價，證人嗣後於刑事一審訊問時，復稱：「（對你於警局筆錄中所述：陳賴來于送你麻油，陳賴來于說：選舉要你幫忙，這是外勞送的，而該巷子只有丙○○他家有外勞等語，有何意見？）事情太久了，不太記得。（你不記得的意思，是94-96年，太久，你不記得嗎？）（點頭）」，「（那時候你是否能夠自由陳述你要說的話？有無強迫你要說被告丙○○怎樣的話？）那麼久記不起來」，「（我現在問你送麻油的事情，你是否記得那麻油，陳賴來于如何說送的原因？）那時候如何送，我不記得」，「（那時候你有無問被告陳賴來于，為何送麻油？）那麼久。（一直搖頭）還是想不起來嗎？（點頭）」，「（你於檢察官偵訊中，你有向檢察官說：你不知道被告丙○○是否要選舉，有無說這句話？）那麼久，我不記得」，「（被告陳賴來于如何送你麻油？）拿給我的樣子」，「（如何拿給你？）那時候，我也不知道他要怎樣」，「（被告陳賴來于如何拿麻油給你？）我想不起來」，「（為何剛剛說不是被告陳賴來于拿給你的，說是你在你家拿到的？）我真的想不起來，被告陳賴來于為何要交給我麻油」等語（見刑事一審卷二第65-74頁），依證人上開證述之詞以觀，可知證人於刑事庭審理時對於某部分之細節業已記憶不清。然證人盧風發於警詢中之證詞為：「（她拿二瓶「老李仔頭番榨本產烏麻油」給你時，是否有跟你說明原因？）因為事隔很久了，我已經忘記了，他告訴我是選舉的事情」，「（她交給你時，是否向你說要支持哪位候選人？）她有說選舉要幫忙，是外勞送的」等語（見警卷第32頁），證人蘇金蘭於警詢中證述：
「這二瓶烏麻油是今年中秋節之前，我鄰居賴來于（住址：台南市○○路○段○○○巷○○○弄○○號）親手交給我的，我當初有問他為什麼要給我烏麻油，賴來于向我表示，是因為丙○○要選市議員而送的，因此這二瓶烏麻油確實是丙○○向我賄選之物」等語（見警卷第30頁）縱較為可採，然審酌證人盧風發、蘇金蘭收受麻油時是否具有對價關係及其是否因此足以影響或改變日後之投票意向而為綜合之判斷。衡諸社會常情，欲角逐市議員之候選人無不提前利用民間或個人之各種婚喪喜慶等活動，或以敦親睦鄰之方式，用以推銷自己，此乃各候選人提高其知名度之方式之一，亦屬民主社會常態，況依社會常情及經驗法則，實難據此而認定被上訴人於選舉之三、四個月前，上開致贈行為主觀上已達企圖左右收受者（即投票者）之投票意向之程度；反之，本案各該收受者亦無跡象顯示因此項收受行為因而改變其投票之意向。此外，本案一瓶麻油之價值，依陳登美於警詢中供稱係以每瓶新臺幣70元成交（見警卷第14頁），依日常生活經驗，其市價亦在100元上下，有時亦屬鄰居親友間日常生活、柴米油鹽饋贈之物，而依麻油之市價在100元上下，依此價格，對有投票權人交付之財物或不正利益，經綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷，實無法僅因該成本價約在七十元之麻油，即認可遽以改變證人盧風發或蘇金蘭之投票意願，進而投票予被上訴人或不行投票權，應無疑義。
⒊證人沈松茂於刑事一審審理時證稱：「（這烏麻油兩瓶如何
來的？）放在我家門口，我回家看到」，「（後來你有無問，求證何人將麻油放在你家門口？）我沒有求證。是後來調查局收到時，我去作筆錄，才推測，是外勞送的」，「（因為東西我沒有親手收到。你也沒有去問何人將麻油放在你家門口，就把麻油收進來？）對。以往我妹妹常常拿東西來，放在我家門口，這沒有什麼特別的事情，所以沒有問」等語（見刑事一審卷二第80頁），足證證人沈松茂並非親自自訴外人陳賴來于手中取得該麻油，亦即，證人取得麻油係自其家門口取得，則依證人之角度以觀，其自始根本不知道該麻油係供何用途，遑論其收受麻油時，已知悉係用以投票予被上訴人之用。此觀諸證人亦證稱：「我想起來。那時候作筆錄，調查局說到底是何人放在那邊的。調查員說你一定要說出一個人來。