臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度重上字第35號上 訴 人 大同股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 李復甸律師
丙○○戊○○庚○○辛○○被上 訴 人 臺灣電力股份有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 何俊墩律師
李玲玲律師甲○○乙○○上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國95年3月24日臺灣臺南地方法院第一審判決（93年度重訴更字第3號）提起上訴，本院於96年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人主張略以：
（一）事發經過：
㈠、上訴人公司於民國89年11月17日標得被上訴人公司「嘉民、龍崎～南科～七股345kv線地下電纜洞道機電及通風工程」（以下稱「系爭工程」）。兩造即於89年11月24日訂立工程採購承攬契約（以下稱「系爭工程契約」），工程地點在台南縣善化鎮曾文溪畔蘇厝堤防堤內之連接站至台南科學園區西北側沿台南縣政府計畫道路下方，契約總價合計為新台幣（以下同）291,000,000元（包括承攬金額277,142, 857元、營業稅額13,857,143元）。該工程並分為第一工期及第二工期，第一工期範圍為Ｔ1、Ｔ2、Ｔ3共計3洞道內之機電工程，分二階段，第一階段係Ｔ1、Ｔ3洞道，第二階段為Ｔ2洞道，第二工期則為機房與試車，而Ｔ1、Ｔ2、Ｔ3之洞道設置人孔及通氣孔（即置物孔）各5個（M1-M5)，供施工人員及材料、機具進出。
㈡、系爭工程第一工期第一階段之Ｔ1、Ｔ3洞道，上訴人依約於90年7月31日前完工，並依被上訴人之指示，於90年8月31日即移交被上訴人另行發包施作電纜延放之瑞典商ABBHigh Voltag Cables Aktiebolag公司（以下簡稱「艾波比公司」或「ABB公司」），由被上訴人之使用人艾波比公司進行維護。另於90年8月28日至31日辦理初驗，於90年9月17日補正缺失，於90年9月18日複驗結果合格。
㈢、然90年9月18日複驗當日適逢納莉颱風襲台，故當日洞道上地面之人孔及通氣孔均為開啟之狀態。當日下午4時10分許，上訴人工作人員於M4、M5人孔施工時，發現M5人孔有水大量灌入，立即疏散由M4逃生，並封閉M4人孔及通報相關單位進行洞道器材之搶救，然由於水量大且水流急，搶救甚為困難，仍試圖盡力協助搶救；同日下午5時30分，曾文溪河畔已汪洋一片，洞道全部進水，洞道內所有之設備、材料、工具均浸泡在泥水中，已經複驗合格之Ｔ1、Ｔ3洞道，及器材均已安裝之T2洞道全部毀損致給付不能。
（二）本件系爭工程之毀損滅失係可歸責於被上訴人，上訴人無補作義務：
㈠、被上訴人指示不當致定作物毀損滅失。⒈系爭工程之洞道工程M4、M5人孔座落之區域，係介於蘇厝
堤防與安定堤防間之曾文溪行水區（即原屬曾文溪河床），與該兩堤防之高度，有相當之落差，且其地勢低窪，地面容易積淹水，不宜作為建築工地，而M4、M5人孔設置點係介於當時已完工之安定堤防及尚未完工之蘇厝堤防間，須待蘇厝堤防完工後，該區域建築物方受堤防保護而無洪氾威脅。故中興顧問公司受被上訴人委託所為之「工程基本規劃」中，係以蘇厝堤防完工為系爭工程開工之重要前提，在蘇厝堤防完工前，連接站與洞道沿線（未跨越安定堤防部分）即蘇厝堤防與安定堤防間之區域，於洪汛期間常有淹水情形，故該「工程基本規劃」認為，施工期間應選擇10月1日至6月30日之非防汛期，對施工較為有利。
⒉依經濟部水資源第六河川管理局資料顯示，91年度曾文溪
蘇厝堤防工程仍施工中，施工期間為91年6月至92年3月，蘇厝堤防於90年9月18日納莉風災發生時仍未完工，尚無法達成排水防汛功能。另依經濟部水利處第六河川局89年2月17日經水利六管字第Z000000000號函說明段第2點：
「本案申請…屬曾文溪（斷面50）河川行水區內…左岸已治理至斷面53河段…」，顯見被上訴人明確知悉施工區所在之50河段，位於河川區域內，而蘇厝堤防尚未完工之事實。
⒊按承攬人依定作人提供之圖說、指示進行施作，其債之履
行已合於契約本旨，承攬人並無勘查現場是否適合依圖說進行施作之義務（臺灣高等法院高雄分院91年度上更字第21號判決參照）。是上訴人依被上訴人提供之文件、契約、施工說明書之內容，被上訴人指定之地點施作，即合於債之本旨，至施工場所（計畫道路下方之洞道）以外的周圍地質、地理環境為何，乃身為定作人之被上訴人發包前所應事先調查，非可要求上訴人就此負勘查責任。又上訴人施工前雖曾至現場勘查，其目的乃為求施作成本之估價正確，而非審查被上訴人提供之圖說是否適合該地施作，況被上訴人提供之發包圖說並未包含蘇厝堤防，上訴人亦無勘查之可能性。
⒋然被上訴人卻仍於90年春季指示上訴人開工，違反前述「
工程基本規劃」中「蘇厝堤防完工方無洪氾威脅」及「施工應跨越整個非防汛期，較為有利」之專業建議，致有後續納莉颱風來襲，洪水暴漲淹沒洞道之情事。監察院於91年8月12日曾發文公告經濟部水利署第六河川局，其中即表明：「第六河川局自前揭治理計畫核定後…進度嚴重落後，肇至本次納莉颱風來襲，曾文溪沿岸鄉鎮發生嚴重淹水及災害情事…」等語，可證蘇厝堤防未完工，確為系爭工程Ｍ4、Ｍ5人孔、通氣孔之工地遭河水淹沒灌入Ｔ1、Ｔ2、Ｔ3洞道之主因。斯時Ｔ1、Ｔ3洞道業已點交經複驗合格，而Ｔ2洞道部分亦經查驗後確定器材均已安裝完成，然因被上訴人指示不當致上訴人已完工之Ｔ1、Ｔ2、Ｔ3洞道毀損至給付不能，上訴人得依民法第267條請求對待給付，並依民法第179條請求上訴人返還第二次施作所受不當得利。
