臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度重上字第10號上 訴 人 丁○○
庚○○○壬○○丙○○辛○○戊○○共 同訴訟代理人 徐建光 律師
己○○被 上 訴人 韓商斗山重企業股份有限公司台北分公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○複 代 理人 侯永福 律師上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於民國95年01月17日臺灣臺南地方法院第一審判決（92年度重訴字第0404號）提起上訴，本院於96年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第一百七十條、第一百七十三條及第一百七十五條第一項分別定有明文參照。本件被上訴人即韓商斗山重企業股份有限公司台北分公司原法定代理人李智熙已卸任（至原審判決所載之法定代理人李智熙於原審判決﹝即民國〈下同〉95年01月17日﹞前﹝即92年12月26日﹞即已卸任，見原審卷第111至113頁，原審就此部分應以裁定命承受訴訟或予以補正），而由乙○○於九十二年十二月二十六日繼任；有承受訴訟聲明狀、外國公司分公司變更登記表影本各一份在卷可憑（見本院卷第30至32頁）；並已具狀聲明承受訴訟，核與前開規定相符，自應准其承受訴訟，合先敘明。
二、次按訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；又訴之變更、追加他訴，於請求之基礎事實同一者或擴張或減縮應受判決事項之聲明行為無礙；民事訴訟法第四百四十六條第一項及第二百五十五條第一項第二、三款分別定有明文參照。本件上訴人於原審起訴時係請求：被上訴人應將如附表所示土地地面，以Ｂ三等級土方數量一五五二三立方公尺整平至與鄰近地面線相等高度後，交還與上訴人等六人；並應自九十六年二月二十四日起至整平交還土地之日止，給付上訴人丁○○等六人按每月新台幣（下同）十萬元計算之損害金。嗣上訴人不服原審判決而向本院提起上訴，而由本審審理時，上訴人於本院調查時，變更起訴之聲明，即請求判命：被上訴人應履行將如附表所示之土地地面，以Ｂ三等級土方數量一五五二三立方公尺整平至與鄰近地面線相等高度之土地改良工程義務，並應自九十二年二月二十四日起至整平之日止，給付上訴人等按每月十萬元計算損害金之判決。經核此係屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、三款所謂之「請求之基礎事實同一者」及「擴張、減縮應受判決事項之聲明」者；且被上訴人於本院審理時已為本案之言詞辯論；則揆諸前揭說明，自屬無礙（最高法院53年度台上字第0943號判例參照），併予敘明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人等於原審起訴主張：被上訴人曾於民國九十年二月二十四日向上訴人等六人承租如附表所示坐落台南縣○○鄉○○段八○二之十四地號等十五筆土地（以下簡稱系爭十五筆土地），租賃期間自九十年二月二十四日起至九十二年二月二十三日止計二年，租金為每年一百二十萬元，每年一付；並約定於租賃關係消滅時，被上訴人應將系爭十五筆土地地面整平至與鄰近地面線相等高度後，將土地交還與上訴人等；復約定本契約期滿，被上訴人應即交還租賃物與上訴人等六人，如有遲延，被上訴人仍應給付上訴人等相當於租金之損害金。而上訴人等之出租代表人即上訴人丁○○曾於租期屆滿前，以九十二年二月十九日高雄地方法院郵局第0970號存證信函通知被上訴人到期不再續約，請被上訴人依系爭契約第七條之約定進行整地並通知上訴人等驗收，且應於九十二年二月二十三日前完成等語，並獲被上訴人以九十二年二月二十五日新營郵局第51號存證信函回覆，表示願配合提供回填整地工作及不願繼續承租系爭土地等語；詎被上訴人屆期並未依約進行回填整地工作，期間雖於九十二年五月二十七日以臺南柳營郵局第28號存證信函宣稱有誠意依照所簽訂的合約進行回填工作，惟卻藉故推託以台南縣政府表示沒有申請回填許可而進行回填工作是屬於違法行為，希望上訴人能夠提出回填許可，以便履行合約進行回填等語；嗣上訴人等遂向台南縣政府提出系爭十五筆土地之農地改良等回填許可申請，案經台南縣政府九十二年七月九日以府農務字第0920107084號函復，應補附「取得土方許可文件及回填土壤質地資料」後，再檢附相關文件送府憑辦。按依據兩造所訂契約第七條規定，被上訴人既應履行整平系爭土地之責任，則被上訴人自當覓妥相當於測量報告書所載土方數量並提供取得來源之土方許可文件及土壤質地等資料，供上訴人等人向台南縣政府申請土地改良回填許可，故上訴人等之代表人丁○○旋依台南縣政府函示，於九十二年七月十一日再以高雄新興郵局第7059號存證信函，請求被上訴人於函到五日內提供回填土方之取得許可文件及土壤質地資料等證明文件，俾其辦理土地改良回填許可等手續，並催請被上訴人勿再藉故推託，應即進行土地回填整地等相關工作；詎被上訴人雖經上訴人等屢次函催，均未置理。而本件依據原審法院委託「漢唐測量公司」針對系爭十五筆土地回填整平所需Ｂ三等級土方之數量，經測量結果約為一萬五千五百二十三立方公尺（鬆方）。爰本於履行契約及債務不履行所衍生之損害賠償請求權法律關係，求為判命：被上訴人應將系爭十五筆土地地面，以Ｂ三等級土方數量一萬五千五百二十三立方公尺整平至與鄰近地面線相等高度後，交還與上訴人等六人，並應自九十二年二月二十四日起至整平交還土地之日止，給付上訴人等六人按每月十萬元計算損害金之判決等語。原審為上訴人等敗訴之判決，而上訴人等於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，並補稱：
㈠依系爭契約第七條後段之約定：「將地面整平至與鄰近地面
線相等高度後，將土地交還與甲方」，應為如何之解釋。按平均地權條例施行細則第十一條第二款、土地徵收條例施行細則第三十二條第二款之定義，此種整平土地之行為，係屬農地改良之耕地整理。又基於契約自由原則，當事人間原得自由約定契約內容，於今日商業社會中實屬常態，本案契約應為「非典型契約」中之混合契約（gemischet Vertag）。
綜上，即契約約定即係屬農地改良之行為，並於改良後交回上訴人等繼續做農業使用，合先敘明。
㈡系爭十五筆土地均為農業用地，並分為都市計劃內農業區土
地與非都市計劃內土地之農業用地，其中非都市計劃內農業用地又可分為《耕地》及《耕地以外之農業用地》。其管制法令分述如下：
⑴「都市計劃內農業區土地」：
即都市計劃土地經編定為農業區者。其管制依都市計畫法第八十五條規定，授權由內政部訂定施行細則，即都市計劃法臺灣省施行細則，按該施行細則第二十九條，系爭十五筆土地得為興建農舍、農業產銷必要設施或休閒農場及其相關設施之用，且尚得視農業區之發展需求，得設置公用事業設施、土石方資源堆置處理場、廢棄物資源回收貯存場、汽車運輸業停車場（站）、客（貨）運站與其附屬設施、汽車駕駛訓練場、社會福利事業設施、幼稚園、加油（氣）站、運動場館設施，該施行細則第二十九條之一、第二十九條之二及第三十條訂有明文。該施行細則明定，都市計劃土地之農業區均得為興建農舍、農業產銷必要設施或休閒農場及其相關設施之用。則舉重以明輕，在土地經濟利用上，自得由養殖魚塭用途，經土地改良回填土方後，轉型為農作使用。