所以這是我推測的」，「（所以你的意思是，有關你詢問鄰居，鄰居的回答，都是你推測的嗎？）當時調查員說外面怎樣，你有聽到人家說，你一定要說一個人來」等語（見刑事一審卷二第80頁），足證證人於調查局所為之證詞，係推測之詞，應以其於原審刑事庭所證較為可採。此外，證人證稱：「收到麻油時還不知道丙○○要參選不知道…當時搜索查獲時，已經知道他要選舉，是指搜索時，當時收受麻油時，時間還早，還不知道他要參選等語（見刑事一審卷二第82頁）。由上可知證人沈松茂於收受麻油時，對於該麻油係用以作為投票賄選之情，並不知悉。況且，證人沈松茂亦證稱：「八月收到麻油，那時候候選人還沒有登記，…收到麻油時，不可能知道丙○○或其他人是候選人」等語（見原審卷二第84頁），故證人既根本不知道被上訴人要競選，益難認其收受麻油之時，係本於投票予特定候選人之意而收受。
⒋證人李牡丹於刑事一審審理時證稱：「有一天我從台中回來
，陳賴來于拿兩瓶麻油說要給我煮東西…平時有拿吃的東西，比如煮好的東西，互相拿來拿去」等語（見刑事一審卷一第135頁），足證訴外人陳賴來于亦曾送證人煮好的東西，具有鄰居情誼，而證人亦證稱：「我當時急著要回台中，就把他放在地上，他送麻油禮盒時，沒有說是何人送的，是說要給我煮…收麻油禮盒時，不知道丙○○要出來選舉市議員，因為我根本不知道何時選舉」等語（見刑事一審卷一第136頁），依證人上開所述，其於收受麻油禮盒時，根本不知道係用以選舉市議員所用，亦未曾懷疑禮盒與選舉間之關係，足證訴外人陳賴來于於贈送麻油禮盒時，根本未表明係供選舉市議員所用，故其既未表明係供選舉時用以投具體、特定之候選人，並以麻油作為投票之對價，顯然無法證明該麻油禮盒是否為投票予候選人之對價目的，益見證人李牡丹部分應欠對價關係，至為明顯。
⒌證人李壁君於刑事一審審理時證稱：「…我是上大夜班，下
午出來的時候，我與隔壁的太太在聊天，我右手邊的太太（即陳賴來于），說這要過期了，給你們煮…當時並沒有說是丙○○送的，只說是快要過期，給我們煮，我說好。頭先陳賴來于送給我時說快要過期，所以並不知道與選舉有關，是到了十月選舉時，才知道」等語（見刑事一審卷二卷第119頁、第123頁），經核與證人於偵查中所證述：「麻油上沒有丙○○之名片，我收到麻油時不知道丙○○要出來選市議員等語明確（見偵一卷第132頁），依證人上開互核相符之證詞以觀，可證證人李壁君於收受麻油時，並不知悉究係作何用途，僅是因訴外人陳賴來于說明係因快要過期，證人李壁君於收受麻油時，並不知道與選舉有關，殆無疑義。準此，訴外人陳賴來于於贈送麻油予證人李壁君時，係因訴外人陳賴來于說明快過期之故。況且，證人李壁君於警詢中固證稱：「陳賴來于來找我，在門口即將裝有二瓶麻油的塑膠袋給我，並表示是丙○○所贈送的，之後隨即離開，我當時覺得很奇怪，因為丙○○和我們長溪路一段四○七巷一○二弄的居民相處的並不愉快，為何丙○○要贈送麻油二瓶給我」等語（見警卷第26頁），然查，訴外人陳賴來于縱使表明係由被上訴人所贈送，惟與偵查及審判中所證述相同之處在於送麻油時均未表示須投票給特定候選人或不行使投票權，對於是否以「麻油」之對價作為行使投票權或投與特定人之行為，並無證據證明。參酌證人上互核一致之偵查及審判中之證詞可知，對於證人李壁君之部分，並無法證明訴外人陳賴來予有何具對價關係之交付賄賂行為。
⒍證人鄭雪於刑事一審審理時具結證稱：「麻油是我右手邊的
歐巴桑（陳賴來于）送的…與陳賴來于時常去我家坐，聊天，他是說要拿給我煮的，沒有說麻油來源，…收到麻油到選舉這期間，沒有人要求要投票給丙○○」等語（見刑事一審卷二第125-127頁），足證證人於收受訴外人陳賴來于之麻油時，陳賴來于並未提及麻油來源，亦未請求證人投票予被上訴人或不行使投票權，準此以觀，依證人之證詞足認本件在受賄者之一方，根本未認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示而為約使其為投票權一定之行使或不行使，因此，訴外人陳賴來于於送麻油予證人鄭雪之時，既未提及麻油來源，亦未請求證人投票予訴外人丙○○或不行使投票權，難認有投票行賄行為。
