臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度重上字第28號上訴人即附帶被上訴人 乙○○
丁○○共 同訴訟代理人 丙○○
王英傑 律師被上訴人即附帶上訴人 甲○○上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十五年三月二十八日臺灣雲林地方法院第一審判決（九十三年度訴字第一八四號）提起上訴，被上訴人亦提起附帶上訴並為訴之追加，本院於九十六年十一月二十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人乙○○向被上訴人給付超過新台幣貳佰壹拾玖萬陸仟壹佰壹拾伍元本息部分，及該部分假執行宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
附帶上訴人之上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人丁○○負擔十分之三，由上訴人乙○○負擔十分之五，餘由被上訴人負擔。
附帶上訴及追加之訴訴訟費用，由附帶上訴人負擔。
原判決關於命被上訴人得對上訴人乙○○得為假執行之供擔保金額變更為新台幣柒拾肆萬元。上訴人丁○○、乙○○分別以新台幣貳佰壹拾玖萬元供擔保後得免為假執行。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人（以下稱上訴人）方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。㈣附帶上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭二筆土地之承租人係上訴人乙○○，有土地租賃契約書
可證，上訴人丁○○根本不是租賃契約之當事人。被上訴人於原審九十一年度訴字第六一四號回復原狀事件，亦自認承租人是上訴人乙○○，非上訴人丁○○。
㈡二三一之四地號土地，出租人有幾位？出租之範圍？
⑴共同出租人有被上訴人、陳木乾、林秋男三人（被上訴人
應有部分一八０分之三五、陳木乾應有部分一八０分之一
０、林秋男應有部分一八０分之一五，三人應有部分合計三分之一），原判決認定僅被上訴人、陳木乾二人出租，顯有錯誤。
⑵上訴人丁○○自二三一之四地號土地之前手共有人廖新輝
及張雪珠、黃張萍、張素真移轉登記取得渠等應有部分時，廖新輝出租予乙○○使用之應有部分管領使用範圍土地之「中間部分三分之一」；張雪珠、黃張萍、張素真出租使用之三分之一之管領範圍即係土地「西側部分三分之一」。可見土地共有人間有協議各自的管領範圍，乙○○向被上訴人、陳木乾、林秋男三人承租之範圍不可能是土地「全部」，僅土地靠東側三分之一。
㈢上訴人乙○○依約應負回復原狀義務之土地範圍：
⑴依司法院院字第一九五０號解釋意旨，系爭二三一之四地
號土地「東側三分之一」之共同出租人既有三人，渠等應有部分各為一八０分之三五、一八０分之一０、一八０分之一五，則渠等三人本於此出租範圍（東側三分之一）之租約所生之回復原狀損害賠償債權，屬可分之金錢債權，應按應有部份之權利比例計算，即六０分之三五、六０分之一０、六０分之一五，故被上訴人就系爭二三一之四地號土地「東側三分之一」此出租部分，僅得按其租約損害賠償債權之權利比例六０分之三五，請求上訴人乙○○賠償。
⑵依土地測量局檢送之補充鑑定圖，系爭二三一之四地號「
東側三分之一」低於基準水平測量面之土方量為三千零八十四立方公尺，上訴人乙○○回復原狀義務之範圍應以此短少數量為限，並依六０分之三五比例請求。
㈣土方單價如何計算？
⑴經濟部礦務局網站資料所示之產品價格，係指經砂石碎解
洗選場加工後之成品價格，且該等成品（砂、碎石、級配）均屬得用於營建土木建築之土石，價值較高，該網站資料所指之「砂」與系爭二三一之四地號、二三一之一四０地號土地之「土方」，兩者質地成分及價值差異甚鉅，不能比附援引。
⑵系爭土地之土方質地，依鑑定人即南投縣砂石商業同業公
