臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度重上字第23號上 訴 人 第一商業銀行股份有限公司學甲分行法定代理人 甲○○訴訟代理人 許世烜 律師被 上 訴人 乙○○即蔡惠燕訴訟代理人 王正宏 律師上列當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國95年2月22日臺灣臺南地方法院所為94年度重訴字第174號判決，提起上訴，本院於95年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠本件最重要之爭點為原法院91年度促字第49226號支付命令
是否合法送達予被上訴人。蓋上開支付命令已合法送達，則支付命令已確定，本件系爭之債權已與確定判決有同一效力，被上訴人就已生既判力之法律關係更行起訴，請求確認其不存在，即有違一事不再理之規定。
㈡按民事訴訟法第136條第1項前段規定：「送達於應受送達人
之住居所、事務所或營業所行之」；同法第137條第1項規定：「送達於住居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人」。依此，送達之處所，非必為應受送達人之住所地，在應受送達人之居所地為送達或補充送達，並無不可。故而，在應受送達人之居所地為送達時，若應受送達人不獲會晤，而將文書付與有辨別事理之同居人或受僱人時，其送達依法並無不合。經查，91年度促字第49226號支付命令之送達處所為「台南縣○○鎮○○路○○號」，此處所於送達時，固非被上訴人之戶籍地址，但送達處所依民事訴訟法第136、137條之規定，非必須為戶籍地，而係應受送達人之住所地或居所地亦可，已如前述，原判決僅以送達處所台南縣○○鎮○○路○○號非被上訴人之住所地，未探究該送達處所是否為被上訴人之居所地，即遽認送達不合法，難謂無疏漏。
其次，依91年度促字第49226號支付命令卷附送達證書所載，由郵務士於系爭送達證書「送達方式」第二欄「未獲會晤本人，已將文書交與有辨別事理能力之同居人或受僱人」下方，勾選「同居人」，並蓋用再美企業有限公司（下稱再美公司）印章後再於負責人「吳再美」等字右邊打勾，復於空白處載明「夫、父代」。由上開送達證書之記載可知：⑴支付命令送達處所為台南縣○○鎮○○路○○號。⑵送達時被上訴人不在場。⑶但郵務士已查明吳再美為被上訴人之夫之父，與被上訴人共同居住於台南縣○○鎮○○路○○號。⑷文書付與吳再美，由吳再美代收。又被上訴人雖將戶籍地遷移他處，但台南縣○○鎮○○路○○號為被上訴人之原戶籍地，被上訴人於民國（下同）82年與吳宗龍結婚後即住在該處所，雖然於支付命令送達時，被上訴人已將其戶籍他遷，但郵務士於送達時，若非出面代收文書之吳再美（即再美公司負責人）向郵務士表示其為被上訴人之同居人而代收文書，郵務士始於送達文書記載由應受送達人之「夫、父吳再美代收」而將文書付與吳再美，否則吳再美必定會向郵務士表示被上訴人已經遷移地址而拒絕代收文件，郵務士亦會依法將文書繳回法院，足見被上訴人於支付命令送達時仍與其公公吳再美共同生活居住在台南縣○○鎮○○路○○號之處所，乃為事實。因之，台南縣○○鎮○○路○○號縱非被上訴人之住所，亦為其居所，則支付命令確於被上訴人之住所或居所為送達，因不獲會晤被上訴人本人，而將文書付與其同居人吳再美，依法已生送達效力，支付命令因而確定，與確定判決有同一效力。
㈢次按送達證書為公證書，就其所記載之事項除有反證外，應
認有證據能力，有最高法院30年抗字第627號判例意旨可參。準此，法院之送達證書，非僅形式上應推定為真正，就實質上之文書內容亦有證據能力。原法院91年度促字第49226號支付命令對應受送達人即被上訴人所為送達而作成之送達證書，該送達證明所記載文書已於應受送達人之住居所付與有識別事理能力之之同居人吳再美之事實，有證據能力。被上訴人若抗辯送達處所台南縣○○鎮○○路○○號非其住居所，或吳再美非其同居人，抑或吳再美並無辨別事理之能力等語，則依前揭最高法院判例意旨，應由被上訴人舉反證加以證明。被上訴人雖提出戶籍謄本主張其戶籍已遷移至台南縣○○鎮○○街○○號云云，但戶籍登記僅有推定住所之效力。