⑵「耕地」：
即依農業發展條例第三條第十一款規定，其為非都市計劃內之土地，其土地謄本上記載特定農業區之農牧用地屬之。此類土地管制較為嚴格，其使用管制除須依上開區域計劃法及其施行細則規定外，依照訂約當時農業發展條例第三十一條規定尚須為耕作使用，否則無法移轉所有權。詳言之，因耕地必須為農作使用才屬合法，則上訴人等取得當時，土地即存在前手所有權人作養殖使用之違規現況，依當時法令規定，須回填整地後為農作使用才屬合法。
⑶「耕地以外之農業用地」：
即依農業發展條例第三條第十款規定非都市計畫內土地之農業用地，其土地謄本上記載特定農業區，凡非編定為農牧用地均屬之；本件系爭土地部份編定為養殖用地即是。此類土地管制較耕地為寬鬆。
㈢按系爭十五筆土地使用管制依非都市土地使用管制規則第六
條第一項前段規定：「非都市土地經劃定使用分區並編定使用地類別，應依其容許使用項目及許可使用細目使用」。同條第三項：「各種使用地容許使用項目、許可使用細目及其附帶條件如附表一」。按該項目表之使用地類別，第五類為農牧用地、第七類為養殖用地，兩者間之容許使用項目比較可知，按規定養殖用地本來就得為農作使用；但農牧用地即耕地，不得為養殖使用。故養殖用地之使用範圍，無論是作養殖使用或將來回填整地改良後，轉型為農作使用，均屬容許使用項目範圍。換言之，依非都市土地使用管制規則之附表，即各種用地容許使用項目及許可使用細目表第七類第二項明文規定，養殖用地本來就可進行土地改良回填土方後，轉型為農作使用。且就《耕地》而言，還必須強制做耕作使用，不得為養殖使用，方得依法取得農地農用證明，始能符合區域計劃法及農業發展條例之規定，此也是本件契約為何當時要約定土地改良工程之原因、動機及源起。申言之，依本案系爭十五筆土地部分取得當時編定為耕地，依法不得作養殖魚池使用；嚴格來說，上訴人等似尚有進行土地改良之行政法上義務，始符合規定，即須做回復農作使用，方得符合區域計劃法及農業發展條例之規定，始能依法取得農地農用證明。如今上訴人等欲從事農作使用方式為收益，何來違法之理？再者，系爭十五筆土地一部分係自台南地方法院執行處合法標購之農業區土地，其時公告所載及土地登記謄本明確載明皆為特定農業區之農牧用地，另一部分土地（○○○鄉○○段797之1、800、800-1、800-2、800-4等五筆土地）係上訴人於九十二年六月間向他人購買者，當時官田鄉公所尚要求買賣之耕地必須回填整平且作耕作使用，才可核發農業用地作農業使用證明書；故當時之出賣人（原土地所有權人）還花費請工程業者處理，將養殖魚池回復作耕作使用，才能辦理所有權移轉登記。而將養殖魚池改良為果園續行農業使用，基於所有權之經濟利用，法律上殊無可能強制要求土地所有權人一定要在土地上養魚，不能為其他認為經濟價值較高之果園農作。且高速鐵路經過系爭十五筆土地區域，自中間剖開徵收，並將養殖魚塭加以回填土方壓實後，進行土地改良成為高速鐵路高架橋用地；而徵收後留下上訴人等之殘存土地，對於養殖業有一定專業者均知，養殖魚塭要在一定面積以上來經營才有實益，否則單就打空氣用之水車運作電費成本已不敷營運成本，故系爭十五筆土地顯然不宜進行養殖使用。再者，舉重以明輕，養殖魚池得改良為交通用地，則不可能兩旁之殘存土地，無法改良為農作使用。又近期農地政策使用管制一再開放，從九十年一月二十九日修正農業發展條例第三十一條，開放耕地違規使用移轉限制；且經建會公佈未來將放寬都會區周邊的農地變更為建地條件，將推動「鄉村型優質田園住宅發展計畫」，預估年底之前就可以實施。有鑑於台灣農業社會轉型，目前農地使用管制已經逐步開放，俾利農地利用更加多元化，殊無所謂養殖與農作之強制用途之爭。
㈣土地改良作為（方法行為）法令政策立場是採取鼓勵措施，
非強制禁止規定，法令並無規定須經申請核准後方得為土地改良作為。因：
⑴依平均地權條例第三十六條第二項規定，土地漲價總數額應
減去改良土地已支付之全部費用後，再計算增值稅；換言之，當土地漲價總數額減少後，增值稅自因而減少或免除，其用意在於合理減免增值稅，以鼓勵土地所有權人進行土地改良，以促進土地之經濟利用。但土地改良費用數額多寡應如何判斷？土地所有權人得依平均地權條例施行細則第十一條之規定申請驗證，取得土地改良費用證明書後，再依平均地權條例第五十四條第二項扣除之。
⑵所有權人對所有土地於法令限制範圍內，本得自由處分及使
用收益，上訴人等進行農地改良以利農業使用者，係具備法律正當性，並無違法之處。再者，綜觀土地改良各項相關法令，土地改良申請程序主要是為獎勵人民進行土地改良，且可享有減稅之相關政策。故土地改良之申請程序，並非用以限制人民對土地使用、改良之自由，此有大法官釋字第二八六號解釋揭釋甚明。換言之，土地所有權人未進行申請土地改良驗證程序，而為土地有益改良，並非法所不許。
⑶實務見解亦同此說，平均地權條例第二條規定，中央主管機
關為內政部，依其於九十二年六月二十四日曾會同農業發展委員會、地政司，就土地改良申請程序做出解釋，並發佈內授中辦地字第0920083044號解釋函令在案，其中【說明四】指明：「按農地改良係土地所有權行使範疇內之行為，在不違反土地使用管制前提下得自由為之，未依上開施行細則之程序辦理，僅生未來出售農地時無法從土地增值稅漲價總數額中減除土地改良費之效果而已，因現行農業用地移轉得申請不課徵土地增值稅，故大部分農地所有權人實施農地改良多不申請驗證。本案如謂凡農地改良均依平均地權條例暨其施行細則等相關規定辦理，將造成所有權人及行政作業困擾。」等語。
⑷再者，上訴人已聲請原審法院去函內政部調查，其函覆內容
意旨均與上開函釋法律見解一致。內政部係本案相關法規之中央主管機關，對於法令職權上有函釋之權，是以上開函釋意旨，地方主管機關（即台南縣政府）依法自應遵行，被上訴人主張非經申請不得進行土地改良，實屬誤解。
㈤依上所陳，縱然本案願申請土地改良驗證程序，依照土地租
賃契約特別承諾書第三條之明文約定，該申請程序亦應由被上訴人提出申請，上訴人等僅配合辦理而已。且契約約定被上訴人於租賃期間內，除有違法情事外，並無權過問與干涉被上訴人土地使用情形，故被上訴人對於本案自應提供「土方來源及土壤質地資料」，此屬契約之從給付義務。退步言，上訴人等為求日後得主張節稅優惠，亦曾於九十二年六月間向台南縣政府提出系爭十五筆土地農地改良申請程序，案經台南縣政府於九十二年七月九日以府農務字第0092010708號函復，僅諭知應補附「取得土方許可文件及回填土壤質地資料」後，再檢附相關文件送府憑辦，益徵只要再補附上開資料後，即可憑辦，足證兩造間回填土方之約定，並無因違反法令而無效。是依兩造契約約定，被上訴人既應履行整平系爭十五筆土地之責任，自負有覓妥適當合法之土方數量並提供取得來源之土方許可文件及土壤質地等資料，供上訴人等向台南縣政府申請土地改良回填許可。故上訴人等曾於九十二年七月十一日再以新興郵局第7059號存証信函通知被上訴人，於函到五日內，提供回填土方之取得許可文件及土壤質地資料等証明文件，俾再向台南縣政府辦理土地改良回填許可等手續，並催請被上訴人勿再藉故推託，以盡其履行契約之責任；惟被上訴人藉故遲未依約履行，致上訴人等無法據以向台南縣政府申請回填許可証明。換言之，台南縣政府要求補正之文件，本當由實際施工之被上訴人負責提供，此屬被上訴人基於主給付義務之從給付義務。