會人員石朝上勘驗鑑定證稱︰系爭土地土方之土質太細，沒有價值，也不能使用在建築上，只能用於其他用途（例如耕地土壤改良之填方）。系爭土地坐落雲林縣二崙鄉，對回復系爭土地原狀所必要之土方費用，應以向雲林縣砂石商業同業公會函詢所得之交易價格較為公允。
⑶系爭土地係在雲林縣二崙鄉，不應捨近求遠，以外縣市之土方單價為計算依據。
㈤被上訴人得請求之賠償：
⑴上訴人丁○○部分︰
依被上訴人就二三一之一四０地號土地之應有部分為二分之一，另就系爭二三一之四地號土地之應有部分為一八０分之三五計算，被上訴人得對丁○○請求賠償金額為四十三萬九千二百二十三元【計算式為：土方每立方公尺單價50×（6,173.7×0.5＋29,302×35÷180）＝439,223】。
⑵上訴人乙○○部分：三十九萬八千六百三十五元【計算式為：50×6,173.7＋50×3,084×35÷60＝398,635】。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出雲林縣西螺地政事務所九十一年十二月九日土地複丈成果圖影本一件、鑑定圖影本一件、原審法院民事庭九十一年十一月二十一日勘驗筆錄影本一件、原審法院刑事庭九十二年七月十五日審判筆錄影本一件、補充鑑定圖影本一件、照片十張、雲林縣二崙鄉公所辦理二崙鄉大義崙排水清理等工程變更設計預算書影本二件為證。
乙、被上訴人即附帶上訴人（以下稱被上訴人）方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈢前開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付一百七十六萬七千五百八十六元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠租約係上訴人二人共同向附帶上訴人承租二三一之一四０地
號土地全部，向附帶上訴人、陳木乾、林秋男三人承租二三一之四地號土地之三分之一，非僅東側三分之一。
㈡二三一之四地號土地共有八人共管，無訂分管契約，現共有四人間亦未訂分管契約。
㈢近年來因土石短缺，市價暴漲至五百元至六百元，原每立方
公尺二百五十元之請求，實不足以回復原貌，經濟部礦業司網資三百五十九元至三百六十四元（不含運費），最具公正與參考性，應以三百六十元計算較合理。
㈣因沙土挖離地面後密度變小，體積則變大，增加約三成之多
，故回復原密度土方量，請求依土地測量局實地測量乘以一點三倍計算之，以利回復原密度之原貌。
㈤附帶被上訴人於九十三年底縣府前往測量土方之前，未經附
帶上訴人同意，強行在二三一之四地號回填垃圾廢棄土方，將嚴重改變地質，破壞作物生長影響收益，應全部清除併入賠償範圍；而九十二年一月十五日初測得數量為三萬六千七百九十五立方公尺，又九十四年四月十八日再測得數量為一萬七千一百一十六點五立方公尺，足見廢棄土物被回填量為一萬九千六百七十八點五立方公尺。再依內政部土地測量局九十五年一月二十三日測籍字第0950600024號函附鑑定書，系爭二三一之四地號短少土方量為二萬九千三百零二立方公尺，合計被挖掘砂石量為四萬八千九百八十點五立方公尺；而二三一之一四０地號短少六千一百七十三點七立方公尺；依此計算，附帶上訴人請求賠償所受損害之金額為五百六十五萬零九百二十元【計算式為：360×（6,173.7＋48,980.5×35÷180）＝5,650,920】。
㈥上訴人片面毀約且未回復原狀，致附帶上訴人租金收益損失
，二三一之一四０地號年租金為三十五萬元，附帶上訴人租約債權為全部，二三一之四地號年租金為十萬元，附帶上訴人債權為一八０分之三五，二年租金損失為八十一萬六千六百六十六元（計算式：350,000×2＋100,000×35÷180×2）。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出照片八張、全國土石採取生產量值表影本一件、乙○○、丁○○之財政部臺灣省中區國稅局財產歸屬資料清單影本二件、經濟部礦務局臺灣地區各縣市砂石九十六年八月、一至八月份產量及價格表各一件、土地登記謄本影本二件為證。