⒎證人楊秋蓮於刑事一審則證稱：「麻油是陳賴來于送的…那
時候陳賴來于沒有說怎樣，只有說是丙○○送的」，「我與丙○○平時沒有特別交情，我搬過去那邊沒有多久，不熟，平時沒有往來」、「到要選舉的時候才知道丙○○要選舉，之前不知道」，「八月收受麻油，至警察搜查時，沒有人去拜託我」、「（你於偵查中說：你收到麻油，也沒有說什麼，就拿回去，我是於這個月要選舉才知道被告丙○○要選舉，這句話是否正確？）實在」等語（見刑事一審卷二第76-78頁），依證人楊秋蓮之證詞以觀，足證其所收受之麻油亦係由訴外人陳賴來于所送，而送麻油時僅說係被上訴人所送，至於送麻油之目的究竟係為敦親睦鄰、供選舉所用、或是有其他目的，依上開證人之證詞而言，訴外人陳賴來于於送麻油給證人楊秋蓮當時，並無積極證據足證係用於供賄選之對價，或有何證據證明訴外人陳賴來于有陳明請求證人支持被上訴人之舉，亦無任何名片等物作為投票選舉之情事，難認證人收受麻油時，業已知悉應選票被上訴人，並以之作為選舉之代價。
⒏證人林菊刑事一審證稱：「我沒有送烏麻油給王金桂，我當
時看見他門口放有貳個瓶狀物品，我即告訴他兒子可以吃的東西拿進去放…警方於搜索，有搜出烏麻油貳瓶，該貳瓶烏麻油之來源為何、何時收到我不清楚等語，依證人之上開證詞可知，證人並不知悉其所取得之麻油係自何處而來，而證人王金桂於偵查中證稱：「（扣押的兩瓶烏麻油何時拿到的？）已經放很久了，我記得應是放暑假時間，我因工作不在家，我兒子林子翔幫我收的，他說是隔壁的阿婆拿來的，我兒子說是叔宏的奶奶拿來的。我當天下午才發現」，「隔天我遇到那個阿婆夫妻，我有問他為何送麻油，那個阿公（王萬春）叫我不要問那麼多。沒有提到丙○○及選舉的事」等語（見偵一卷第148頁），足證關於其取得之麻油係其子代為收受，收受當時並未提及被上訴人及選舉之事，甚為顯明，再者，參諸證人王萬春於本院審理時所證：「…那天我兒子身體不舒服，我帶他去看醫生，我回家看到我家門口有兩瓶麻油，我把他拿進去，我再出來時，有一個外勞說拿去吃、拿去吃…外勞是被告丙○○他家僱用的，…收到麻油到投票這段期間沒有人要求要投給丙○○，我在該選區沒有投票權」等語（見刑事一審卷二第135-137頁），因此，綜觀證人林菊、證人王金桂及證人王萬春之證詞可知，證人林菊僅係告知王金桂之子該麻油可食用等語，而證人王萬春之所以取得麻油，係自被上訴人所僱用之外勞而來，但證人王萬春並無投票權，況且，該外勞僅用國語說「吃啊、吃啊」等語，並無任何關於收受麻油後應投票予上訴人丙○○之言語，亦即，外勞之意應僅在於說明該麻油可食用，此外，證人王萬春之證詞並無法證明行為時已有「要投票予丙○○」之對價關係存在，因此，尚難僅因外勞係被上訴人所僱用，即認為被上訴人已向證人林菊之前夫王萬春賄選，並推由證人王萬春收受，而請證人林菊投票予被上訴人。換言之，依上開證人之證詞相互參酌，並無法證明被上訴人有行求證人林菊之行為存在，殆無疑義。
⒐證人翁志仁於刑事一審審理時證稱：「有一天我下班，在我
家門口看到兩瓶麻油，以為是我母親買回來，所以就拿進去…收到麻油時，是不知道丙○○要出來參選市議員，…一直都不知道他要出來參選，我都在上班…收到麻油到投票這段時間，都沒有人要求投票或不行使投票，…陳賴來于沒有要求投票給丙○○」等語（見刑事一審卷二第129-133頁），依證人上開證詞可知，其係下班後，在其家門口看到二瓶麻油，以為係其母親所購買，將該二瓶麻油拿進去時，並不知悉該麻油與被上訴人選舉有何關係，而訴外人陳賴來于亦未要求其投票予被上訴人，可證證人翁志仁於收受擺放於其家門口之麻油時，根本不知道該麻油與被上訴人之關係，甚為顯然。從而，依證人上開證詞以觀，難認證人收受麻油時，業已知悉應將選票蓋予被上訴人，並以之作為選舉之代價。⒑又關於對於訴外人陳賴來于之子陳明諺賄選部分，經查訴外