㈥依系爭契約第七條約定將系爭十五筆土地地面整平至與鄰近
地面線相等高度，並非「無償贈與」，亦非「契約之附隨義務」，而係契約主給付義務之一部。緣訂約前之契約內容磋商階段時，上訴人等因基於土地經濟利用及符合土地使用管制等因素考量，有進行土地改良之需要。故與被上訴人約定必須進行土地改良工程，上訴人等才願出租土地，經被上訴人同意並明定於契約中；詎料合約到期後，被上訴人卻過河拆橋，不願履行承諾。換言之，本案土地改良之給付義務，明定於租賃契約第七條後段，與租金同屬於該契約對待給付內容之一部，被上訴人解釋為「贈與」，實屬誤解。今被上訴人拒絕履行契約已構成債務不履行，按依民法第二百二十七條第一項之規定，被上訴人應負給付遲延之損害賠償責任，其賠償範圍依民法第二百五十條規定，應依系爭契約第十五條約定違約金計算標準。而按系爭契約第十五條約定：本契約期滿，或第十四條之情形終止契約時，均屬契約第七條租賃關係消滅時之情形，故被上訴人自應於租賃期滿時，將系爭十五筆土地整平至與鄰近地面線相等高度後，再將土地交還與上訴人等方合乎約定。再由契約第十二條後段約定可知，雙方均一再強調土地交還時之租賃物狀態，被上訴人應完成土地改良後再將土地交還給上訴人。申言之，契約第十五條係指「改良土地工程」與「交還占有」，即被上訴人應進行土地改良工程完竣後，再通知上訴人前往查驗並交付占有。非如被上訴人所指，主張消極放棄占有，即無須負債務不履行之責任。被上訴人仍應依第十五條違約金約定，按月給付上訴人相當於租金之損害金。
㈦原審判決雖謂：「上訴人等要求被上訴人進行回填土地整平
地面之行為，屬違反政府機關命令之行為，兩造間回填土方之約定，已因違反政府機關之命令而致被上訴人陷於給付不能，且此乃不可歸責於被上訴人之事由，被上訴人應可免其給付義務，況被上訴人業已依法拋棄對於系爭土地之占有，‧‧‧上訴人等之請求為無理由而駁回。」惟揆諸原審判決理由，顯有諸多違誤，茲將上訴理由逐一詳敘如後：
⑴原審判決依據已被行政法院判決撤銷之行政處分與行政函覆
，此兩者內容是否符合法令規定？又其行政處分與行政函覆之內容，民事法院是否受其拘束？是否得以之作為判決基礎？有關土地改良中央主管機關係內政部，其函釋法律見解，已如前所述，不再重複。原審判決理由為「契約給付約定違反政府機關之命令而致被上訴人陷於給付不能」，並將台南縣政府回函，即府工水字第0940058992、0000000000號答覆函作為判決基礎；然此兩份答覆函具有諸多矛盾之點，顯不可採，分述如下：前開兩份府工水字第0920085977、0000000000號之行政處分函與府工水字第0940058992、0000000000號答覆函，共四份信函的承辦人均為同一人，即台南縣政府水利課金家輝課員（技佐），且其函覆前後矛盾、空口杜撰之處頗多。台南縣政府於九十四年三月二十五日回覆原審法院之府工水字第0940058992號函之說明三謂：「依據府工水字第0920085977、0000000000號兩份行政處分函‧‧」云云，惟該行政處分早已於九十三年十月十二日經判決撤銷（其中府工水字第0000000000號，行政法院認係屬觀念通知，非行政處分，並未對上訴人直接發生任何法律效果，記明於原高等行政法院裁定書第3頁第5行），並於九十三年十一月二十二日因上訴期間屆滿而告終局確定。可知該承辦人明知在九十三年已遭撤銷之行政處分之事實，仍故意在九十四年三月二十五日回覆第一審法院時，將此兩份行政處分為答覆函之內容，試圖混淆事實。
⑵本件系爭十五筆土地並非上開行政處分函及答覆函等所稱埤
池，基礎事實根本不符合。被撤銷之行政處分函及法院答覆函等皆稱上訴人為南廍新埤蓮花埤之負責人云云，此事竟然連上訴人本身都首次聽聞，何時成為水利機構之負責人，明明係向法院拍賣及經一般買賣取得農業區耕地，為何在承辦人的認定上忽然變成埤池？而且給上訴人戴一個行政職務大帽子？按對農業用地之使用管制具備基礎法律概念之行政機關承辦人員，對於農業用地即編定為農業用地，水利用地即編定為水利用地，兩者顯係不同，怎可指鹿為馬。且上開行政處分及答覆函，最離譜的是毫無法律依據，僅空口白說，上訴人在數次協調會及高等行政法院高雄分院於審理另案件（92年度訴字第1157號）時，一再強調請承辦人提出資料，函中所稱南廍新埤蓮花埤究指何處？其具體範圍為何？為何與地政機關之土地登記謄本及法院拍賣公告上所記載不同？是地政機關與法院強制執行查封筆錄有錯誤？還是就本案基礎事實，承辦人根本沒有於事前依職權詳加調查？結果承辦人從頭到尾沒有提出任何法令依據，卻一再以行政手段干擾民事訴訟程序。
⑶台南縣政府自九十二年發出行政處分函起，到九十四年十月
十四日其向原審法院回覆府工水字第0000000000號函時，已過了二年多，結果信函中說明一，竟仍回覆「是否位於埤池或水道用地上，本府仍在查明釐清中。」連系爭十五筆土地是否為埤池或水道？過了兩年，還是搞不清楚！且明顯與回覆法院府工水字第0000000000號函之內容完全矛盾。函中指陳上訴人等係違反水利法第九十二條，惟上開條文之構成要件；前者須為埤池、後者須為水道；即與本件基礎事實完全不符合，連其回函都能證明自相矛盾。再者，由此可證明被上訴人主張所謂系爭土地為「蓮花埤」「水利設施」云云，已不攻自破，實屬無中生有。綜上，上開採為裁判基礎之行政處分與回覆函等等已達一望即知，重大明顯瑕疵之程度，實不足為據。該名承辦人連該土地性質都搞不清楚，此為最基礎的法律事實，如此之行政函覆，如何能採信？復參以上訴人委託社團法人高雄市水利技師公會評估鑑定系爭十五筆土地改良是否違反水利法等情事，於九十五年六月間案經該技師公會高市水技鑑字第930503號鑑定結果，依據該會所委派兩位水利技師，經現場實際勘察鑑定，上訴人等所有之系爭十五筆土地內，並無任何水道及其行水區，自無構成違反水利法等基礎事實，此有該公會鑑定報告書一份可證。
⑷按最高法院（87年度台上字第0150號）裁判要旨：對於有專
屬裁判權之法院，在其權限範圍內，就特定法律關係所為確定裁判，他法院應予尊重，不得為相反之判斷。準此，行政訴訟法第四條「行政法院之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力」之規定所稱關係機關，應解為包括普通法院在內。故原審將該已被撤銷之行政處分，納入作為裁判斟酌之基礎，並為相反之認定，顯屬判決違背法令。再者，原審判決第五點認「實已因違反政府機關之命令而致被上訴人陷於給付不能云云」，惟給付不能原則上僅發生於特定物之債，而本件請求之給付係屬種類之債之類型，僅於例外情形下方有給付不能之發生。且原審判決基礎之法律依據，僅以一句，「違反政府機關之命令而陷於給付不能」，惟究屬哪一條禁止或強行規定之法律？原審判決未為指明，應屬判決不備理由。所謂給付不能之法律上不能，非法律有明文強行或禁止規範不能適用，若僅該給付須辦理相關行政程序，則不能認為給付不能。此經最高法院以（21年度上字第1010號）判例：「土地所有人自由使用、收益、處分其所有物，雖僅得於法令限制之範圍內行之。但無法律根據之行政命令，不得對於所有權加以限制。」說明之。
㈧本件紛爭發生不久，突然金家輝課員就出面說有陳情案件（