㈡、Ｍ4、Ｍ5人孔、通氣孔原始高程設計不足：⒈依據「工程基本規劃」可知，座落於行水區之Ｍ4、Ｍ5通
氣孔高程地須達到EL12.7公尺始能達到防汛效果。惟被上訴人設計通氣孔高程僅EL10.11公尺，不足高度達2.59公尺，顯見被上訴人漠視工程顧問公司之專業評估建議，逕行降低洞道通氣孔工程，致風災來襲時，Ｍ4、Ｍ5因未達防洪高程標準而遭淹沒，使洞道淹水並毀損洞道設備機具。
⒉於90年9月18日淹水後，被上訴人為因應來年洪汛危險，
始發包加高人孔頸部工程，增高至200年洪水位以上達到
14.72m，並加入防水功能及要求防水測試，主要目的乃在於防汛，有被上訴人提出之人孔頸部工程「工程延期申請單」中記載：「本工程通氣孔加高、防水因係妨訊（應係「防汛」之誤）緊急工程」為憑。另91年6月5日召開之「地下電纜工程設計與施工等改善研討會議」會議記錄附件「輸變電工程處作業標準」所載，第1頁指出「各項結構物之開口（例如人員進出口、通風口等）之高程應不低於防洪保護標準，若受外在環境條件限制不能達到此標準時，則應設置水密門或採取其他措施來確保供電安全」；第2頁說明「通風孔蓋應高於防洪保護標準」；第3頁說明「若不能高出最高洪水位高程或尚有其他疑慮時，則應安裝防水型通風孔蓋，強度上應至少能承受該地區可能發生最高洪水位時之水壓」等語。可知被上訴人亦確知通風孔之高度未達最高洪水位高程，其防汛程度顯有不足，並因此造成Ｍ4、Ｍ5淹水。
㈢、Ｍ4、Ｍ5通氣孔之不銹鋼蓋板不具防水功能：⒈經核對被上訴人人孔詳圖及不鏽鋼蓋板詳圖中，卻僅列出
「四周必須能密閉不得有間隙」、「能緊密接合且方便開啟關閉為必要條件」等要求，完全沒有要求安裝襯墊或任何迫緊裝置，根本不具防水效果。
⒉同年9月24日利奇馬颱風來襲前，被上訴人乃派員將Ｍ4、
Ｍ5通氣孔之電動昇降支柱拆除，封閉洞道通氣孔蓋板及人孔鐵蓋並加上橡皮密封襯墊及押件締緊，亦證Ｍ4、Ｍ5通氣孔不銹鋼蓋板未具防水功能，否則被上訴人無庸為上述之補強措施。
⒊納莉颱風過後，被上訴人於91年6月3日發文於91年6月5日
召開本工程「地下電纜工程設計與施工等改善研討會議」，明文對「南科E/S及電纜洞道防水與防洪等」進行檢討，之後被上訴人則作成正式會議記錄以台灣電力公司輸變電工程處南區施工處91年6月17日輸電設字第0000-0000Y號函送各單位檢討及改進，其中依會議記錄第12點即記載：「目前洞道之通風口與人孔蓋均已改善，具有防水功能」，顯見通氣孔先前有不具防水功能之缺失，並於風災發生後始檢討改進。
⒋被上訴人於風災後，即發包加高人孔頸部工程，並要求人
孔及通氣孔均須加入防水功能及進行防水測試，此由被上訴人提出之Ｍ1至Ｍ5人孔頸部升高工程驗收記錄中，有「完工後漏水試驗查驗」字樣，及Ｍ1、Ｍ2、Ｍ3通氣孔係裝設「不銹鋼蓋板」，Ｍ4、Ｍ5卻裝設不透水蓋板，足證Ｍ4、Ｍ5原本裝設之不銹鋼蓋板未具備防水功能之事實。
㈣、Ｍ4、Ｍ5通氣蓋未蓋非可歸責於上訴人：⒈被上訴人固有要求上訴人施工中洞道五處人孔需隨時保持
常開、暢通並設置爬梯，使洞道人員隨時可由洞道人孔逃生之事實。而，通氣孔蓋升降支柱電力供應為被上訴人之土木承包商即被上訴人之使用人所控管，上訴人無權亦無法使用。而颱風當日，通氣孔電動升降支柱因被上訴人之土木工程包商奉被上訴人指示將其操作箱電源拆除，導致斷電不能作用，無法蓋上，因之滾滾洪流自人孔及通氣孔灌入，損害上訴人完成之工程、設備、機具，被上訴人之使用人土木承包商之過失，應由被上訴人承擔。
⒉上訴人自90年8月28日及31日將Ｔ1、Ｔ3分項工程點交給
被上訴人後，Ｔ1、Ｔ3洞道之管理及維護均為被上訴人及其使用人艾波比公司所掌理，而事實上，因被上訴人之使用人艾波比公司係佈設超高壓電纜，具有其危險性，故被上訴人及ABB公司隨即開始進行Ｔ1、Ｔ3洞道及所有人孔進出24小時管制工作，以維護工程品質及人員安全。上訴人於進出洞道時，須事先填載表格向被上訴人及其使用人ABB公司提出申請獲准後，於當日再由ABB公司登記在「ABB洞道進出登記表」上並換證進入洞道，是故上訴人於點交後已不負有管理Ｍ0～Ｍ5之責。況90年9月18日，ABB公司亦有人員在洞道內施作，上訴人77名人員咸於Ｔ2洞道內施工，上訴人無義務亦無期待可能得知曾文溪水自堤防缺口大量湧出即將淹沒工區之事實。可證當日人孔、通氣孔未蓋致使洞道浸水係可歸責於被上訴人之使用人ABB公司，非可歸責於上訴人。
（三）系爭工作物之滅失危險，應由被上訴人負擔：
㈠、危險負擔之移轉，應以事實上移交管理（即點交）為斷。⒈按危險負擔之分配，乃係以契約雙方何者能控制風險，享
受利益為分配原則。原審判決既認，無論驗收與否，系爭工作物之所有權乃歸屬於被上訴人，則被上訴人乃享有系爭工程所有權之利益，並得以該所有權投保以移轉系爭工程之風險。再者，上訴人將系爭工程點交予被上訴人之使用人ABB公司後，上訴人已無管理維護之權限，上訴人顯無控制風險能力；反之，被上訴人有權監督ABB公司，並享受ABB施作工程之利益，由風險控制及利益歸屬之觀點，應由被上訴人承擔系爭工程之危險。
⒉系爭工程合約第16條第2款規定：「工程進行期間如遇天
災人禍非人力所得抗拒之變故，致本工程遭受損失時，依下列規定辦理：已竣工但尚未經正式驗收合格之工程，設備機具材料等遭受損失均由乙方自行負責修復及補充。…。」是該條款將本工程因不可歸責於雙方當事人事由致滅失之危險，無論風險之控制或利益之歸屬情形為何，均由上訴人負擔，違反民法第508條第2項之規定。免除被上訴人之責任並加重上訴人之責任，對上訴人有重大不利益而顯失公平，依民法第247條之1第1、2、4款之規定，系爭工程合約第16條之規定應屬無效。
⒊依工程契約第19條可知，「移交甲方接管」、「未移交接