被上訴人之公公吳再美既在台南縣○○鎮○○路○○號於郵務士送達時表示仍與被上訴人同居，足證被上訴人確實住在該址，是該戶籍登記仍不足推翻上開事實。
㈣況上訴人依91年度促字第49226號確定支付命令聲請強制執
行被上訴人財產，執行法院除囑託台北地方法院執行被上訴人對第三人國泰人壽保險股份有限公司之債權外，並對國泰商業銀行股份有限公司台南分行、大眾商業銀行股份有限公司永康分行、台灣土地銀行學甲分行、台南縣學甲鎮農會等扣押被上訴人之存款。上開執行案件之扣押命令送達處所為台南縣○○鎮○○路○○號，亦由吳再美以同居人身分代收，有扣押命令及送達證書可稽。若被上訴人已經不住在台南縣○○鎮○○路○○號，吳再美豈有可能於92年5月、8月間又以同居人身分代收被上訴人之執行命令？再者，被上訴人之薪資債權、存款債權等被扣押，資金被凍結，如此重大事件，若確有送達不合法之事，豈可能放任薪資被扣押長達兩年後，才提出訴訟？從而，上訴人茲向鈞院聲請調查被上訴人之服務單位即國泰人壽保險股份有限公司之被上訴人員工資料卡等證據，由此紀錄可知被上訴人之真實住居所情形。
㈤末按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有
意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第320條定有明文。被上訴人之被繼承人吳宗龍擔任借款人再美公司之連帶保證人，應對再美公司對上訴人所負債務負連帶清償責任，故被上訴人因繼承吳宗龍之債務，應對上訴人負清償責任。查吳宗龍於88年2月4日死亡時，再美公司對上訴人之債務總金額為2,900萬元，雖曾於88年4月1日減至1,955萬元，但後來再美公司就其借款均到期時以負擔新債務清償舊債務之方式延展債務，嗣後再美公司向上訴人借款而未償之金額，均高於2,000萬元，有原審卷附再美公司之借款、還款與未償金額等明細表，以及再美公司與上訴人之借款往來全部資料之電腦報表可稽，則吳宗龍於死亡時，本應就再美公司對上訴人之2,900萬元借款負保證責任，此保證清償責任業由吳宗龍之繼承人即被上訴人繼承，固然該金額於吳宗龍死亡後曾降低至1,955萬元，但因再美公司並未能償還債務，故被上訴人至少仍應就再美公司對上訴人所欠債務其中之1,955萬元範圍，負連帶清償責任。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並聲請向國泰人壽公司調取被上訴人之員工資料卡。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠按民法第20條規定：「依一定事實，足認以久住之意思，住
於一定之地域者，即為設定其住所於該地。一人同時不得有兩住所」、民法第24條規定：「依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所」。又按當事人有無久住之意思，應依客觀之事實探求並認定之，並不以有長期居住之事實為必要，而所謂「一定之事實」，尤以戶籍登記資料為主要之依據，臺灣高等法院85年度抗字第3240號參照。
再者，我國戶政制度甚為完善，各地區警政機關對於戶口查察校對，均列為年度重要事項，戶籍法亦規定關於住所之遷出、遷入及變更均應辦理登記，是以，戶籍資料之登記屬公務員所製作之公文書，就人民住所地址具有證明力，而變更戶籍地址之登記行為正是民法所稱之「一定行為」為久住之意思，或是「一定行為」足認以廢止之意思離去其住所之行為，此亦正是法院於辦理支付命令送達時均要求聲請人應提出相對人之戶籍謄本之理由。
㈡關於系爭91年度促字第49226號支付命令是否已經合法送達