丙、本院依職權調閱臺灣雲林地方法院檢察署九十三年度執他字第二二四號丁○○違反水土保持法案卷十一宗，並勘驗現場，且向內政部土地測量局、南投縣砂石商業同業公會、雲林縣政府、雲林縣二崙鄉公所、雲林縣砂石商業同業公會、臺南縣砂石公會、臺南市政府、經濟部礦務局函查。
理 由
一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第四百六十條第一項前段定有明文。被上訴人即附帶上訴人於本院言詞辯論終結前，提起附帶上訴，被上訴人原審駁回其租金利益損失九十萬元敗訴部分，就其中八十一萬六千六百六十六元部分提起附帶上訴，自無不合。
又原告於二審程序中得擴張應受判決事項之聲明，此觀民事訴訟法第四百四十六條第一項及第二百五十五條第一項第三款規定自明。被上訴人（即一審原告）就其請求回復原狀之聲明，從原審主張之四百七十萬元擴張為五百六十五萬零九百二十元，就其中增加之九十五萬零九百二十元，核屬數量上擴張，於法並無不合。核先敘明。
二、次查被上訴人主張：上訴人於八十九年六月五日共同向其承租坐落雲林縣○○鄉○○段二三一之四及二三一之一四０地號耕地（下稱系爭二三一之四、二三一之一四Ｏ號土地），作為儲砂場，上訴人竟盜取系爭土地內砂土出售，於九十二年一月十五日為警查獲，其中二三一之四地號土地，被挖八公尺約八分地，挖深一公尺約三點五分地，系爭二三一之一四０地號土地挖深一公尺約三分地，深二十公分至八十公分約四分地，爰依侵權行為及回復原狀之法律關係，請求上訴人連帶給付回復原狀費用五百六十五萬零九百二十元，租金損失八十一萬六千六百六十六元，並均加算自訴狀繕本送達翌日起之法定利息等語。
三、上訴人則以：系爭二筆土地之承租人僅乙○○一人，承租範圍就二三一之四地號土地僅土地東側之「三分之一」，出租人係被上訴人、陳木乾、林秋男三人，二三一之一四０號則係承租土地全部，被上訴人僅能就按其應有部分求償，即就二三一之四地號部分，按一八０分之三五請求，而土方單價應以雲林縣砂石商業同業公會函復之資料較公允，挖取土方者為上訴人丁○○，上訴人乙○○並非共犯，不應負侵權行為連帶賠償之責，丁○○係於八十九年六月、九十年二、三月間在系爭二筆土地挖取土方，被上訴人於九十三年三月三十日始起訴請求，已罹於時效，承租人早已終止租約，被上訴人請求租約損失並非有理由等語，資為抗辯。
四、兩造對於上訴人丁○○自九十年二、三月間某日起，先後多次在系爭二筆土地內挖取土方，至九十二年一月十五日為警查獲，上訴人丁○○因而為原審法院以九十二年度簡字第二一六號刑事判決判處罪刑確定，上訴人乙○○向被上訴人承租系爭二三一之一四０地號土地全部；被上訴人在系爭二三一之一四０地號土地之應有部分為二分之一，就系爭二三一之四地號土地之應有部分為一八０分之三五；上訴人乙○○與被上訴人間就系爭二筆土地之租約業已終止等之事實，均不爭執，並有土地租賃契約書、原審法院九十二年度簡字第二一六號刑事判決、土地登記謄本、現場照片為證（見原審卷㈠第八、十四至二二、七一頁），並經原審及本院勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄可按（見原審卷㈠第一０三至一０六頁、本院卷一四三至一四五頁），且經本院調取臺灣雲林地方法院檢察署九十三年度執他字第二二四號丁○○違反水土保持法案全卷查閱無訛，堪以採信。
茲被上訴人主張上訴人依契約約定或侵權行為之規定，應回復土地之原狀，並賠償其租金損失一節，則為上訴人等否認，並以前揭情詞置辯。則本件應審究者，乃：㈠上訴人丁○○是否係系爭土地之共同承租人？㈡系爭二三一之四地號土地，共有人間有無訂定分管合約？又該地靠西側三分之二範圍為上訴人丁○○挖取土方，上訴人丁○○應否負回復原狀之責？㈢系爭二三一之四地號土地靠東側三分之一範圍及系爭二三一之一四０地號土地內土方是否為上訴人丁○○所挖取？㈣上訴人乙○○應否負違約賠償之責？㈤回復原狀所必要之土方費用如何計算？㈥被上訴人之損害賠償請求權是否罹於時效？
五、經查：㈠系爭二三一之一四０地號土地，為上訴人乙○○於八十九年