管前」、「查驗後已先行使用」之相關規定，系爭工程之危險乃以事實上之移交接管（點交）為準，而非以形式有無工程驗收證明書為斷，驗收之目的僅在於修補瑕疵。工程實務亦是如此。事實上，本件「結算驗收證明書」（被上訴人函覆等同「工程驗收證明書」）係在工程完工將近1年後，於92年9月25日始發包予上訴人，而且內容包含本工程（含第一工期第一階段、第一工期第二階段、第二工期）之全部，並未依階段分別出具證明書，則系爭Ｔ1、Ｔ3洞道分項工程是否已驗收，亦非以「工程驗收證明書」為判斷依據。
㈡、系爭Ｔ1、Ｔ3洞道工程已由被上訴人受領：⒈系爭Ｔ1及Ｔ3洞道分項工程不僅已於90年8月28日及31日
先行點交被上訴人之使用人艾波比公司，上訴人對被上訴人在初驗程序所提6項缺失修補完成，並於90年9月17日、18日完成複驗合格，有「工程初驗紀錄」、「工程修補通知單」、「工程修補複驗紀錄」複驗結果第7項載明「複查結果均符合房屋水電工程施工規範准予初驗合格」（即原證8、9、10）可證，是Ｔ1、Ｔ3洞道複驗完成後，上訴人就Ｔ1、Ｔ3洞道機電及通風工程即已完成，並無其他工程須續行施作，此由90年8月31日點交記錄第3點：「…艾波比將以接收之移交狀況保持洞道乾淨，並以此狀況於施工完成後移交給台電…」可稽。而待ABB公司完成其承攬工作移交被上訴人後，上訴人之工作僅餘測試後之瑕疵修補。是原審判決認上訴人尚有相當程度比例之施工、測試，顯然有誤。
⒉民法第224條之立法目的，在於債務人藉由履行輔助人擴
大商業範圍，所受利益亦歸屬債務人本人，故債務人對於履行輔助人之故意過失造成損失者，債務人亦同負責任，而該項義務並不限定履行輔助人與債務人契約關係之類型，並非必須僱用契約始有民法第224條規定之適用，承攬人亦得債務人之履行輔助人。而實務上最高法院88年度台上字第1451號判決亦認，承攬人亦為民法第224條使用人，次承攬人經定作人允許進場施作者，係屬定作人之使用人，定作人就次承攬人故意或過失，負同一責任。是本件被上訴人為滿足其洞道電纜工程施作利益，命上訴人移交工程予ABB公司進行電纜佈線工程，終局利益皆歸屬被上訴人，被上訴人實係利用ABB公司加速洞道工程之進行，藉由ABB公司擴大商業履行範圍，ABB公司自為被上訴人之履行輔助人。再者，被上訴人與ABB公司之承攬契約「345KVS/C 2500mm2XLPE電纜及附屬器材主規範」，其中3.2「施工前之點交」：「施工前台電將已完成之設備（例如：洞道及洞道內已安裝之設備）點交給廠商，…。」可知當時點交時，同時包含有「ABB公司以被上訴人使用人身分，受領上訴人之點交」、「ABB公司由被上訴人處受領點交」二行為，益證ABB公司為被上訴人之使用人。
⒊又點交記錄中所載「…由艾波比負責管理」等語，其意
在確定上訴人將Ｔ1、Ｔ3洞道與Ｍ0～Ｍ5點交與被上訴人之使用人ABB公司後，就ABB公司之後在Ｔ1、Ｔ3洞道之施作行為所致洞道毀損上訴人不再對被上訴人負責，其目的乃「上訴人責任之脫離」，而非「ABB公司定位之確定」。是原審判決以上開點交記錄之記載而認定ABB公司非被上訴人之使用人，顯然有誤。
㈢、系爭工程滅失之危險業已移轉，應由被上訴人承擔⒈系爭Ｔ1及Ｔ3洞道分項工程，上訴人業於90年8月28日及
31日，依被上訴人之指示，點交予被上訴人之使用人艾波比公司，並由被上訴人之使用人艾波比公司領受，而被上訴人之使用人艾波比公司並對Ｔ1及Ｔ3洞道內之器具負全部保管責任。按Ｔ1、Ｔ3個別洞道之範圍內為一體而無法切割分配或作不同管領，而依90年8月31日點交紀錄乃記載：「於9月4日起，Ｔ1、Ｔ3洞道Ｍ0至連接站及夾層將由艾波比公司開始進出口管制，進入Ｔ1、Ｔ3洞道須事先知會艾波比公司及台電公司，並向台電公司提出報備及人員識別證換證。…此管制由台電公司與艾波比公司配合管理，Ｔ1及Ｔ3洞道內之器具皆由艾波比公司保管，如器具有損壞情況發生由台電公司判定責任歸屬」等語，可知移交之範圍係包含洞道內全部設備。是依兩造工程契約第19條之規定，系爭工作物之危險負擔已移轉，由被上訴人負責保管，因不可歸責於雙方當事人致毀損滅失之危險，應由被上訴人負擔。
⒉又按工程契約第19條後段規定：「…工程如有一部份竣工
，甲方認為有必要得先行局部查驗後運轉使用，甲方已先行使用者，如有部屬於乙方施工不良或品質欠佳所造成之損失概由甲方負責。」對照系爭工程「施工說明書總則」11頁，第（37）點：「…在未驗收前，甲方或甲方指定之第三人得經邀同乙方會勘初驗後先行使用…倘甲方使用不當致損塗污，則由甲方自行復舊。」可知被上訴人或被上訴人指定之第三人先行使用者，系爭工程之危險將轉由被上訴人負擔。是上訴人將Ｔ1、Ｔ3洞道及Ｍ0～Ｍ5人孔、通氣孔點交被上訴人之使用人ABB公司公司施作其電纜施放工程，並負責管理維護，則上訴人享有ABB公司施作工程之利益，自屬「甲方或甲方指定之第三者先行使用」，則系爭洞道因非可歸責於兩造之事由浸水毀損，應由被上訴人承擔風險。
（四）上訴人在90年9月18日淹水後，隨即於90年10月19日函知被上訴人其人孔規劃設計不當，並向被上訴人提出226,701,366元全額之損害賠償請求。嗣兩造於90年11月5日於南區施工處召開「嘉民、龍崎～南科～七股345KV線地下電纜線路洞道機電及通風工程」會議，並依據前揭會議結論第4點，於同時日簽訂契約變更協議書。會議結論內容，乃就工期延展進行協議，上訴人於會議結論第㈣點中亦明確表示需全額理賠之意思，故契約變更協議書之約定亦僅在延展工期而已，並未談及工程價款，契約協議書上契約變更後工程金額僅為原工程金額之確認。此由上訴人自被上訴人處領取71,548,109元給付，亦證契約變更協議書上變更後工程金額，並非兩造合意。從而，兩造間並無不請求賠償之協議或意思，而上訴人始終請求被上訴人全額給付，並未就兩造就契約變更協議書上之變更後工程金額係達成合意。