人陳賴來于於警詢中供稱：「於94年10月20日7時20分…搜索時我都全程在場，早上起來我在煮菜，你們進來表示要搜索有關於選舉送禮的事情，那時我兒子陳明諺剛好在，後來在廚房查到一個老李仔番榨本產烏麻油禮盒二罐，用透明塑膠袋包裝，後來我兒子出去工作，我媳婦楊詠淇剛好送孩子上學回來」等語（見警卷第52頁），就上開供詞以觀，僅得證明在陳賴來于家中搜到麻油禮盒，然究於何時、何地，以如何之方式，對於其子陳明諺行求、期約或交付，並請其投票予被上訴人，並無證據足資證明。其次，陳賴來于雖供稱：「（請問該烏麻油禮盒是何人、何時送給你的？有無提到該烏麻油禮盒是此次選舉行賄之物？）我記得大概是幾個月前，小孩子剛好放暑假，中秋節之前，丙○○家中的女外勞手拿數個烏麻油禮盒放在我家門口牆壁邊，她以粗糙的台語向我表示一個禮盒給我們煮的，剩下的部分請我幫忙發送給鄰居，當時女外勞並沒有提到跟選舉有關」等語（見同卷同頁），依陳賴來于之供詞以觀，其取得麻油固然係因外勞所發送，惟訴外人陳賴來于究係以何具體之言語向其子陳明諺行求、期約或交付？換言之，就其子陳明諺之部分，尚乏其他證據補強，使人確信陳賴來于有對於其子有為賄選之行為。因此，本案固然在陳賴來于家中搜索到麻油，然究係陳賴來于自行取得，或保留致贈予其他鄰居？或係基於其他用途？並無證據足資證明陳賴來于對於其子陳明諺為賄選之行為，從而，關於對於陳賴來于之子陳明諺為賄選之部分，難認已該當賄選之構成要件。
⒒綜上所述，被上訴人雖曾由訴外人陳登美代為訂購麻油禮盒
，由外勞Anis交付麻油禮盒予鄰人陳賴來于及囑託其或授意外勞Anis分送予其他鄰居，然李牡丹、李壁君、鄭雪、楊秋蓮、林菊、翁志仁自警詢迄原審審理時，沈松茂於調查局及刑事一審訊問時，既均未承認收受上開贈品當時有以之作為賣票予被上訴人之對價，而陳賴來于之子陳明諺亦無其他證據足證亦受訴外人陳賴來于之賄選，另綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷，實無法僅因該成本價約在七十元之麻油，即認可遽以改變證人盧風發或蘇金蘭之投票意願，進而投票予被上訴人或不行投票權，有如前述，是上訴人主張被上訴人有修正前選罷法第90條之1第1項之投票賄賂行為，尚非可採。
㈥、另按修正前公職人員選罷法第103條第1項第4款所謂「足認有影響選舉結果之虞者」之修正及立法理由，一方面在於避免原告之舉證困難，一方面亦在於避免原告濫訴，故所謂「足認有影響選舉結果之虞」，應以認定投票賄賂之賄選方式及規模所能影響之票數為基準，如賄選所能影響之票數不及賄選行為人領先落選人之票數，其結果既不影響該次選舉之勝敗，其賄選行為應認為並無影響選舉結果之虞，否則只要涉及賄選，即認定當選無效，顯非立法本旨，此觀修正前同法第102條有關選舉或罷免無效之訴之條文規定：「但局部無效部分顯不足以影響選舉或罷免結果者，不在此限」，亦係以該行為有影響選舉結果之可能為要件，基於同一法理，在當選無效之訴，如將所有買票之票數算入最高票落選人時，所產生影響之最大可能性之方法來判定，如果對於當選人之當選，不生影響時，仍應維持原來選舉之結果。
⒈本件被上訴人當選臺南市議會第16屆議員，得票數為5,613