予被上訴人乙節，上訴人固主張對被上訴人之送達證書上已有經同居人「夫父」所簽收，並稱戶籍地址並不當然是民事訴訟法所稱送達之住所云云，然被上訴人早於89年2月3日即遷○○○鎮○○路○○號之住所，改設籍於住於○○鎮○○街○○號。是以，上訴人於91年8月間聲請支付命令，竟仍○○○鎮○○路○○號之地址對被上訴人為寄送，顯然未調取被上訴人之戶籍謄本向法院為陳報所造成之錯誤。而被上訴人既於89年2月3日辦理戶籍住址變更登記○○○鎮○○街○○號，自屬有廢止原住○○○鎮○○路○○號之意思，而改○○○鎮○○街○○號作為其基於久住之意思而設定新住所於該址之行為。被上訴人自89年2月3日迄今之住所均是設○○○鎮○○街○○號，也實際居住於該住所內，有自來水繳費證明單可資為證，且從該繳費證明單內容所記載繳費金額每月均有500、600元可看出被上訴人確實在該住所內居住使用，否則焉有可能每月均有達500、600元之水費（註：一般小家庭之水費均僅是數百元之譜）。
㈢上訴人雖抗辯稱系爭送達證書上有記載同居人「夫、父代」
之文字，故主張已由同居人簽收送達云云。惟無論是吳再美或是再美企業有限公司均非被上訴人之同居人，因被上訴人於91年間並未與吳再美同住，遑論再美企業有限公司，更進一步言，是否為「同居」關係，其前提應係在同一住所之情形下，始有同居關係存在，而被上訴人既與吳再美未在同一住所，何來同居人關係之有。再者，系爭送達證書上「送達方式」欄下有載明「由送達人在□上劃ˇ號選記」，然而卻無任何送達方式之勾選記號存在，又「未獲會晤本人，已將文書交與有辨別事理能力之同居人或受雇人」選項之下方，雖有勾選同居人，但所蓋卻是「再美企業有限公司」之發票章，而非自然人之簽名蓋章，顯然與送達之程式不符，且再美公司乃一法人而非自然人，顯然不可能是被上訴人之同居人。雖在系爭送達證書上有記載「夫、父代」之文字，但是並無任何簽名蓋章或按指印之情形，與送達證書上所記載應「簽名蓋章或按指印」之規定完全不符合，根本無從判定究竟是何人所收受，所以，系爭送達證書既不符法定程式之要求，自無公文書之效力（最高法院86年度台上字第812號判決參照），亦不生上訴人所抗辯送達證書為公證書之問題。綜上，上訴人主張系爭送達證書已經同居人收受云云，當無理由。
㈣原審判決附表所示之28筆債權，依上訴人於91年度促字第49
226號支付命令所附資料之記載，均是在被上訴人之被繼承人吳宗龍88年2月4日死亡之後才發生，當不在被上訴人之繼承範圍之內。且借據上雖有連帶保證人吳再美與吳祈芳之簽名蓋章，但是均無被上訴人之被繼承人吳宗龍之簽名蓋章。又再美企業有限公司於85年12月16日開新戶開始向第一商銀貸款時，是借了（Ａ）短期擔保放款1,900萬元以及（Ｂ）短期放款300萬元，在上訴人所提出85年12月16日授信申請書上，有關營業單位申請條件上記載著：「Ａ件貸放，當日清償前次序貸款並取得清償證明；Ｂ件於設定完，取得第一順位抵押權後才可貸放」等語，所以該1,900萬元借款是用來清償原擔保品上他銀行之貸款金額，而第一銀行在取得清償證明後，始於再美公司所提供之擔保品上重新設定第一順位抵押權，設定金額依該授信申請書為3,000萬元。因此，關於1,900萬元借款金額並非循環額度之借款，此從上訴人所提出1,900萬元之借據上，亦清楚記載著「非循環額度1,900萬」，另300萬元之借據上，亦同樣記載著「非循環額度300萬」，準此，前開兩筆合計金額2,200萬元之借款均非循環額度，故不可能發生借新還舊之情形。況上開附表所示之28筆債權，金額最少為6萬元，亦有10萬元等小額債權，因此，實無法認定該等金額係上訴人所主張借新還舊之情形，故上訴人之主張實無理由。從而，如附表所示之28筆債權，對被上訴人均不存在。
三、證據：援用原審之立證方法。理 由
甲、程序部分：被上訴人原法定代理人為吳婉芬，現已變更為甲○○，經其聲明承受訴訟並提出第一商業銀行總行函一件為證，核無不合。爰將被上訴人法定代理人改列為甲○○，合先敘明。