（五）本案中，由於上訴人並非系爭工程之所有權人，並未因納莉颱風來襲受有財產損害，是上訴人並非被保險人，自無從向中國產物保險股份有限公司領取「保險金」，是被上訴人將其保險金71,548,109元轉給付上訴人之性質為「第二次施作之部分工程款」，被上訴人自無將其領得之保險金，給付予上訴人之必要。
（六）綜上所述，系爭工程之所以因水患而遭受重大損害，乃因被上訴人於不當地點（蘇厝堤防尚未完工）、不當時間（洪汛期）提供不當施工環境（人孔高程未達防洪標準、不銹鋼蓋板未具防水功能），即指示上訴人開工所致。依民法第509條之規定，被上訴人仍應負報酬給付義務，而上訴人並無重作義務；再者，系爭Ｔ1、Ｔ3洞道分項工程已先由被上訴人受領及管理，移交後之危險應由被上訴人承擔，縱認尚未驗收，因業已先行移交，被上訴人仍應承擔危險，上訴人亦無補行施作之義務。上訴人既無補作義務，則上訴人應被上訴人要求，避免整體工程延宕，先對於現場進行清除及毀損設備之拆卸，並再次重新採購設備及安裝，就此部分被上訴人顯係無法律上之原因而受利益，致上訴人受有損害，上訴人自得依民法第179條之規定請求被上訴人返還所受之不當利得。又倘不構成不當得利，被上訴人對於上訴人因此所受財產上之損害應負侵權行為損害賠償責任。縱不構成不當得利或侵權行為，本件於工程契約成立後，因納莉風災發生如此嚴重之洞道淹水事件，毀損上訴人已完成之工程、機具，雖上訴人得加以檢修，惟被上訴人為免將來仍有故障之可能性，而要求上訴人重行採購、安裝受損器材，顯然已超出雙方預期之外，如僅依原有契約條件給付，對於上訴人顯失公平。上訴人爰依民法第227條之2規定，請求被上訴人增加給付。原審為上訴人敗訴之判決，其認事用法，顯有違誤，而提起上訴。
（七）聲明⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人128,880,551元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔⒋上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則抗辯：
（一）系爭工程尚未由被上訴人即定作人受領：
㈠、上訴人係向被上訴人承包施作者為Ｔ1、Ｔ2及Ｔ3洞道內機電及通風工程，而第三人ABB公司係向被上訴人承包於同一Ｔ1、Ｔ2及Ｔ3洞道內施作地下電纜工程，即大同公司及ABB公司係在同一空間內各自施作自己的工程，兩家公司均被上訴人之承攬人，大同公司與ABB公司均非定作人台電公司之履行輔助人或使用人。
㈡、系爭工程尚未完工驗收：⒈系爭工程分二期，第一工期包括二個階段，其中第一階段
應施作Ｔ1及Ｔ3洞道內機電工程部分，第二階段應施作Ｔ2洞道內機電工程部分，第二工期則應施作完成整體機電系統功能完整部分。故上訴人施作第一期第一階段機電及通風工程後，日後尚需再續做第二工期之機房及試車，於第二期竣工後，經第二期初驗合格，然後還須將第一期及第二期全部進行驗收，於驗收合格後，才有所謂承攬人將已完成之工作物交付定作人受領之問題。
⒉而90年9月18日發生水災之前，上訴人公司僅完成第一工
期中第一階段工程而已，並非契約目的上所指本件工程全部竣工。
㈢、系爭工程僅係空間移交，並未點交：⒈ABB公司係另一個承攬人，ABB公司係暫時接受Ｔ1、Ｔ3洞
道空間以施作自己所承攬之地下電纜工程而已，待ABB 公司完成自己的地下電纜工程後，仍要將Ｔ1、Ｔ3洞道空間交回給上訴人公司續做第二工期之機房及試車工程，而定作人台電公司於暫時點交過程中只是擔任見證人而已，根本不是受領工作物。
⒉上訴人提出之點交記錄中，所謂「點交」之手續，從未將
契約目的之附件「工程數量表（兼訂價單，發包單）」中所載：「動力配電及插座工程及115張線路圖、配置圖、冷卻通風工程及36張平面圖、控制及安裝示意圖、排水工程及6張排水系統圖、消防工程及2張消防系統圖，一一辦理點交予ABB公司，亦未告知ABB公司如何操作前開系統之技術，更何況上訴人公司就其所謂完工之第一期第一階段工程，尚未辦理試車，無法稱作已符合契約目的之完工點交。
⒊工程界有關「施工界面協調」及「竣工驗收移交」之比較
，「各標廠商間施工界面點交」與「工程竣工、結算、驗收及移交」不同，「施工界面點交」係指監造單位，安排各標廠商間進入同一工作空間之順序及措施。而工程竣工、結算、驗收及移交作業流程，包括申報竣工，功能驗證、辦理初驗，辦理初驗之複驗、辦理驗收，辦理驗收之複驗、核發結算驗收證明書、工程及設備移交、接管，廠商應提出竣工圖、材料設備維護操作手冊、工程結算明細表、保固切結書，因此所謂「施工界面點交」顯與「工程竣工驗收移交」不同。
⒋系爭工程之相關「點交記錄」，90年4月1日，第一工區（
即M1及M2人孔間）「土木部分」之土木承包商森榮公司於90年4月1日將M1及M2人孔等15項點交上訴人公司。90年4月30日，第二工區（即M5及連接站間)「土木部分」之土木承包商徐國榮公司將M5人孔至連接站間部分完工之土木工程點交上訴人公司。90年5月21日，第二工區（即M5及連接站間)土木承包商徐國榮公司將M5至連接站間第一、
二、三洞道全部土木工程除排水系統外點交上訴人公司。從上述點交過程可知，本件所謂「工程點交」，顯然只是工程施作空間之相互讓出而已，其目的在避免互相干擾，或不慎破壞已完工之設備。
（二）上訴人未盡注意義務致生損害：
㈠、上訴人負有注意義務。⒈承攬人大同公司就第T1及T3洞道，固然已於90年9月3日先
行移交另一施工單位艾波比公司繼續施工及管理，惟因本件工程（包括第一及第三洞道）尚未全部完工驗收及移交業主台電公司管理，依承攬契約第19條規定，應由大同公司與艾波比公司共同負保管及維護之責，承攬人大同公司不能主張該公司已將Ｔ1及Ｔ3洞道於90年9月3日移交予另一施工單位艾波比公司繼續施工，自己只在Ｔ2洞道施工，而無責任可言。