票，被上訴人所參與競選之臺南市第5選舉區，應當選人數為9人，排名第10落選者為第2號陳雪玲，得票數為4,281票，兩者相差票數為1,332票之事實，為兩造所不爭執，並有臺南市選舉委員會所函送之第16屆臺南市議員選舉各候選人之得票數一覽表、臺灣省各縣市議會第16屆議員選舉當選人名單公告在卷可稽（見原審卷第15至23、47至51頁），要無疑義。是縱認被上訴人前述之贈送麻油係賄選行為而以其賄選方式及規模，是否足認有影響選舉結果之虞，上開差額票數1,332票自可據為判斷之基準。
⒉上訴人主張被上訴人所為賄選之方式及規模，計有410戶收
受系爭烏麻油禮盒，再以所查獲行賄對象即該102弄之每戶有投票權人平均人數為3,157人計算，則被上訴人賄選行為至少影響1,294票，則被上訴人僅多出最高落選者之得票數38票，另尚有未經發覺之賄選行為（即所謂犯罪黑數）、受賄者再轉託其親友所影響之人數，被上訴人之賄選行為足認有影響選舉結果之虞等語。經查：
⑴、按認定賄選行為是否達到「足認有影響選舉結果之虞者
」之要件，縱應就賄選行為人所從事賄選活動之方式、規模觀察，將該賄選方式及規模所影響之結果作最大可能性之認定，不能僅以被查獲之賄選個案作為考量是否足以影響選舉結果之因素，亦即其他未經查獲之「賄選黑數」，亦應全數一併列入考量，惟所有列入考量之因素，仍須與賄選活動之方式、規模確有關連者為限，不能將毫無客觀證據關連或主觀臆測之因素列入，而作無限量之擴張。
⑵、上訴人主張被上訴人係以總數410盒烏麻油禮盒為賄選
行為，則本件賄選效果最大化結果，亦僅能認定全數之410盒烏麻油均用於賄選，不能因僅查獲之14盒（28瓶），而認定賄選之對象僅14人或14戶，扣除該14盒外，雖其餘396盒未經查獲，然仍應認為均係被上訴人用於賄選，亦即被上訴人之賄選規模乃為410盒禮盒。是本件被上訴人之賄選行為是否已達到「足認有影響選舉結果之虞者」之要件，自應就該410盒之賄賂規模所可能產生最大之賄選效果，評估是否已對被上訴人之當選票數產生影響。至於上訴人復主張被上訴人另有訂購肉鬆肉品禮盒而為賄選之用，係屬尚未查獲之犯罪黑數等語，惟查訴外人陳登美固稱被上訴人曾向其表示支付訂金12萬元購買肉鬆肉品禮盒云云（見警影卷第18頁），然依上訴人提出之訴外人吳俊榮於警詢僅陳述被上訴人曾至訴外人吳俊榮經營之肉品公司洽詢肉鬆禮盒之價格，然嗣被上訴人並未向其訂購任何物品，亦未曾收取被上訴人之訂金等情明確（見警影卷第74至75頁）。是以，上訴人尚無法證明被上訴人花費12萬元購買肉鬆肉品禮盒乙節，即遽以推論被上訴人以肉鬆禮盒向選民行賄，顯有將所謂之犯罪黑數予以不當之擴張之嫌，並非可採。
⑶、本件系爭410盒禮盒所產生賄選效果最大可能化之標準
，在理論上可區分為每盒之賄選對象僅只一人，或如上訴人主張每盒之賄選對象為一戶（即3.157人）。然修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項賄選罪之規定，行為人除有行求、期約或交付等行為外，另尚須與該有投票權之人有達成「不行使投票權或為一定之行使者」之意思合致，此意思合致雖不必於交付賄賂當下立即形成，惟仍須有意思合致之認定，此意思合致，無論是一對一，抑或一對多，均應以行為人對「投票權之人」先認識其存在為前提，亦即行為人確認對象存在，始有意思表示之對象之可能。然就一般而言，賄選對象以一對一為常態，一對多為變態，倘上訴人主張每份禮盒所賄選之對象為多數，自應就此變態之事實負舉證責任，然上訴人就被上訴人贈禮時，已對各戶之有投票權人數均已明瞭乙節，並未能舉證以實其說；再參酌各戶之有投票權人數均不相同，一戶一個有投票權之人與一戶有四個有投票權之人，其贈送之禮品均同為二瓶烏麻油，彼此間之賄選對價，差異數倍，較諸往例以現金賄選者，苟係對整戶為賄選，均會依該戶之有選舉權人數，乘以一票之價錢發放者，有顯著之差異。況上訴人於本件同一事實之刑事偵查程序所列為受賄者，亦未將其所查獲收受餽贈之各戶口中具有選舉權之人均列為被告，而僅列每戶其中一人而已，有上開刑事偵查卷所附94年度選偵字第26號緩起訴處分書、94年度選偵字第25、26號起訴書各乙份在卷可考，則上訴人在偵查賄選犯罪過程中，亦認受賄對象僅止於各該戶僅一人，並非全戶之有選舉權人均為受賄對象。從而，上訴人主張本件受賄之對象係全戶之有選舉權人，尚嫌無據，應不足採。