且該陳情函內容千奇百怪），並指陳農地改良違反水利法，不能依照契約履行。被上訴人更藉此表示拒絕履行契約。是否該行政處分可能有人謀不臧、私相授受之情事？上訴人等未有任何證據不敢加以斷言，但此等猶如電視劇情前後套招之情節，未免太過巧合。實際上農地改良申請驗證程序於職責劃分上，應由農業局之農務課主辦，並非水利課主辦，但本件從頭到尾都是僅由金家輝課員一人出面處理，顯不合行政程序。且回函時間一拖再拖，原審法院花了近一年時間三催四請才得到回覆，且於行政訴訟中，金家輝課員所提出之法律訴訟資料、現場照片等等，均有明顯虛偽不實之情事，經高等行政法院調查結果發現大都非事實，可請調閱行政訴訟案卷即可證實。故上訴人對於台南縣政府所發行政處分及函覆之指責，絕非空穴來風，其目的係為誤導 鈞院及延滯訴訟。
㈨按九十一年十二月二十五日修正之臺灣省灌溉事業管理規則
第一條規定，本規則依水利法第十條訂定之。再按九十六年七月十一日修正之水利法第十條，確實已經刪除。上訴人雖意在指明行政函所依據之行政規則，因無法律之授權依據而有瑕疵，惟實際上，因本件系爭十五筆土地均屬農業用地，並非埤池等水利用地，上揭行政函令所依據之法令，根本張冠李戴！㈩退步言，若將申請土地改良申請驗證程序，視為本契約之從
給付義務，即按臺灣高等法院臺南分院八十九年度上易字第二二九號民事判決意旨：「債之義務關係中，除固有、必備，並用以決定債之關係類型之主給付義務外，尚包括確保債權人之利益獲得最大滿足、對契約目的之達成係屬必要之從給付義務』。故從給付義務應屬被上訴人給付義務之一部。依土地租賃契約特別承諾書第三條：「‧‧告知後，應配合
辦理申請許可之手續，若法令需要以甲方名義申請許可，甲方仍應配合之，惟土地實際使用人仍為乙方及乙方委託人丙方，甲方無權過問干涉使用情形。」由上開約定可知，縱然要申請許可，顯然上訴人等僅是配合被上訴人辦理而已，被上訴人既然負有土地改良作為義務，且為當時土地實際使用人，對於土地改良驗證申請程序，自應負申請義務。
依上，爰上訴聲明（減縮）求為判決：⑴原判決廢棄。⑵被
上訴人應履行將如附表所示之土地地面，以Ｂ三等級土方數量一五五二三立方公尺整平至與鄰近地面線相等高度之土地改良工程義務，並應自九十二年二月二十四日起至整平之日止，給付上訴人等按每月十萬元計算之損害金。
二、被上訴人等於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
㈠本件地面整平乃無償之贈與行為，土方回填許可上訴人等應負責取得：
⑴緣被上訴人前於九十年二月二十四日向上訴人等承租渠等所
有系爭十五筆土地，合計面積共三萬六千一百六十一平方公尺，雙方約定租賃期間自九十年二月二十四日起至九十二年二月二十三日止計兩年，由於系爭十五筆土地乃天然之低窪地（漁池），被上訴人乃另承諾上訴人等於租賃關係消滅時，無償以土方將其地面整平至與鄰近地面線相等高度後，再將土地交還予上訴人等，如有未盡事宜，則悉依中華民國台灣省之相關法律辦理，此有雙方所簽訂之土地租賃契約可稽。
⑵兩造九十年十月二十六日於另與訴外人李記企業行共同簽訂
土地租賃契約特別承諾書，約定被上訴人使用系爭十五筆土地均須符合法令規定，且若依法令在使用前應取得許可，上訴人等在被上訴人告知後，應配合辦理申請許可之手續，若法令需要以上訴人等名義申請許可，上訴人等仍應配合之等語在案。
㈡上訴人等始終未依約取得回填許可，台南縣政府先前禁止回
填之命令，及其後仍認為回填是不合法的態度，致被上訴人無法進行回填作業，完全屬不可歸責於被上訴人之事由：
⑴雙方租約期限屆滿，被上訴人即於九十二年二月二十五日以
存證信函向上訴人表示被上訴人已不再續租，至於地面整平事宜，被上訴人依據前揭土地租約及特別承諾書之規定仍願於「合法範圍」內履行之，並多次函請上訴人等儘速提供回填許可證明。但上訴人等卻遲遲無法取得該證明，致回填作業延宕。
⑵期間，因農民之陳情，台南縣政府先後派員於九十一年十月
八日及九十二年五月二十日於官田鄉公所針對此事召開會議，台南縣政府表示未經主管機關許可而為魚池回填實屬違法行為，故被上訴人等只能靜待主管機關處理結果，而無法採取地面整平行動。至九十二年五月二十六日台南縣政府甚至來函要求就已回填部分應回復原狀。迄今，台南縣政府仍不認為回填行為係合法的。
⑶如前所述，依兩造簽訂之租賃契約第十七條約定，兩造所為
之行為，均應依中華民國台灣省之相關法律辦理。既然台南縣政府表示上開回填行為違法，故上訴人等要求被上訴人進行回填作業依約實屬窒礙難行，亦不可歸責被上訴人。
㈢上訴人等另要求被上訴人配合其進行「土地改良」作業，並
無依據；因上訴人未依限提出回填許可，被上訴人已依法拋棄對系爭土地之占有。其後，上訴人另以九十二年七月十一日新興郵局第7059號存證信函表示被上訴人於租賃關係消滅交還土地時，負有對租賃範圍土地進行「土地改良」之義務，且其已向台南縣政府提出「土地改良」申請程序，並獲得該機關之回函，希望被上訴人提出回填土方來源證明，同時進行土地改良整地工作云云。惟台南縣政府迄今仍認為回填行為係屬非法，加以上訴人等並未取得回填許可證明交付予被上訴人，在法律程序尚未合法之前，被上訴人實難將合法之土方來源證明用於違法作業用途上。況依雙方合約條文，被上訴人並無前述所謂進行「土地改良」之義務。故被上訴人乃委請律師以九十二年九月五日台北公館郵局第0754號存證信函，限上訴人於十日內提出回填許可證明，因上訴人逾期未提出，被上訴人乃依民法第二百四十一條之規定，拋棄對系爭十五筆土地之占有。
㈣被上訴人業以答辯狀之送達，對本件無償回填土方之贈與行
為，依法為撤銷贈與之意思表示。承前所述，被上訴人早已做好地面整平工作之準備，且自始至終皆有極大的誠意解決此一懸宕未決之爭議，但一切地面整平行為均須建立在不違反中華民國法律之前提下；故上訴人漠視相關法令，未依法取得回填許可，一味執意要求被上訴人違法進行土地整平之工作，被上訴人礙難遵從，又被上訴人允諾上訴人進行此等原屬天然低窪地之整平工作（亦即原租賃標的物即是天然低窪地），性質上乃屬租賃契約關係以外對上訴人所為之無償行為，被上訴人前業以九十二年十二月四日答辯狀之送達同時，依民法第四百零八條第一項之規定為撤銷其贈與之意思表示。
㈤本件地面整平確實為無償之贈與行為：
⑴被上訴人向上訴人等人承租系爭十五筆土地，每年租金為一
百二十萬元，是被上訴人就系爭土地之使用，已付出相對之對價。
⑵所謂租賃要件，係指一方同意以物租與他方使用收益，他方
同意支付租金而言。因系爭十五筆土地原屬天然之低窪地（漁池），易言之，租賃標的物本屬低窪地，並非整平後之土地，在此情況下，被上訴人遂另承諾上訴人等於租賃關係消滅時，無償以土方將其地面整平至與鄰近地面線相等高度後，再將土地交還予上訴人；這是在原租賃標的物外，所為之增益行為，是被上訴人此承諾厥屬無償之贈與行為，完全與租賃無關。故上訴人聲稱此行為係基於兩造土地租賃契約之關係云云，顯有誤會。
⑶事實上，要整平系爭十五筆土地所使用之土方，市價每立方
公尺約在百元左右，姑且不論本件上訴人等請求有無理由，暫依本件上訴人所請求之面積計算，所須費用至少也要將近二百萬元，且完全係由被上訴人負擔，是被上訴人此舉當屬無償之贈與行為，若上訴人不承認此為無償之贈與行為，上訴人自應就其有對價之事實負舉證責任。