⒉工程移交前之危險責任應由承攬人大同公司負擔：
依兩造所訂立之承攬契約第16、19條，已就系爭工程之工作危險負擔有所約定，即以竣工驗收合格而移交被上訴人（台電公司）之時為準。
⒊上訴人公司應注意防治颱風等災害之發生：
①大同公司於90年3月9日本件工程開工時，於「承攬商工
作安全檢討會議記錄」第7項第4款載明：「南科345KV洞道工程為重點工程，也是勞檢所檢查重點場所，務必確保本工程人員工作安全設施，達到工安零事故發生」。
②90年3月9日，大同公司於工程開工安全衛生協調會議紀
錄第2頁第4項載明：「因天災、事變或突發事件其連繫方式應在工地、工務所或工地出入口、工地明顯處所設置工安標語、看板標示介紹」。
③大同公司於90年9月25日提出之「嘉民、龍崎～南科～
七股345KV地下電纜線路洞道機電及通風工程安全衛生管理計畫書」第20至26頁記載「緊急事故處理及應變措施」，第27至29頁記載「防颱防洪措施」。
④行政院勞工委員會87年6月10日台87勞安三字第23366號
令公布缺氧症預防規則第12條規定，雇主使勞工於銜接有吸引內部空氣之配管之儲槽、反應槽或其他密閉使用之設施內部作業時，於該作業期間應採取該設施等出入口之門或蓋等不致閉鎖之措施。同規則第21條又規定，雇主使勞工從事缺氧危險作業時，應指派一人以上之監視人員，隨時監視作業狀況，發覺有異常時，應即與缺氧作業主管及有關人員聯繫，並採取緊急措施。
⑤行政院勞工委員會於88年7月8日公布侷限空間作業注意
要點規定，查該要點第2點明定，於坑井、人孔、隧道、電力涵管、涵洞內作業，屬侷限空間作業，另該要點第3點規定，於侷限空間作業時，應於每一班次指定一人以上具法定資格之監視人員，負責作業空間地點核對作業人員入出該空間之清點、作業空間危害之瞭解及排除，與作業人員保持有效且連續的連絡，並於空間外全時監視整個作業，於異常狀況發生時，緊急疏散作業人員同時連絡救難人員。
㈡、災害發生當日，上訴人應負擔注意義務。⒈90年9月18日當天，大同公司有77人於Ｔ2洞道內施工，
ABB公司有36人於Ｔ1及Ｔ3洞道內施工，查洞道係屬侷限空間，承攬人大同公司及ABB公司均有眾多工人在洞道內施工中，各自應派人員在人孔上方看守及警戒。
⒉大同公司與艾波比公司就Ｔ1、Ｔ2及Ｔ3洞道係共用M4、M
5人孔及置物孔施工，而水災發生當時，艾波比公司員工並未在M4及M5人孔下方施工，艾波比公司員工如預先將M4及M5人孔及置物孔蓋住，則必須抽出大同公司要打入Ｔ2洞道空氣之塑膠蛇管，無法灌入空氣，勢必會危及當時在「侷限空間」施工之77名大同公司員工之生命安全。故90年9月18日下午4時10分許，即應由當時正在M4及M5人孔及置物孔下方Ｔ2洞道施工之大同公司77名員工，負擔蓋妥M4及M5人孔蓋及置物孔蓋之責任。
㈢、上訴人未盡注意義務致生損害。⒈本件Ｔ1、Ｔ2及Ｔ3洞道從M4、M5置物孔及人孔淹水之事
實，係因大同公司疏忽未及時關閉孔蓋所致。大同公司於90年9月18日颱風來襲之前及颱風當日，未依承攬契約辦妥勞工安全衛生及工地安全管理工作，系爭M4、M5及地面通氣孔係大同公司先前作為現場進料之用，而未封閉，假如大同公司注重工地安全，妥善管理工地，注意防颱防洪準備，有關M4、M5人孔及地面通氣孔均可順利封閉，而不致發生洞道淹水之損害。
⒉自90年2月9日起，大同公司於系爭電纜洞道內工作時，已
將M4及M5各3個孔蓋完全打開，另為求作業方便，並將置物孔蓋完全拆除，而90年9月18日發生納莉風災當日，大同公司係派員77人進入電纜洞道Ｔ2洞道內工作，施工期間，該M4及M5人孔之各3個孔蓋均呈全部打開狀態，由於大同公司未依前揭侷限空間作業注意要點第3點及缺氧症預防規則第21條之相關規定，指派相關監視人員於M4及M5出入口全時監視整個作業，致渾然不覺洪水由地勢較低處之M5號人孔流入Ｔ1、Ｔ2及Ｔ3洞道之內，迨洪水入侵到約45公尺外地勢較高處之M4人孔附近時，始為當時正在M4人孔地下附近電纜洞道內施工之大同公司工作人員發覺，才緊急呼叫全體77名工人，由M4人孔倉促逃離，因此本次Ｔ1、Ｔ2及Ｔ3洞道內遭受淹水，完全是因大同公司未依契約附件工安規定辦理監視作業之重大過失所致。
（三）被上訴人即定作人之指示並無不當。
㈠、施工時間地點並無不當：⒈按中興公司於基本規劃第4-5頁所載「A標」施工期間應選
擇10月1日至6月30日間之非防汛期，對施工較為有利乙節，係專指「土木工程之施工方法及順序」而言，上訴人於土木標施工完竣後，進場施作之「洞道機電及通風工程」並無關連。
⒉施工地點並非行水區：
系爭工程施工地點係「台南善化鎮曾文溪畔蘇厝堤防內之連接站至台南科學園區西北側沿台南縣政府計畫道路下方」並非行水區。查曾文溪行經台南縣善化鎮蘇厝附近，其平常行水區河床寬度約為50公尺，由行水區河床中心向兩側各延伸約500公尺分別築成第一道堤防（即內堤防），換言之，第一道堤防內之寬度合計為1,000公尺，在此範圍內，未發現有政府計畫道路或電塔等公共設施，台南縣政府為防止洪水泛濫，另於第一道堤防向兩側再各延伸1,000公尺築成第二道堤防（即外堤防），在此第一道堤防與第二道堤防間，全部係民間耕地，台南縣政府即在此區內設置計畫道路，台電公司即在計畫道路下設置Ｔ1、Ｔ2及Ｔ3洞道，平時百姓於該區耕作及施工，並無危險性。⒊台電公司於89年10月18日招標公告第15項工程地點，於89
年11月17日決標，及89年11月24日兩造訂立承攬契約第2條，均載明工程地點為台南縣善化鎮曾文溪畔蘇厝堤防堤內之連接站至台南科學園區西北側沿台南縣政府計畫道路下方。且大同公司於89年11月17日投標決標之前，已因領取投標文件及各種施工圖說，早已知悉系爭工地係於蘇厝堤防內施工，而大同公司就本件第一期第一階段工程，既然於90年2月9日起即在系爭工地上開工，且於90年8月3日竣工，自開工日起至90年9月18日水災發生之日止，長達7個月以上，大同公司不能以不知系爭洞道工程中有部分施工區域，係低於堤防之事實，而主張台電公司指示開工日期不當。