乙、實體部分：
一、原審關於本件攻擊防禦方法之意見及法律上之意見與本院相同茲引用之，並補充理由如下：
二、原審法院91年度促字第49226號支付命令未經合法送達，不生與確定判決同一之效力：
㈠ 按支付命令須經合法送達債務人收受後，債務人未於二十日之不變期間內向發支付命令之法院提出異議者，其支付命令始與確定判決有同一之效力，並發生實質上之確定力及執行力。該二十日之不變期間，應自支付命令送達後起算，如未經合法送達，則二十日之不變期間無從起算，支付命令不能確定。此觀之民事訴訟法第521條第1項、第516條第1項自明。倘支付命令未經合法送達，法院誤認未確定之裁判為確定，依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力（最高法院91年度台簡上字第29號參照）。
1、查被上訴人早於其夫吳宗龍於88年2月4日死亡後之89年2月3日即將戶籍遷離「臺南縣○○鎮○○路○○號」，改設籍於「臺南縣○○鎮○○街○○號」之事實，有戶籍謄本2份附原審卷可稽。又被上訴人於89年8月16日即任職於國泰人壽保險佳里分公司，從88年開始至目前為止，其戶籍地址及通訊地址均為「台南縣○○鎮○○街○○號」，亦有國泰人壽保險股份有限公司函二份及其附件在本院卷第51-53頁及第68頁可證，足見被上訴人之「住居所」均在「台南縣○○鎮○○街○○號」。抑有進者，被上訴人在「臺南縣○○鎮○○街○○號」之戶籍新址，於88年8月至92年間之用水費，依被上訴人所提之臺灣省自來水公司自來水費收費證明7紙（附原審卷第34-36頁），每月多有三百多元至六百多元之用水費，凡此足徵被上訴人主張早於其夫吳宗龍於88年2月4日死亡後之89年2月3日，即以久住之意思實際住居於該戶籍新址，並基於廢止之意思離去戶籍舊址，尚非無據。從而，上訴人於兩年後向原法院聲請核發系爭支付命令，系爭支付命令於91年8月22日對被上訴人之送達地址為戶籍舊址「臺南縣○○鎮○○路○○號」並由所謂「同居人」收領，則系爭支付命令顯非已送達於應受送達人即被上訴人之「住居所」而不獲會晤被上訴人，依民事訴訟法第137條第1項規定，即無從將文書付與有辨別事理能力之「同居人」，其所謂之同居人與事證不符，顯屬不實在。此外，上訴人又未能提出其他事證證明系爭支付命令確有由所謂之同居人交付被上訴人之事實。是系爭支付命令之送達竟然付與並非住居在被上訴人住居所之顯非實在之「同居人」，其送達顯然已不合法。
2、更何況系爭支付命令之送達證書，在「未獲會晤本人，已將文書交與有辨別事理能力之同居人或受雇人」之項下，雖有勾選同居人，然卻是蓋「再美企業有限公司統一發票專用章」，且於該統一發票專用章「負責人：吳再美」處以筆勾選，又該送達證書上雖另載有「夫、父代」之文字，然未見該等收領人之簽名、蓋章或按指印，收領人非應受送達人本人亦未見送達人記明該收領人之姓名，而所謂「夫、父代」究係「夫」或「父」代為收受並不明確，且「夫」或「父」之姓名為何亦陷不明，依民事訴訟法第141條第2、3項規定，難認與法定之送達程式相符，既然不符法定之送達程式，自無公文書之效力（最高法院86年度台上字第812號判決意旨參照）。縱退一步說，「假設」系爭送達證書為公文書，惟如1、所述亦已反證其所記載之事項確屬不實在。是上訴人抗辯送達證書為公證書，就其所記載之事項除有反證外，應認為有證據力云云，即無可採。
㈡ 揆諸前揭法條規定及最高法院判決意旨，系爭支付命令既未經合法送達於被上訴人，則20日之不變期間無從起算，系爭支付命令不能確定，原法院雖誤認系爭未確定之支付命令為確定，並依聲請核發確定證明書，亦不生支付命令與確定判決同一之效力。從而，被上訴人自得提起本件確認如附表所示系爭債權不存在之訴，不生對已確定之裁判重行起訴之問題。是上訴人此部分之抗辯，顯屬無據。
三、附表所示系爭28筆借款債務，均係在被上訴人之被繼承人吳宗龍於88年2月4日死亡後始發生之債務，亦不生新債清償之問題，自不在被上訴人之繼承範圍內：