㈥土方回填許可應由上訴人負責取得：
⑴被上訴人承租系爭十五筆土地係要作為高鐵工程土方堆置用
，並同時履行承諾，就系爭土地進行填平整地工作。然因私人土地土方回填必須取得許可，故被上訴人承諾將系爭土地整平至與鄰近地面線相等高度後，兩造另於九十年十月二十六日與棄土承攬商李記企業行共同簽訂土地租賃契約特別承諾書，此特別承諾書所約定之事項均構成土地租賃契約之一部分，故此特別承諾書所約定之內容，當然對回填工作亦有約束力。上訴人陳稱該特別承諾書與被上訴人履行將土地整平至與鄰近地面線相等高度之義務無涉，顯過荒謬。
⑵至於該特別承諾書關於使用前申請許可係何人義務乙節，該
承諾書第三條已明定，系爭土地依法令在使用前應取得許可，上訴人在被上訴人告知後，應配合辦理申請許可之手續，若法令需要以上訴人名義申請許可，上訴人仍應配合之；細繹此文意，很顯然只要系爭土地依法令在使用前應取得許可，上訴人在被上訴人告知後，即應配合辦理申請許可之手續；申言之，申請許可之義務人為上訴人，上訴人自應自己提供土方來源證明，且其無須經由被上訴人便可取得，被上訴人並無提供之義務。否則被上訴人當可直接申請，何須再多此一舉告知上訴人辦理申請許可。是上訴人指稱申請許可之義務者為被上訴人云云，實屬無據。
⑶關於上訴人等人有無向台南縣政府提出聲請欲在系爭十五筆
土地回填土方？台南縣政府有無准許？及台南縣政府九十二年五月二十六日府工水字第0920085977號函行政處分經高雄高等行政法院判決撤銷後，台南縣政府有無另為其他新的行政處分等情，依台南縣政府第九十四年十月十四日府工水字第0000000000號函可知，上訴人等所為之申請與規定不符，故被台南縣政府駁回在案；至於台南縣政府九十二年五月二十六日府工水字第0920085977號函行政處分雖遭高雄高等行政法院判決撤銷，台南縣政府迄今之態度仍舊不認為回填行為係合法的，且正在蒐集相關佐證資料。故上訴人等要求被上訴人進行回填作業，依約實屬窒礙難行，此亦不可歸責被上訴人。是以本件回填之約定，已因法令禁止而陷於給付不能。
㈦台南縣政府迄今仍否定回填之合法性，致被上訴人無法進行回填作業，完全屬不可歸責於被上訴人之事由：
⑴如前述，取得回填許可係上訴人等之義務，然姑且不論此義
務應由何人負責，唯一尚可確定的是被上訴人自始至終均有地面整平工作之誠意及準備，且依據前揭土地租約及特別承諾書之規定，兩造同意僅限於「合法範圍」內履行。
⑵今係因台南縣政府表示未經主管機關許可而為魚池回填實屬
違法行為，且台南縣政府於九十二年五月二十六日甚至來函要求就已回填部分應回復原狀，迄今仍認為回填行為並非合法。是縱使被上訴人未能續行地面整平工作，上訴人尚不可將之歸責於被上訴人或指摘被上訴人違約。
㈧被上訴人無義務配合上訴人進行「土地改良」作業，且台南
縣政府禁止回填及限期回復原狀之態度尚屬存在，本件回填之約定，已因法令禁止而陷於給付不能：
⑴上訴人陳稱系爭十五筆土地係屬農業用地，欲回復耕作使用
，而依法向台南縣政府提出「土地改良」申請許可，台南縣政府所要求補附之「取得土方許可文件及回填土壤質地資料」，理應由被上訴人負責提供云云。惟依兩造合約條文，被上訴人並無前述所謂進行「土地改良」之義務，況台南縣政府前開禁止回填及限期回復原狀之態度尚屬存在，加以上訴人並未取得回填許可證明交付予被上訴人，在法律程序尚未合法之前，被上訴人實難將合法之土方來源證明用於違法作業用途上。
⑵又依台南縣政府九十四年三月二十五日府工水字第09400589
92號函可知，申請農地改良必需由土地所有權人向台南縣政府工務機關申請，惟上訴人並未依照上述規定申請核可即同意被上訴人回填，實已嚴重影響地區整體排水。而該回填行為是不合法，台南縣政府遂以九十二年五月二十六日府工水字第0920085977號函暨九十二年六月十六日府工水字第0920097939號函，命令上訴人等應就已回填部分回復原狀，是本件無法進行回填作業，屬不可歸責於被上訴人。
⑶依上可見，本件回填之約定，已陷於給付不能，是被上訴人拒絕履行回填工作，自屬有據。
㈨依上，爰答辯聲明求為判決：⑴駁回上訴人之上訴。⑵若受不利益判決，被上訴人願供擔保，請准免為宣告假執行。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百七十七條定有明文；而按主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，民事訴訟如係由原告（即本件之上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即本件之被上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則；而原告於抗辯事實若無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為原告不利益之裁判（最高法院17年度上字第0917號、同院18年度上字第2855號判例及同院72年度台上字第1036號、同院74年度台上字第2143號判決意旨參照）。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人前於九十年二月二十四日向上訴人等承租如附表所
示之系爭十五筆土地，並由上訴人等委由上訴人之一丁○○出面與被上訴人訂立租賃契約，兩造約定租賃期間自九十年二月二十四日起至九十二年二月二十三日止，租金每年一百二十萬元，每年一付，並約定於租賃關係消滅時，被上訴人應將地面整平至與鄰近地面線相等高度後，將土地交還上訴人；復約定於本租賃契約期滿，被上訴人應即交還租賃物予上訴人，如有遲延，被上訴人應給付上訴人相當於租金之損害金；有土地租賃契約書影本一份附卷可參（見原審卷㈠第24至27頁）。
㈡系爭租賃契約於九十二年二月二十三日期滿後，兩造並未續
約；且被上訴人現雖未占有系爭十五筆土地，然迄未將系爭十五筆土地地面整平至與鄰近地面線相等之高度。
㈢被上訴人倘有回填土方之義務時，其回填土方所需之數量，
兩造同意依「漢唐測量公司」鑑定之數量，即應按Ｂ三等級土方一萬五千五百二十三立方公尺（鬆方）予以計算始足；有「漢唐工程顧問有限公司」九十五年五月十三日翰字第九三○○二○號函附之測量報告書一份在卷可參。
五、兩造爭執之事項：㈠本件兩造間有關回填土方之約定，是否因違反法令而無效？㈡被上訴人之給付義務是否因政府機關禁止回填土方之命令，
致給付不能，且屬不可歸責被上訴人之事由？㈢系爭契約第七條約定將系爭土地地面整平至與鄰近地面線相
等高度，究屬「無償贈與」或「契約之附隨義務」？㈣土方回填許可，應由上訴人或被上訴人負責取得？㈤系爭土地之使用分區係編定為「特定農業區」之農業用地，
惟是否屬蓮花埤之一部分，及嘉南農田水利會供為農田灌溉及排水與土地管理之用？
六、本院之判斷：㈠本件兩造間有關回填土方之約定，是否因違反法令而無效？⑴被上訴人之所以承租系爭十五筆土地，乃為作為臺灣高速鐵
路工程施工土方堆置之用，並同時履行承諾就系爭十五筆土地進行填平整地工作；然因私人土地土方回填依法必須取得許可，故被上訴人承諾將系爭土地整平至與鄰近地面線相等高度後，兩造另於九十年十月二十六日與棄土承攬商「李記企業行」共同簽訂土地租賃契約特別承諾書，此特別承諾書所約定之內容，依法當然對系爭十五筆土地回填工作具有契約上之約束力；易言之，兩造就系爭十五筆土地進行填平整地工作有關之權利義務內容及應如何配合辦理之事項，當亦應依上揭特別承諾書之約定為之。