六月五日向被上訴人所承租，有兩造所不爭之系爭二三一之一四０地號土地租賃契約書可稽（見原審卷㈠第八頁）；關於系爭二三一之四地號土地承租部分，兩造對於係由被上訴人、訴外人陳木乾、林秋男三人所出租，由被上訴人、訴外人陳木乾簽立書面契約，訴外人林秋男係以口頭成立租賃契約，一年租金十萬元，由三人分配一節，兩造並不爭執（見本院卷第六八至六九頁），並有二三一之四地號土地租賃契約書可稽（見原審卷㈠第七一頁）。查上開二份土地租賃契約書，承租人均未列丁○○之名，被上訴人亦不否認簽約時丁○○並未在場，其亦未能提出證據證明丁○○曾向其為承租系爭土地之意思表示，則被上訴人徒以其與乙○○洽商時，曾要求丁○○亦應列名為承租人，據以主張丁○○亦係共同承租云云，即非可採。
㈡按分別共有之各共有人，依其應有部分對於共有物之全部有
使用收益權，所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分，因此分別共有之各共有人，得依其應有部分之比例，對共有物之全部行使權利（最高法院五十七年度台上字第二三八七號判例參照）。但共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得其他共有人全體同意，非謂共有人得對共有物全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院六十二年度台上字第一八０三號判例參照）。又按共有，乃數人共同享受一所有權，故各共有人本其所有權之作用，對於共有物之全部均有使用收益權。惟其使用收益權應按其應有部分而行使，不得損及他共有人之利益，若有侵害，則與侵害他人之所有權同。被侵害之他共有人，自得依侵權行為之規定，而行使其損害賠償請求權（最高法院五十一年度台上字第三四九五號判例參照）。查：系爭二三一之四地號土地，上訴人丁○○於九十年十月三日向原共有人廖新輝、張雪珠、黃張萍、張素真買受應有部分三分之二，有土地登記謄本在卷可稽（見原審卷㈠第二十、二一頁），而依被上訴人於檢察官訊問時陳述，其係耕作土地之東面部分（見原審九十二年度訴字第一一三號刑事卷，第三十二至三十四頁），丁○○之前手廖新輝、張雪珠等於原審刑事庭審理時，均證稱其等原先耕作之範圍係西邊或中間（見本院卷第五十九至六十頁影印筆錄），是系爭土地原先之共有人之間應有分管約定，且按諸常情，共有耕地若未約定分管方式，則共有人間將如何使用管理？系爭土地面積頗大，共有人間既有按位置分別使用之事，應認係有分管之約定，被上訴人主張，未有分管之約定云云，核與常情不符，並非可採。惟分管契約，係共有人就共有物之「使用」、「收益」或「管理」方法所訂定之契約，不過係定暫時使用之狀態，共有人基於分管契約雖得就共有物之特定部分為占有使用、收益，但若未徵得其他共有人全體同意，仍不得擅將其分管部分予處分或變更共有物之本質，致損及他共有人之利益。採挖土方深達數米移置他處或出售，並非一般土地之改良或管理之常見方式，核屬對分管特定部分之事實上之處分，且已變更共有物之地貌本體，影響系爭土地之一般使用，自屬有害於其他共有人之權益，上訴人丁○○將系爭二三一之四地號土地內之土方任意採取移置他處，依前揭判例意旨，對其他共有人言，即屬侵權行為，不以渠等內部間有分管契約而免責。
㈢又查，系爭土地，除系爭二三一之一四０地號土地東南一隅
較平坦外，為屬未經挖取土方之原地貌外，其餘部分較之鄰地陷落，成為一大坑洞等情，業經原審及本院到場勘驗屬實，製有勘驗筆錄（見原審卷㈠第一０三至一０六頁、本院卷一四三至一四五頁），復有被上訴人提出之現場照片六幀在卷可憑（見原審卷㈠第二十二頁，卷㈡第八頁）。另原審囑託內政部土地測量局勘測系爭土地現場短少之土方數量，經該局測量結果：系爭二三一之一四０地號土地現短少之土方量為六千一百七十三點七立方公尺，另系爭二三一之四地號土地現短少之土方量為二萬九千三百零二立方公尺，有該局九十五年一月二十三日測籍字第0950600024號函附之鑑定書在卷可考（見原審卷㈡第十一至十三頁）。而上訴人丁○○自九十年二、三月間起至九十二年一月十五日止，先後多次在系爭二筆土地內挖取土方，為警查獲，經原審以九十二年度簡字第二一六號刑事判決判處其罪刑確定等情，為上訴人丁○○所自認，復經本院調閱上揭案卷查明屬實，上訴人丁○○辯稱，僅在二三一之四地號土地西側其分管之三分之二內採取土方云云，係諉責之詞，不足採信。