㈠ 如附表所示系爭借款債務，有被上訴人提出之第一商業銀行借據28紙，均係連帶保證人吳宗龍於88年2月4日死亡一年後之90年3月至91年4月間，由訴外人再美公司向上訴人陸續借款所簽立，此觀卷附之第一商銀行借據28紙（見原法院95年度補字第149號卷第26-53頁）甚明，且為上訴人所不爭執，足認訴外人再美公司對上訴人如附表所示之系爭借款債務，係連帶保證人吳宗龍死亡後始發生之債務，合先認定。
㈡ 上訴人雖抗辯如附表所示之系爭債權，係訴外人再美公司依民法第320條規定，為清償其於吳宗龍88年2月4日死亡前之舊債務而負擔之新債務云云。經查：
1、上訴人於本院95年8月29日行準備程序期日已經自己承認：「帳戶裡記載的舊債務是先清償，然後再借新的。但實務上是借新的借款後撥入再美公司帳戶，馬上轉出清償舊的帳戶（即舊的債務）」依其陳述，無論是帳戶上之記載或實務上之運作，吳宗龍88年2月4日死亡前應連帶負清償責任之舊債務既已清償，即非新債清償而係債之更改。上訴人抗辯系爭債權乃新債清償，舊債務仍然存在云云，即無可採。
2、次按民法第320條之新債清償其性質乃為契約，故須債務人與債權人間有負擔新債務以清償舊債務之意思表示（孫森焱著民法債偏總論86年8月修訂版第776頁參照）。而連帶保證乃保證人與主債務人連帶負債務履行責任之保證，連帶保證人與主債務人均為連帶債務人（鄭玉山著民法債編各論下冊67年9月四版第872頁參照）。本件被上訴人之被繼承人吳宗龍係訴外人再美公司向上訴人借款之連帶保證人，有保證書一份附原審95年度補字第149號卷19頁可證。
連帶保證人吳宗龍既係本件借款債務之債務人，從而上訴人主張新債清償，必須與吳宗龍訂立新債清償契約，始可對其繼承人之被上訴人有所主張。
查依附表所示系爭28筆借款，其借款日期從90年3月23日起至91年4月10日止，均為90年以後之借款，亦即均在被上訴人之被繼承人吳宗龍於88年2月4日死亡後，始發生之連帶債務。另依上訴人所提第一商業銀行放款戶授信明細查詢單（見原法院卷第117-147頁），亦顯示訴外人再美公司向上訴人之借款，並無1筆其「最初貸放日」係連帶保證人吳宗龍88年2月4日死亡之前貸放，吳宗龍既於貸放之前已經死亡，即非權利義務之主體，自無從與上訴人締結新債清償之契約，而事實上28張借據均為90年後簽立，固有其他連帶債務人之簽名蓋章，但確無吳宗龍之簽名蓋章，足見附表所示28筆系爭債權，確非新債清償之債權，自不在被上訴人之繼承範圍內，要可認定。
四、綜上所述，系爭支付命令，既未經合法送達，自不生與確定判決同一之效力，被上訴人自得提起本件確訴之訴；又如附表所示28筆系爭借款債務，均係在被上訴人之被繼承人吳宗龍於88年2月4日死亡後，始發生之連帶債務，亦不生新債清償之問題，自不在其繼承人即被上訴人之繼承範圍內，被上訴人自無庸就訴外人再美公司對上訴人如附表所示之系爭借款債務，負連帶清償責任。從而，被上訴人起訴請求確認上訴人對被上訴人如附表所示系爭債權不存在，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，依法並無不合，上訴意旨，指摘原判決不當，求為廢棄並為改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 7 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 胡景彬法 官 林輝雄上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 95 年 11 月 7 日
書記官 黃惠美【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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