⑵經本院核閱該土地租賃契約特別承諾書之內容所載，其於第
三條已明定：「若依法令規定在使用前應取得許可，甲方（即上訴人）在依乙方（即被上訴人）告知後，應配合辦理申請許可之手續，若法令需要以甲方名義申請許可，甲方仍應配合之，惟土地實際使用人仍為乙方及乙方委託人丙方，甲方無權過問干涉使用情形，‧‧。」（見原審卷㈠第28至29頁）等語，究其文意，顯然兩造已約定若系爭十五筆土地依法令規定在使用前應取得許可時，上訴人等在被上訴人告知後，即應配合辦理申請許可之所有及必要手續；易言之，申請許可之義務人厥為上訴人，應堪認定。否則衡諸事理，被上訴人為履行其義務，自當直接申請即可，何須再告知上訴人辦理申請許可乙事。是上訴人等陳稱：申請許可之義務者為被上訴人云云，尚屬無據。
⑶被上訴人於系爭租約期限屆滿後，即於九十二年二月二十五
日以「新營郵局」第51號存證信函向上訴人表示已不再續租，至於系爭土地地面整平事宜，被上訴人依據前揭土地租賃契約書及特別承諾書之規定仍願在「回填法律許可下」內履行之；嗣後於九十二年五月二十七日再以「柳營郵局」第28號存證信函請上訴人儘速提供回填許可證明，並向上訴人表示願於「中華民國法令及相關機關指示」進行回填工作；有前揭存證信函影本二份在卷可參（見原審卷㈠第31至38頁），惟上訴人等卻迄今仍無法取得該回填土地許可證明，則為上訴人等所不爭執；因之，被上訴人辯稱：因上訴人遲未取得回填許可證明，致回填作業延宕等語，尚非虛妄，應堪採信。
⑷期間因農民之陳情，台南縣政府先後派員於九十一年十月八
日及九十二年五月二十日在臺南縣官田鄉公所針對此事召開協調會議並至現場勘驗，且勘驗後，台南縣政府表示「應將施工作一有效規劃，並向主管機關提出改善計劃且報備核准，否則本府將依相關法令處置告發。」亦即若未經主管機關許可而為魚池回填，將屬違法之行為。故被上訴人只能靜待主管機關處理結果，而無法採取地面整平行動。甚至台南縣政府復於九十二年五月二十六日去函被上訴人要求就已回填部分應回復原狀，迄今，台南縣政府仍不認為回填行為係屬合法，則據被上訴人於本院審理時陳述在卷，並有台南縣政府九十一年十月八日會勘紀錄、台南縣政府九十二年五月七日府工水字第0920072249號函及台南縣政府九十二年五月二十六日府工水字第0920085977號函影本各一份在卷可參（見原審卷㈠第40至41、44頁），自屬真實。則依兩造簽訂之租賃契約書第十七條約定：「本契約規定未盡事宜，悉依中華民國台灣省之相關法律辦理。」既然上訴人始終未依約取得回填許可證明，且台南縣政府表示上開系爭土地之回填行為違法，則上訴人等要求被上訴人依約履行土地回填作業，實屬窒礙難行，亦不可歸責被上訴人。
⑸又於系爭租約期限屆滿後，上訴人雖另以九十二年七月十一
日新興郵局第7059號存證信函（見原審卷㈠第45至48頁）表示被上訴人於租賃關係消滅交還土地時，負有對租賃範圍土地進行「土地改良」之義務，且其已向台南縣政府提出「土地改良」申請程序，並獲得該機關之回函，希望被上訴人提出回填土方來源證明，同時進行土地改良整地工作云云。惟按此姑不論已為被上訴人所堅決否認，且台南縣政府迄今仍認系爭土地之回填行為係屬非法，加以上訴人等並未取得回填許可證明交付予被上訴人，在法令程序尚未合法之前，被上訴人實難將合法之土方來源證明用於違法作業用途上。況依雙方所訂之租賃契約書及特別承諾書之內容所載，被上訴人並無前述所謂進行「土地改良」之義務。因之，上訴人前揭所稱尚不足採。
⑹依上，取得回填許可證明係上訴人之義務，而被上訴人自始
即均表示有回填整平土地工作之意願及準備，且依據前揭土地租賃契約書及特別承諾書之規定，兩造同意僅限於「合法範圍」內履行，而台南縣政府已表示未經主管機關許可而為魚池回填實屬違法行為，甚至去函要求被上訴人就已回填部分應回復原狀，同時迄今上訴人等仍未取得回填許可證明交付被上訴人；則縱使被上訴人未能續行地面回填整平工作，惟上訴人究尚不可將之歸責於被上訴人或憑採遽認被上訴人有違約情形之認定依據。
㈡被上訴人之給付義務，是否因政府機關禁止回填土方之命令
，致給付不能，且屬不可歸責被上訴人之事由？⑴就系爭十五筆土地之回填行為，台南縣政府曾因現場附近農
民之陳情而先後於九十一年十月八日、九十二年五月二十日派員前往現場會勘，並在臺南縣官田鄉公所針對此事召開會議，已如前述；嗣經台南縣政府以九十二年五月二十六日府工水字第0920085977號函，認為系爭十五筆土地乃蓮花埤之一部分，原係嘉南農田水利會供為農田灌溉及排水與土地管理之用，在系爭土地上回填廢土之行為，足以影響該區域整體排水洩洪功能，確有違反水利法之行為，因而限命被上訴人於文到兩個月內改善並回復原狀，否則將予依法究辦；復以九十二年六月十六日府工水字第0000000000號函檢送會勘記錄予兩造，有台南縣政府九十二年五月二十六日府工水字第0920085977號函、九十二年六月十六日府工水字第0000000000號函（見原審卷㈠第42頁）各一份在卷可憑，並經台南縣政府以九十四年三月二十五日府工水字第0940058992號函覆原審法院明確在卷（見原審卷㈠第184至185頁），自屬真實。
⑵嗣上揭台南縣政府函示內容，經上訴人丁○○提出訴願後，
有關台南縣政府九十二年五月二十六日府工水字第0920085977號函部分，其上級主管機關經濟部已於九十二年十月二十一日以經訴字第009206254040號訴願決定書，認定台南縣政府該函僅係籠統泛稱訴願人（即上訴人丁○○）之行為違反水利法（未言明違反水利法何條項款），請訴願人於文到兩個月內改善並回復原狀，否則將依法究辦等語，其性質僅具勸導之作用，實未對訴願人作成具法律效果之罰鍰行政處分，須俟文到兩個月後，如訴願人仍未改善並回復原狀，該府始將依法究辦，屆時如有作成違反水利法之處分，訴願人當可依法提起行政救濟等語；至有關台南縣政府九十二年六月十六日府工水字第0000000000號函部分，其上級主管機關經濟部亦以同上訴願決定書，認定該函係將會勘紀錄影本乙份檢送予訴願人，亦僅係將會勘結果告知訴願人而已，亦非作成行政處分，並為訴願不受理之決定；有經濟部於九十二年十月二十一日以經訴字第009206254040號訴願決定書影本一份在卷可憑（見原審卷㈠第107至110頁）。嗣經上訴人丁○○就上開經濟部訴願決定提起行政訴訟，其中就台南縣政府上開九十二年六月十六日府工水字第0000000000號函，已經高雄高等行政法院裁定（92年度訴字第1157號），以該函，並未對上訴人丁○○直接發生任何法律效果，故該函之性質並非行政處分為由，裁定駁回上訴人丁○○所提行政訴訟；至於有關台南縣政府九十二年五月二十六日府工水字第0920085977號函部分，則經高雄高等行政法院判決（92年度訴字第1157號）認該函係屬行政處分，並認該處分內容並未指明上訴人丁○○違反水利法之具體理由及違反水利法何條具體法令，認有瑕疵，因而將訴願決定及原處分撤銷；有高雄高等行政法院九十二年度訴字第一一五七號判決、裁定各一份在卷可憑（見原審卷㈠第153至170頁）。
⑶至於台南縣政府九十二年五月二十六日府工水字第09200859