㈣按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
又按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第一百八十四條第一項前段、第二百一十三條第一項、第三項分別定有明文。再者，民法第八百二十一條規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。所謂本於所有權之請求，係指民法第七百六十七條所規定之物權的請求權而言，至債權的請求權，則不在民法第八百二十一條規定之列，僅於共有物被侵害，請求損害賠償，而其給付不可分者，依民法第二百九十三條之規定，各共有人方得為共有人全體請求向其全體為給付（司法院院字第一九五０號解釋參照）。系爭土地短失之土方，既為上訴人丁○○所挖取，則被上訴人請求其賠償損害，自屬有據。又被上訴人請求上訴人丁○○支付回復原狀所需之必要費用，以代回復原狀，因金錢之給付非不可分，依前揭解釋意旨，被上訴人僅得按其應有部分，請求賠償，應再審究者，乃回復土方之單價計算基準。查：
⑴關於土方之價格，被上訴人於原審主張以每立方公尺二百
五十元計算，於本院則主張以每立方公尺三百六十元計算，分別提出經濟部礦業司網站資料九十三年土石生產量值現況表、九十五年五月全國土石採取生產量值表、九十五年五月、九十六年八月、一至八月份產量及價格表等件所示種類「砂」之每立方公尺單價為證（見原審卷㈡第七頁、本院卷第一０九、二四六頁）。查，該份資料所示種類「砂」之每立方公尺單價，係指開採之級配料經砂石碎解洗選場加工後之成品「砂」之單價，而系爭土地上之被挖取者，並不能作為級配料之砂，因太細無黏性，一般稱為土，僅能充作填料，已經證人南投縣砂石商業同業公會石朝上本院勘驗現場時，當場證述明確（見本院卷第一四五頁），該證人從事砂石業二、三十年，經驗豐富，又與兩造無利害關係，其上開證述，應屬客觀公正而可採。是上訴人辯稱系爭土地內短少之土方，為未經加工之土石原料，與上開資料所公布之已經加工碎解洗選之「砂」成品，二者質地不同，上開資料所公布之「砂」單價自不能比附援引，遽然採為計算系爭土地所短少土方之價值，尚堪可採信。上訴人則抗辯：系爭土地坐落雲林縣二崙鄉，對回復系爭土地原狀所必要之土方費用，應以雲林縣砂石商業同業公會函覆本院查詢時所提出之交易價格即每立方公尺五十元為合理等語。經向經濟部礦務局查詢，臺灣地區九十年度至九十六年度各縣市砂石產量及價格，並參閱該局官方網站九十六年十一月十六日最新公布之九十六年九月全國土石採取生產量值表、臺灣地區各縣市砂石九十六年一至九月份產量及價格統計表，可知上開資料所示種類「其他」部分，係包含黏土、塊石、營建剩餘土石方等，有上開九十六年九月全國土石採取生產量值表之附註欄可參，而上開各地區之價格表，據礦務局之說明，係依各地區之砂石同業公會之報告統計而來，是上開資料中雲林縣地區有關種類「其他」之土石價格，得作為本件認定回復系爭土地原貌所需必要費用之參考，且較為合理客觀。又上開資料，有關土石之價格因年、月份不同而有變動，且雲林縣自八十九年起即禁採河川砂石迄今，相關業者大部分無料可售，僅少部分以自用地採取土方等情，亦有雲林縣砂石商業同業公會函覆雲林縣政府之九十四年三月一日雲縣砂隆會字第052號函在卷可稽（見原審卷第一一九頁），顯見土方來源短缺，是土方價格自宜採九十六年度之每立方公尺平均單價。本件回復原狀應以經濟部礦務局九十六年十一月十六日最新公布之臺灣地區各縣市砂石九十六年一至九月份產量及價格統計表中雲林縣有關種類「其他」之土石價格二百三十元為計算標準，較為合理。又此項平均單價雖未計算其運送費用，本院審酌系爭土地欲回復原狀自需支出回填土方之必要費用，參酌雲林縣二崙鄉公所辦理二崙鄉大義崙排水清理等工程，就回填土方工程項目，回填土方費用（挖土機、配合作業工、輾壓工作、工具損耗及其他等）每立方公尺單價為二十元，此有雲林縣二崙鄉公所九十六年五月四日二鄉建字第0960004132號函及其檢送之單價分析表在卷可稽（見本院卷第一七六至一七七頁），是本件回復系爭土地原貌所需成本，每立方公尺需再加計回填土方費用二十元。