⑷、又依一般社會常情，固不能排除受賄者轉而請託其他親
友一同投票支持某特定候選人，而使該行賄之候選人有增加得票數之情形，然輾轉請託之受賄者，除非也將該賄選所用之麻油轉贈予其他親友，該親友接受後，苟將其選票圈選該候選人，如此始可認該收受麻油之親友亦成立投票受賄罪，而可認定屬於對選舉結果產生影響之因素。否則，倘該受賄者係以人情或其他關係，請託其他親友一同支持某行賄之特定候選人，則該親友之所以投票支持某特定候選人，並非出自於賄選之影響，則該受請託之親友所投支持某特定候選人之選票，與賄選間並無關聯性存在，自不得將之列入對選舉結果產生影響之因素中。苟非以此設限，勢將造成對一人賄選，因該人係具影響力人，則以一乘十，以十乘百，以百乘千，無限擴張之結果，不啻對一人為賄選之行為，即足以成立對選舉結果有影響之虞，此與修正前公職人員選舉罷免法第103條第1項第4款之立法意旨已然相違。自不得以受賄者單純以人情之請託結果，認定受請託之親友亦應計入對選舉結果有影響之票數中。本件上訴人援此論點，然並未舉證證明有何受賄者將賄賂之物轉送予其他親友，而約其為一定之投票行為支持該特定之候選人，則上訴人主張受賄者輾轉請託其他親友之結果，會擴大對選舉結果結有影響之虞云云，應屬不當之擴張，自不足採。
⒊、綜上，被上訴人贈送麻油之行為如係賄選，其賄選方式
及規模，就影響選舉結果為最大可能性之認定，其可能影響之票數僅為410人，而非410戶，如前所述，被上訴人於本次選舉結果得票數與最高之落選者，相差票數為1,332票，扣除該410票後，被上訴人尚多出該名最高落選者陳雪玲922票（0000－000＝922），對被上訴人當選之選舉結果並不生影響。即便依上訴人主張之每盒禮盒賄賂影響之對象為一戶，並以每戶平均3.157人，有選舉權人數為1,294票（410×3.157＝1294.97）為計算基準，被上訴人之得票數仍高出最高票落選者達38票（0000－0000＝38），其結果仍為被上訴人當選，對選舉結果並不生影響。況查設籍在被上訴人行賄區域之102弄共19戶中，具有投票權之人數雖為60人，然逐一核對卷附選舉人名冊之領票紀錄，該60人中僅有26人前往投票，另安南區頂安里第320投開票所之投票率為55.06%，而安南區之投票率平均為60.86%，即使投票率最高之投開票所即安西里第327投開票所亦不過為73.345%，有臺南市議會第16屆議員選舉第五選舉區（安南區）候選人所得票數一覽表、臺南市議員選舉概況、臺南市安南區頂安里第320號投開票所選舉人名冊影本資料附卷可稽（見原審卷第15至23、111、160至165頁），是依實際投票統計結果，益證上訴人所主張受賄選影響之人數1,294人，純屬數理上之推算，於實際上所可能影響之選舉人票數，應不足1,294人，準此，被上訴人與最高票落選者之得票數差距更將拉大。從而，上訴人主張以被上訴人之賄選方式及規模，已符合「足認有影響選舉結果之虞」之要件云云，要無可採。
六、綜上，上訴人主張被上訴人有修正前選罷法第90條之1第1項之投票行賄行為並有影響選舉結果之虞，已不足採。則上訴人依修正前選罷法第103條第1項第4款之規定，對被上訴人提起當選無效之訴訟，即屬無據，而應予駁回。原審據此而為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 吳上康法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 4 月 2 日
書記官 林鈴香