77號函之行政處分，雖經高雄高等行政法院判決（92年度訴字第1157號）予以撤銷；惟經原審法院依職權向台南縣政府函詢，現究有無准許上訴人等所提在系爭十五筆土地上回填土方之聲請後，已據台南縣政府函覆原審法院稱：「‧‧該筆土地地主丁○○等人於90年、91年間以十山工程顧問有限公司向本縣官田鄉公所提出『營建工程剩餘土方資源堆置場』及尚耕律師事務所以陳情方式提出『設置土方資源再利用農地改良回填』申請，經審核後，該申請土地『為非法開挖魚池後再申請設置營建廢棄土設置場，顯與規定不符』，以及申請基地有數筆土地之使用分區編定為『特定農業區』，該農地主要以供農業生產之用，不宜做土資場用途使用，故駁回所請在案。有關丁○○非法填置廢棄物乙案，本府正蒐集相關佐證資料，於近期內將召開會議，研商丁○○君及台灣高鐵公司承包商是否涉及違反相關法令。」此有台南縣政府九十四年十月十四日府工水字第0000000000號函一份在卷可參（見原審卷㈠第216至217頁）。
⑷依上可知，上訴人等身為系爭十五筆土地所有權人，竟未向
台南縣政府工務機關申請回填核可，即遽行要求被上訴人在系爭十五筆土地上回填廢土，嗣因該填土行為業經台南縣政府審查結果，認為足以影響該地區整體排水洩洪功能，認有違反水利法第六十六條、第九十二條及台灣省灌溉事業管理規則第三十九條之情事，而認該填土行為並不合法；且台南縣政府九十二年五月二十六日府工水字第0920085977號函之行政處分，雖遭高雄高等行政法院判決予以撤銷，惟台南縣政府迄今仍不認為該填土行為係屬合法，且正在蒐集相關佐證資料中。故本件上訴人等要求被上訴人進行回填土地整平地面之行為，實屬違反相關法律及政府機關命令之行為，兩造間回填土方之約定，已因違反相關法律及政府機關之命令，致被上訴人陷於給付不能之情形，洵堪認定。是縱使被上訴人未能填土整平地面，亦應認此乃不可歸責於被上訴人。
被上訴人辯稱：其應可免除本件給付義務等語，應屬可採。⑸又上訴人陳稱：系爭土地係屬農業用地，欲回復耕作使用，
而依法向台南縣政府提出「土地改良」申請許可，台南縣政府所要求補附之「取得土方許可文件及回填土壤質地資料」，理應由被上訴人負責提供云云。惟按依兩造所定之系爭租賃契約書所載，並無被上訴人有前述所謂進行「土地改良」之義務；又依台南縣政府九十四年三月二十五日府工水字第0940058992號函（見原審卷㈠第184至185頁）可知，申請農地改良必需由土地所有權人向台南縣政府工務機關申請，惟上訴人迄仍未依照上述規定申請核可（即同意被上訴人回填），實已嚴重影響地區整體排水，而該回填行為是不合法，因之，台南縣政府遂以九十二年五月二十六日府工水字第0920085977號函暨九十二年六月十六日府工水字第0000000000號函，命令上訴人應就已回填部分回復原狀；是本件無法進行回填作業，實屬不可歸責於被上訴人。上訴人前揭所陳，尚屬無據，亦不足採。
⑹上訴人雖指責台南縣政府之承辦人員金家輝就本件系爭十五
筆土地，其所為之答覆內容根本係混淆事實、指鹿為馬、胡亂抹黑，且未依職權詳加調查，可能有人謀不臧、私相授受云云。惟按本件既存之事實係台南縣政府認為回填行為係違反水利法之行為，縱使上訴人等不同意台南縣政府之認定，認為承辦人員有不法情事，或另主張其農地改良工作，係具備法律正當性，然此均係渠等與台南縣政府間之行政爭議，依法應透過行政程序救濟，而非於本件訴訟程序爭執。此外，上訴人就此又無法提出其他確切之證據足資證明，其所指自尚不能採為有利於其之認定。
⑺再系爭土地回填廢土之行為，台南縣政府已認有違反水利法
第六十六條、第九十二條及台灣省灌溉事業管理規則第三十九條之情事，故要求就已回填部分應回復原狀，已如前述；則揆諸民法上所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意（最高法院22年度上字第3180號判例參照）以觀，究之顯然已陷於民法上所謂給付不能。至於「台灣省灌溉事業管理規則」，按該規則自八十八年七月一日起施行，迄今仍為現行之法律，尚未被廢除；是上訴人陳稱：水利法第十條業已刪除，該管理規則應已失所附麗云云，實有誤會。另上訴人等並不否認被上訴人現並未占有系爭十五筆土地，是被上訴人既未再繼續佔用系爭土地，則上訴人等請求被上訴人應自九十二年二月二十四日起至整平交還土地之日止，給付上訴人按每月以十萬元計算之損害金，於法亦屬無據。
㈢系爭契約第七條約定，將系爭土地地面整平至與鄰近地面線
相等高度，究屬「無償贈與」或「契約之附隨義務」？⑴按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句；民法第九十八條定有明文。而解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年度上字第1118號判例參照）；易言之，解釋契約，如辭句模糊，或模稜兩可時，固應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句；惟探求當事人之真意，則應通觀契約全文，並斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之「主要目的」及「經濟價值」等作全般之觀察（最高法院79年度台上字第1778號判決參照）。
⑵兩造訂定系爭土地租賃契約書時，另約定被上訴人承諾上訴
人於租賃關係消滅時，將其地面整平至與鄰近地面線相等高度後，再將土地交還予上訴人；如有未盡事宜，則悉依中華民國台灣省之相關法律辦理，有雙方所簽訂之系爭土地租賃契約書可稽。而被上訴人向上訴人等人承租系爭十五筆土地，每年租金為一百二十萬元，已為兩造所不爭執，是被上訴人就系爭十五筆土地之使用，當已付出相對之對價。另民法上所謂「租賃」，係指一方同意以物出租與他方使用收益，他方同意支付租金而言，民法第四百二十一條第一項定有明文。因系爭十五筆土地原屬天然之低窪地（漁池），並非整平後之土地，被上訴人遂另承諾上訴人等於租賃關係消滅時，以土方將其地面整平至與鄰近地面線相等高度後，再將系爭十五筆土地交還予上訴人等；至其回填土方所需之數量，依「漢唐工程顧問有限公司」九十五年五月十三日翰字第九三○○二○號函附之測量報告書所鑑定之數量，為應按Ｂ三等級土方一萬五千五百二十三立方公尺（鬆方）予以計算，已如前述；則要整平系爭土地所使用之土方，依目前市價每立方公尺約在百元左右予以核計，所須費用至少也要將近百餘萬元，且完全係由被上訴人負擔，究之應認係被上訴人無償之贈與行為，始符常情及一般之社會經驗法則。
⑶至上訴人雖主張依系爭契約第七條約定，將系爭十五筆土地
地面整平至與鄰近地面線相等高度，屬被上訴人依契約所應負之附隨義務（非主張「從給付義務」）等語。惟按附隨義務依學者通說，乃不得獨立以訴請求者，且附隨義務之種類，就功能而言，可分為二類：①促進實現主給付義務，使債權人之給付利益獲最大可能之滿足（輔助功能），如花瓶之出賣人應妥為包裝、出租人不得隔壁經營同一商業活動。②維護他方當事人人身或財產上利益（保護功能），如僱主應提供安全之工具、油漆工應注意不要污損定作人之地毯。而附隨義務之保護義務，論其性質，與侵權行為法上交易安全義務，並無不同，與給付義務較為疏遠，應依「誠實信用」原則，善盡交易上之必要義務，以保護相對人之義務。則揆諸前揭說明，再徵諸要整平系爭土地所使用之土方，依目前市價核計，所須費用至少也要將近百餘萬元以觀，顯見，上訴人前揭主張，尚與法有間。況縱認屬附隨義務，得依「不完全給付」或「侵權行為」而為主張，惟既屬不可歸責於被上訴人之事由，亦不能採為有利於上訴人等之認定。