綜上，回復系爭土地原貌所需土方成本每立方公尺為二百五十元，方屬相當。〔此項單價成本若以礦物局所公布之九十六年九月「其他」土石單價為一百二十二元（見本院卷），加計車資三十公里大約一百元計算，（見本院卷）合計每立方公尺在二百三十元上下，相差不多，若依台南縣砂石公會函覆本院稱土方之價格在南部約為一百元至一百五十元之間，（見本院卷第二○二頁），以最高價一百五十元加上車資，亦為二百五十元〕，是原審以此二百五十元計算填方單價，尚屬公允，上訴人主張以五十元計算，被上訴人主張以三百六十元計算，均非可採。
⑵又被上訴人雖主張：上訴人於九十三年底縣府前往測量土
方之前，未經伊同意，強行在二三一之四地號回填垃圾廢棄土方一萬九千六百七十八點五立方公尺，上訴人應全部清除併入賠償範圍以計算等語，並提出現場照片四張為證（見本院卷第七九頁背面），惟查：被上訴人於原審審理時就兩造合意由原審囑託內政部土地測量局勘測系爭土地現場短少之土方數量之測量結果，並不爭執（見原審卷㈡第二十頁），且被上訴人提出之上開照片並無法證明係何人於何日回填及垃圾廢棄物之確切數量，是被上訴人此部分主張，尚非可採，仍應以上開內政部土地測量局之測量結果為認定之標準。則依上開說明計算回復系爭土地原貌所需必要費用共計為八百八十六萬八千九百二十五元【計算式為：250×（6,173.7＋29,302）＝8,868,925】。被上訴人就二三一之一四０地號土地之應有部分為二分之一，二三一之四地號土地之應有部分為一八０分之三五，則被上訴人得向上訴人丁○○請求賠償之金額為二百一十九萬六千一百一十五元【計算式：250×（6,173.7×0.5＋29,302 ×35÷180）＝2,196,115】。
㈤按承租人應以善良管理人之注意，保管租賃物，租賃物有生
產力者，並應保持其生產力。承租人違反前項義務，致租賃物毀損、滅失者，負損害賠償責任。民法第四百三十二條第一項、第二項前段又按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，同法第二百一十三條第一項、第三項分別著有規定。系爭上訴人乙○○承租之土地既因被挖取土方受有損壞，則被上訴人請求乙○○賠償損害，即無不合。被上訴人請求上訴人乙○○支付回復原狀所需之必要費用，以代回復原狀，而金錢之給付既非不可分，則依前揭院字第一九五０號解釋意旨，其得請求者，乃其應受之之部分。查就二三一之四地號土地雖書面契約係約定出租全部，但實際上乙○○就該筆土地亦有三分之二應有部分，而系爭土地於乙○○之前手及被上訴人林秋男、陳木乾間事實上有分管之約定，已見前述，而被上訴人亦自承其向乙○○收收之租金係其應有部分收取，即就二三一之一四０地號土地之按應有部分為二分之一，二三一之四地號土地之按應有部分為一八０分之三五收取，則系爭租賃契約之真意，乙○○應係向被上訴人承租其等應有部分，其既係按其應有部分收取租金，出租人間已有約定債權比例，故被上訴人就請求之賠償為二百十九萬六千一百十五元「計算式：250×（6,173.7×0.5＋29,302×35÷
180 ）＝2,196,115」。㈥按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，在於填補
債權人所受損害及所失利益，此觀民法第二百一十六條第一項規定自明。所謂「所失利益」，必須依通常情形或依已定之計劃、設備或其他一切情事，可得預期之利益；故必須有客觀的確定性，若僅有取得利益之希望或可能，則無「所失利益」可言。是無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上是否確受有損害，始能定其數額之多寡。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極損害。查，被上訴人主張其二年未能出租系爭土地，短少收入八十一萬六千六百六十六元一節，迄未舉證以明，空言其受有損害，已難憑採。復查，系爭土地遭上訴人丁○○盜採土方於前，已處於廢耕狀態，被上訴人亦未能提出任何出租或使用計畫之證明，尚難認被上訴人客觀上有可得確定之預期利益。被上訴人泛言其受有預期利益損失收入八十一萬六千六百六十六元云云，尚無可採，其就此部分之請求應予駁回。