⒋台電公司於系爭工地施作工程係合法妥當。
①台電公司於發包給森榮、德旺及徐國榮公司承攬興建系
爭3個洞道土木工程時，曾經申請經濟部水利處89年3月13日經水利政字第Z000000000號函復「有關台電公司辦理嘉民、龍崎～南科～七股345KV地下電纜涵洞管路及安定堤防破堤工程申請使用河川公地許可案，本處原則同意」；台電公司又申請經濟部水利處第六河川局於89年5月1日經水利六管字第Z000000000號核發河川公私地設施構造物使用許可書，許可使用該處之河川公私地，許可使用期間自89年5月1日起至使用功能喪失為止。
②大同公司於90年2月9日於系爭工地進入洞道施工之前，
已有森榮營造公司於第一工區即M1及M2人孔間，德旺營造公司於第二工區即M3及M4人孔間，徐國榮營造公司於第三工區即M5及連接站間施作Ｔ1、Ｔ2及Ｔ3洞道之土木硬體工程，完成3個洞道空間，而大同公司工人自90年2月9日起係於3個洞道空間內安裝機電及通風設備等動產，使該動產附著或固定於洞道內壁之上，ABB公司自90年9月4日起即發生水災前14天進入Ｔ1及Ｔ2洞道內施作地下電纜設備。更何況台南縣政府同樣在新堤未建前，又已於92年12月底前完成「南科與善化間之計畫道路」，足見本件機電工程之開工時機，完全與蘇厝新堤是否興建完成無關，因此本件根本沒有所謂開工時機不當之問題。
㈡、系爭工程設計並無不當：⒈洞道硬體設備設計俱無不當。
①工程設計已考慮200年之洪水位：
⑴所謂200年之洪水位只有11.2公尺，而本件有關通風
孔高程應否定為12.7公尺乙節，此乃中興顧問公司以設計者單方認為較為理想之防洪設計而已，根本未考慮堤防完成前或完成後之通風孔高程應各為多少公尺，況且系爭M5、M4通風孔係凸出於道路中央之安全島上，其高程設計仍需由台南縣政府綜合景觀與安全各方面考量，而為核准設計與否之決定，因此所謂中興顧問公司之「基本規劃」，並非定案，亦非不能變動，中興顧問公司有關洪汛危險之顧慮，只是提醒施工單位於施工中應有防洪之準備而已。
⑵由於本件工程係以永久性結構物作為設計需求，惟在
設計時，台南縣政府新建堤防還未完成，因此在設計M5人孔之孔蓋時，就已考量新堤防尚未施工完成時該行水區之200年洪水位，即該地區200年之洪水位高程
11.2公尺，所設計人孔蓋之蓋板足以承受最高洪水位可能之水壓，在正式堤防未施工完成前，在洪水來臨前，只要承包商大同公司有注意施工期應有之防颱防洪措施，有將人孔及置物孔之蓋板蓋起來，就不會發生淹水之情形。
⑶在90年9月18日發生淹水事故後，台電公司考量各種
孔蓋如能提高到洪水面以上，則當洪水來臨時，即使孔蓋應蓋好而未蓋好，則洪水亦不會由該孔蓋入口處流入，系爭M5置物孔係設置於道路中間之分隔島上，如酌予提高，亦不會影響交通安全，而M5之兩個人孔蓋係設置於分隔島兩側之道路上，與地面同高，為免影響車輛通行，故未做任何變更。
②人孔及置物孔均可防水：
⑴系爭洞道中M5人孔共有3個孔蓋，其中2個為人孔蓋，
與地面同高，另一個為置物孔蓋，高出地面1.25公尺，人孔蓋有內蓋、外蓋兩層，蓋上後可防水、可耐重車碾壓，依台電公司施作各種管路人孔蓋之經驗，人孔蓋蓋上後，從未發現有自人孔蓋滲水之現象。置物孔蓋為不鏽鋼製，能密合但因無橡皮墊，防水效果雖不如人孔蓋，但亦能有效阻止洪水流入。
⑵系爭洞道工程係於台南縣政府「善化至南科」計畫道
路下施工，洞道竣工時，其「通風孔」（即置物孔）凸出於道路中央之安全島上，而兩側之「人孔蓋」則平貼於路面。由於洞道之「土木包」尚未竣工之前，其「通風孔」及「人孔」均無「孔蓋」，遇有下雨，則雨水容易灌入洞道之內，如果「土木包」業已完工，則無論「通風孔」及「人孔」，均配有合格之「孔蓋」，只要蓋妥「孔蓋」，則無雨水灌入洞道之虞。
⑶90年9月18日發生淹水事故後，台電公司考量原先M5
置物孔蓋之不鏽鋼蓋板與不鏽鋼蓋座間雖能密合，但因無橡皮墊，如遇洪水淹沒，理論上或許難免有少量滲水之可能，因此台電公司才會比照人孔蓋，加設橡皮墊。
⒉納莉風災後，台電公司係配合台南縣政府計畫道路高程變更：
①M4通氣孔之位置係靠近舊堤坊，其原設計高程較高，為
14.72公尺，而M5通氣孔離開舊堤防較遠，其原設計高程為10.5公尺，納莉風災之後，台電公司在配合台南縣政府道路高程變更，而調整各人孔高程時，曾一併考慮將M5通氣孔升高至與M4通氣孔同高，嗣因台南縣政府發覺台電公司擬升高之M5通氣孔工程，與道路景觀不協調，要求台電公司降低M5通氣孔高程，恢復為原設計之10.5公尺高程，而台電公司亦考慮Ｔ1、Ｔ2及Ｔ3洞道平時所使用之通風口係位於靠近曾文溪之連接站上，其高程為17.33公尺，遠超過200年洪水位11.2公尺高程，且M1至M5之人孔及通風孔（即置物孔）均設有不鏽鋼蓋，只要蓋緊蓋子，即無虞洪水入侵洞道。
②依上，台電公司因而通知承攬人正富公司拆除有關M5通
風孔擬升高至14.72公尺高程之鋼筋及板模部分，最後正富公司完工驗收時，其高程M4人孔為13.42公尺，M4置物孔為14.67公尺，M5人孔為8.04公尺，M5置物孔為
10.5公尺。
㈢、M4、M5電氣箱並未貼有封條⒈本件洞道土木（硬體）工程共分3個工區，其中M1及M2人
孔間之洞道，係由森榮營造有限公司負責施工，其次M3及M4人孔間之洞道，係由德旺營造工程股份有限公司負責施工，其餘M5人孔及連接站間之洞道，係由徐國榮營造股份有限公司負責施工。
⒉森榮公司所施作之M1、M2內「置物孔」之升降桿馬達開關