⑶依上，被上訴人確已做好地面整平工作之準備，且自始至終
皆有解決此一懸宕未決之爭議之表示，惟因上訴人等仍未依法取得回填許可證明，被上訴人遂主張以九十二年十二月四日答辯狀之送達同時，依民法第四百零八條第一項之規定為撤銷其贈與之意思表示，附此敘明。
㈣土方回填許可，應由上訴人或被上訴人負責取得？⑴被上訴人承租系爭十五筆土地係要作為臺灣高速鐵路工程土
方堆置之用，並同時履行承諾，就系爭土地進行填平整地工作；然因私人土地土方回填必須取得主管機關許可，故被上訴人承諾將系爭土地整平至與鄰近地面線相等高度後，兩造另於九十年十月二十六日與棄土承攬商「李記企業行」共同簽訂土地租賃契約特別承諾書，已如前述，復為兩造所不爭執；究此特別承諾書所約定之內容，當然對系爭土地回填工作具有約束力，上訴人陳稱：該特別承諾書與被上訴人履行將土地整平至與鄰近地面線相等高度之義務無涉云云，自不足採。
⑵再經本院核閱該土地租賃契約特別承諾書之內容所載，其於
第三條已明定：「若依法令規定在使用前應取得許可，甲方（即上訴人）在依乙方（即被上訴人）告知後，應配合辦理申請許可之手續，若法令需要以甲方名義申請許可，甲方仍應配合之，惟土地實際使用人仍為乙方及乙方委託人丙方，甲方無權過問干涉使用情形，‧‧。」（見原審卷㈠第28至29頁）等語，究其文意，顯然兩造已約定若系爭十五筆土地依法令規定在使用前應取得許可時，上訴人等在被上訴人告知後，即應配合辦理申請許可之所有及必要手續；易言之，申請許可之義務人厥為上訴人，應堪認定。否則衡諸事理，被上訴人為履行其義務，自當直接申請即可，何須再告知上訴人辦理申請許可乙事。是被上訴人辯稱：土方回填許可，應由上訴人負責取得等語，應堪採信。
㈤系爭土地之使用分區係編定為「特定農業區」之農業用地，
惟是否屬蓮花埤之一部分，及嘉南農田水利會供為農田灌溉及排水與土地管理之用？⑴按就系爭十五筆土地之回填行為，台南縣政府曾因現場附近
農民之陳情而先後於九十一年十月八日、九十二年五月二十日派員前往現場會勘，並在臺南縣官田鄉公所針對此事召開會議，已如前述；嗣經台南縣政府以九十二年五月二十六日府工水字第0920085977號函，認為系爭十五筆土地乃蓮花埤之一部分，原係嘉南農田水利會供為農田灌溉及排水與土地管理之用，在系爭土地上回填廢土之行為，足以影響該區域整體排水洩洪功能，確有違反水利法之行為，因而限命被上訴人於文到兩個月內改善並回復原狀，否則將予依法究辦；復以九十二年六月十六日府工水字第0000000000號函檢送會勘記錄予兩造，有台南縣政府九十二年五月二十六日府工水字第0920085977號函、九十二年六月十六日府工水字第0920097939號函（見原審卷㈠第42頁）各一份在卷可憑，並經台南縣政府以九十四年三月二十五日府工水字第0940058992號函覆原審法院明確在卷（見原審卷㈠第184至185頁），已如前述。
⑵依上揭台南縣政府之函文可證，系爭十五筆土地乃蓮花埤之
一部分，原係嘉南農田水利會供為農田灌溉及排水與土地管理之用，且台南縣政府更據此理由限期要求被上訴人，將系爭土地回復原狀，否則將予依法究辦；是上訴人陳稱：系爭土地之使用分區，已編定為「特定農業區」之農業用地，並非蓮花埤之一部分，亦非嘉南農田水利會供為農田灌溉及排水與土地管理之用，則在系爭土地上回填土方，並無影響該地區整理排水之情，台南縣政府之認定有誤云云，尚與事實不符，實不足採。
⑶再者，系爭十五筆土地究屬「耕地」或「耕地以外之農業用
地」，是否需經「土地改良行為」始能為農業使用，及未依平均地權條例施行細則之程序辦理, 僅生未來出售農地時無法從土地增值稅漲價總數額中減除土地改良費之效果而已，並非凡農地改良均依平均地權條例暨其施行細則等相關規定辦理，究之尚與被上訴人是否有債務不履行之行為無涉。至上訴人委託「財團法人高雄市水利技師公會」鑑定之報告，雖認系爭土地並無任何水道及行水區，亦無構成違反水利法第六十六條、第九十二條及水利法施行細則第一百十八條之情事（見原審卷㈡第70頁），惟按姑不論此乃上訴人自行委託鑑定，而非法院依兩造之聲請或依職責囑託相關機構鑑定，且為被上訴人所爭執，致有可議；況縱屬實，而認為台南縣政府之認定有誤，要之乃其與台南縣政府間之行政爭議，依法應另尋其他行政管道予以救濟及解決，而非於本事件執為向被上訴人主張。此外，上訴人就此仍無法提出其他確切之證據足證明，其所指自仍不能採為有利於其之認定。
七、綜上所述，本件上訴人等主張被上訴人曾於九十年二月二十四日向上訴人等六人承租系爭十五筆土地，租賃期間自九十年二月二十四日起至九十二年二月二十三日止計二年，租金為每年一百二十萬元，每年一付；並約定於租賃關係消滅時，被上訴人應將系爭十五筆土地地面整平至與鄰近地面線相等高度後，將土地交還與上訴人等；復約定本契約期滿，被上訴人應即交還租賃物與上訴人等六人，如有遲延，被上訴人仍應給付上訴人等相當於租金之損害金。而上訴人等之出租代表人即上訴人丁○○曾於租期屆滿前，以存證信函通知被上訴人到期不再續約，請被上訴人依系爭契約第七條之約定進行整地並通知上訴人等驗收，並獲被上訴人以存證信函回覆，表示願配合提供回填整地工作及不願繼續承租系爭土地等語；詎被上訴人屆期並未依約進行回填整地工作，且依據兩造所訂契約第七條規定，被上訴人既應履行整平系爭土地之責任，則被上訴人自當覓妥相當於測量報告書所載土方數量並提供取得來源之土方許可文件及土壤質地等資料，供上訴人等人向台南縣政府申請土地改良回填許可，惟被上訴人雖經上訴人等屢次函催，均未置理。而本件依據原審法院委託針對系爭十五筆土地回填整平所需Ｂ三等級土方之數量，經測量結果約為一萬五千五百二十三立方公尺；爰本於履行契約及債務不履行所衍生之損害賠償請求權法律關係，請求判決被上訴人應履行將系爭十五筆土地地面，以Ｂ三等級土方數量一五五二三立方公尺整平至與鄰近地面線相等高度之土地改良工程義務，並應自九十二年二月二十四日起至整平之日止，給付上訴人等按每月十萬元計算之損害金；為無理由，不應准許。原審為上訴人等敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判准如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。
八、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項及第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 30 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 胡景彬法 官 張世展上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 10 月 30 日
書記官 吳秋賢【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。