㈦另按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損
害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同，民法第一百九十七條第一項固有明文。惟加害人之侵權行為如連續（持續）發生者，則被害人之請求權亦不斷發生，而該請求權之消滅時效亦應不斷重新起算。因此，連續性侵權行為，於侵害終止前，損害仍在繼續狀態中，被害人無從知悉實際受損情形，自無法行使損害賠償請求權，其消滅時效自應俟損害之程度底定知悉後起算（見最高法院八十六年度台上字第一七九八號判決意旨）。查，上訴人丁○○自九十年二、三月間某日起，即先後連續多次在系爭土地內挖取土方，迨至九十二年一月十五日始為警查獲，有判決書可憑，依上揭說明，被上訴人對上訴人丁○○之損害賠償請求權時效，應自九十二年一月十五日被查獲而受告知時起算，其於九十三年三月三十日提起本訴損害賠償訴訟，尚未逾二年。上訴人丁○○抗辯請求權已罹時效云云，尚不可採。
五、末按連帶債務之成立，須數人負同一債務，而明示對於債權人各負全部給付之責任，或法律有規定者為限，此在民法第二百七十二條定有明文。本件被上訴人主張：上訴人等就其所受前揭損害應負連帶賠償責任一節，並未舉證並說明上訴人等間成立連帶債務之依據，遽而請求上訴人等應負連帶賠償責任，要無可取。惟被上訴人對上訴人丁○○之債權既係侵權行為損害賠償之債；對上訴人乙○○則係債務不履行之損害賠償之債，上訴人係基於不同原因，分別對被上訴人負賠償責任，上訴人等給付具有同一之目的，則上訴人其中一人為給付，另一人在其給付範圍自同免其責任，其性質應為不真正連帶債務。
六、從而，被上訴人本於侵權行為、債務不履行之法律關係，請求上訴人丁○○給付二百十九萬六千一百一十五元，對上訴人乙○○依契約不履行之賠償請求權請求其給付二百十九萬六千一百十五元，及均自追加書狀繕本送達翌日即九十三年七月十日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，如其中一人已為給付，則其餘上訴人就其給付數額範圍內免為給付義務，為屬有據，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就被上訴人勝訴部分判決命上訴人丁○○、乙○○分別如數給付，並依被上訴人之聲請，酌定相當擔保金額為准為假執行之宣告，經核並無違誤，上訴人丁○○、乙○○提起上訴求予廢棄改判，均為無理由，應駁回其上訴。就被上訴人敗訴部分，原判決命上訴人乙○○給付，並准為假執行之宣告，自有未洽，上訴人乙○○指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第一、二項所示。被上訴人就原審駁回其請求部分提起附帶上訴，請求廢棄該部分不利之裁判，改判命上訴人再為給付八十一萬六千六百六十六元本息，並擴張請求命上訴人再給付九十五萬九百二十元本息，均屬無理由，應駁回其附帶上訴及擴張之訴。又本件命上訴人乙○○給付部分已有變更，且上訴人上訴聲明願供擔保請求准免為假執行之宣告，於法亦無不合，爰依職權就原審判決得為假執行之供擔保金額予以變更，並依上訴人之聲請為供擔保免為假執行之諭知，如主文第七項所示。
七、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。
八、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖法 官 吳上康上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 12 月 4 日
書記官 易慧玲【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。