操作箱，貼有封條禁止外人操作之實情，係因大同公司與土木承包商森榮營造有限公司間，兩公司於介面點交時，大同公司認為本件Ｔ1、Ｔ3洞道土木工程（包括馬達開關操作箱）尚未經台電公司全部完工驗收點交，仍屬承攬商森榮公司應負責保管之財產，若不加上封條，將來驗收時若發現有損壞，則變成大同公司應承擔維修之責任，故大同公司乃主動要求森榮公司加貼封條，以求自保。
⒊M5置物孔之升降桿馬達開關操作箱，實際上並未貼上禁止
外人操作之封條，而上訴人大同公司於起訴狀所提貼有封條禁止外人操作之相片，實係張冠李戴，將M1或M2人孔之相片，誤載為係M5人孔之相片。
⒋實際上，大同公司為方便冷風冰水管材料由M5置物孔送進
Ｔ1 、Ｔ3洞道內，俾利施工，乃自行將該M5置物孔上之「不鏽鋼蓋」拆除，致該置物孔蓋上之升降桿因而喪失操作功能。且大同公司平日於施工中均可自由接電，以供洞道內通風及照明之用，既然大同公司能接通大量耗電之通風及照明用電，為何反而不能接通耗電極小之電動升降機用電？
㈣、關於人孔、通氣孔開啟之指示並無不當。⒈被上訴人當日辦理複驗程序之指示並無不當：
90年9月18日當日，台灣北部（尤其是台北市）固然因納莉颱風來襲死傷慘重，可是南部地區，尤其是台南縣市，仍然天氣晴朗，報紙及其他電子媒體均報導台南縣市應正常上班上課，當日艾波比公司約有34人在Ｔ1及Ｔ3洞道施工，而大同公司亦有60人於Ｔ1，Ｔ2及Ｔ3洞道施工及配合複驗，若非當日應正常上班上課，則大同公司如何出工77人？⒉M4、M5人孔及置物孔為施工安全需保持暢開，不能以此指為指示不當。
（四）關於損失數額：上訴人公司已收取被上訴人交付之納莉颱保險理賠金得71,548,109元，其主張損失金額並無實據，不能採信。
（五）綜上所述，系爭工程被上訴人並無指示或設計不當之情事，且該工作物尚未由被上訴人受領，並因上訴人未盡注意義務致生損害，上訴人依不當得利、侵權行為或依情事變更原則請求增加給付，洵屬無據，原審為上訴人敗訴之判決，並無不當等語，資為抗辯。
（六）聲明：⒈上訴駁回。
⒉上訴費用由上訴人負擔。
⒊如受不利判決，被上訴人願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事實：
㈠、上訴人於89年11月17日標得系爭工程。兩造並於89年11月24日訂立系爭工程契約。系爭工程契約有關工程地點，載明為台南縣善化鎮曾文溪畔蘇厝堤防堤內之連接站至台南科學園區西北側沿台南縣政府計畫道路下方，工程契約總價合計為291,000,000元（包括承攬金額277,142,857元、營業稅額13,857,143元）。
㈡、系爭契約附件之一工程特別說明A第2條規定：系爭工程工期劃分及期限訂定分為第一工期及第二工期，第一工期共有3個洞道，其機電工程施工完成期限分兩階段，第一階段上訴人須於90年7月31日前，完成被上訴人指定之2個洞道內之機電工程，以供345KV電纜進場延放，第二階段則須於90年9月30日前完成另外1個洞道之機電工程，但倘因洞道土木工程在90年4月30日前無法如期提供工作面予上訴人施作而致逾期，該逾期部分，得不予計罰；第二工期為第一工期以外項目並完成整體機電系統功能完整之部分，自90年8月1日進場施工起計，工期為100日曆天，但倘因洞道土木工程無法如期提供工作面予上訴人施作而致逾期時，上訴人得申請展延工期。
㈢、系爭工程，上訴人之施工進度，第一工期第一階段開工日期90年3月9日，第一工期第一階段竣工日期90年8月3日，第一工期第一階段（Ｔ1、Ｔ3洞道、機房出口至連接站安裝項目）工程初驗日期為90年8月28至90年8月31日，第一工期第一階段通知補修應完成日期90年9月17日，第一工期第一階段工程補修複驗日期90年9月17日、90年9月18日，即完成複驗日期為90年9月18日。
㈣、90年9月18日納莉颱風來襲，下午4時10分許，洪水由M5人孔灌入，嗣後洞道全部進水，洞道內所有之設備、材料、工具全部浸泡在泥水中。
㈤、納莉颱風過後，兩造曾於90年11月5日於被上訴人南區施工處召開「嘉民、龍崎～南科～七股345KV線地下電纜線路洞道機電及通風工程」會議，並作成契約變更協議書，契約變更協議書第5點約定，工程變更內容為：⑴第一工期乙方（即上訴人）須於91年1月1日前完成第一及第三洞道從機房洞道至第四人孔區間之機電設備組裝，以利後續電纜延放，並於91年1月20日前完成機電設備組裝（不含試車）。⑵乙方須於91年2月18日前完成第二洞道之機電設備組裝（不含試車）。⑶前述各限定完工日期，逾期罰則等依原契約辦理。契約變更協議書第6點⑵載有：「本次契約變更後第壹次變更結果（詳工程變更內容），合計金額為：工程金額新台幣277,142,857元，營業稅新台幣13,857,143元」等語。
㈥、系爭工程於91年11月5日全部驗收合格，上訴人並於92年1月21日領取全部工程款291,000,000元（含百分之5營業稅13,857,143元）完畢。
㈦、系爭工程洞道因納莉颱風淹水後，90年9月19日，被上訴人向訴外人即保險人中國產物保險股份有限公司提出「工程綜合保險出險通知單」，訴外人中國產物保險股份有限公司則委由英商麥理倫國際公證有限公司台灣分公司理算系爭工程保險賠償金額，上訴人則曾陸續提出「損失統計暨說明書A冊」、「出貨單單據B冊」、「線長圖說說明C冊」、「工程日報表D冊」、「承包體系及分包合約E冊」由被上訴人轉送訴外人英商麥理倫國際公證有限公司台灣分公司進行理算參考，其後訴外人英商麥理倫公證有限公司於92年2月21日通知被上訴人初步理算保險給付金額為68,141,056元，被上訴人於92年3月11日發函轉知上訴人，被上訴人並嗣於92年6月30日向英商麥理倫公證有限公司出具「接受同意書」，接受該公司理算金額68,141,056元作為保險給付金額，訴外人中國產物保險股份有限公司於93年2月3日給付保險金68,141,056元予被上訴人，上訴人並於93年3月12日向被上訴人領取71,548,109元之保險金（保險金68,141,056元，營業稅3,407,053元）。
㈧、以上事實，並有兩造所提出臺灣電力股份有限公司工程採購承攬契約、工程特別說明Ａ、契約變更協議書、中國產物保險股份有限公司安裝工程綜合保險單、台灣電力公司（南區施工處）結算驗收證明書、上訴人工程竣工報告單、工程初驗紀錄、工程修補通知單、工程補修複驗紀錄、聯合報、民眾日報、台灣時報（90年9月18日版）、自由時報（90年9月19日版）、臺灣電力股份有限公司工程綜合保險出險通知單、被上訴人92年4月7日輸南四字第92030389號函、中國產物保險股份有限公司93年2月3日中產（93）意理字第0146號函、上訴人統一發票各乙份在卷可據（見原審補字卷第12至18頁，重訴字卷第59至60頁，原審卷㈠第404頁，重訴字卷第62至63、70至72、73至75、78至79、85、113、94、98頁反面），自可信為真實。
四、上訴人主張系爭工程於90年9月18日洪水入侵，造成其已施作之工作物毀損，係因被上訴人指示不當所致，且Ｔ1、Ｔ3洞道已先由被上訴人受領，危險應由被上訴人負擔，被上訴人除應給付報酬外，伊並無重新施作之義務，伊應被上訴人要求，避免整體工程延宕，卻重新施作及清理現場部分，被上訴人有不當得利或侵權行為或顯失公平之情事，伊得依各該法律關係，請求被上訴人給付128,880,551元本息等情，則為被上訴人所否認，並以前開等詞置辯，是本件應先審究者為㈠、系爭工作物之損害是否因被上訴人之指示不當所致？㈡、系爭工作物之損害上訴人有無過失？㈢、被上訴人是否於90年9月18日前已受領系爭Ｔ1、Ｔ3洞道工程？㈣系爭工作物遭洪水毀損後，上訴人再為施作，被上訴人有無不當得利？侵權行為？或顯失公平應增加給付等項。經查：
（一）系爭工作物之損害是否因被上訴人之指示不當所致？
㈠、按於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指示不適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損害賠償。固為民法第509條所明定。而此規定承攬人無庸重行工作，而得請求定作給付其已服勞務之報酬，須具備定作人所供給之材料有瑕疵或指示不適當，致工作毀損、滅失、或不能完成，且兩者間有相當因果關係，及承攬人於事先已及時將材料之瑕疵或指示不當情形通知定作人為要件。
㈡、上訴人雖主張被上訴人在不當地點即蘇厝堤防尚未完工有洪汛危險之曾文溪行水區，及不當時間即洪汛期，並提供人孔高程未達防洪標準、不銹鋼蓋板未具防水功能之不當施工環境，即指示上訴人開工，造成上訴人已完成之工作物毀損，即因被上訴人指示不適當，致工作毀損、滅失云云。然查：
⒈系爭工程施工地點係「台南縣善化鎮曾文溪畔蘇厝堤防內
之連接站至台南科學園區西北側沿台南縣政府計畫道路下方」，詳如兩造所不爭執之洞道工程施作區空照圖（見原審卷一第247頁）。而受被上訴人公司委託之中興工程顧問股份有限公司就【嘉民、龍崎～南科～七股345kv線地下電纜線路工程】進行基本規劃及設計工作，而提出基本規劃一書（見原審卷㈠第248-289頁，原本外放）。而基本規劃第二章線路勘查測量及調查，其中2.2.2曾文溪與本件工程有關之水文資料，A調查部分，雖載有「本計劃範圍屬曾文溪下游沖積平原農業區及鹽水溪中、下游流域，其植生覆蓋及水土保育不佳。連接站位於現有曾文溪堤防外河川地上；洞道沿線，由連接站起始，橫跨現有堤防（安定堤防），延伸至南部科學園區用地北端。依據曾文溪治理規劃報告，計畫堤防（蘇厝堤防）較現有堤防內縮；待計畫堤防完成後，相關建築物即受堤防保護。洞道沿線有一排水系統-線美溪（溪美大排），流入曾文溪內，…。計劃範圍內尚有一「嘉南大圳善化支線」通過，屬曾文溪農業平原區灌排兼用之水路。爰上所述，洞道沿線未來可能之水患來源為曾文溪計畫堤防未完成前之堤外洪泛威脅，及曾文溪計畫堤防完成前後之堤內區域暴雨積水。」等語，然此僅係水文調查之資料而已，於該章之綜合評估及建議，將計劃範圍（連接站所在位置與洞道沿線）依整體之地勢地貌分析，分為三區段A-B、B-C C-D點，再依外水歷線分析、雨型雨量分析、高程分析、淹水潛勢分析等之結果，為防洪設計高程。亦即中興工程顧問股份有限公司並未認系爭工程之洞道工程M4、M5人孔座落之區域，不宜作為系爭工程之工地及以蘇厝堤防完工為前提，上訴人主張被上訴人指示工作地點不當，尚非可採。
⒉雖上訴人又主張被上訴人違反工程基本規劃中「施工應跨
越整個非防汛期，較為有利」之專業建議，指示施工期間不當云云。然查中興顧問公司於基本規劃第四章電纜線路線型基本規劃4.6「土木工程施工方法及順序」，根據台電要求，配合南科E/S送電，將土木工程分為A、B、C、D四標，其中A標則安排連接站及與其相接之洞道約500公尺，其相對道路里程為2K+060至連接站，因A標所有工作皆為於舊堤防外＜計畫堤防（蘇厝堤防）較現有舊堤防內縮＞，故施工期間安排於88年10月1日至89年6月30日，因跨越整個非防汛期，對施工較有利（見原審卷㈠第275-276頁，基本規劃一書第4-4頁、4-5頁）。而此係專指「土木工程之施工方法及順序」而言，上訴人於土木標施工完竣後，進場施作之「洞道機電及通風工程」並無關連，不能以此土木工程時程計劃，而認系爭工程施工期間指示不當。
⒊況且，被上訴人公司於89年10月18日招標公告第15項工程
地點，於89年11月17日決標，及89年11月24日兩造訂立承攬契約第2條，均載明工程地點為台南縣善化鎮曾文溪畔蘇厝堤防堤內之連接站至台南科學園區西北側沿台南縣政府計畫道路下方。且上訴人公司於89年11月17日投標決標之前，已因領取投標文件及各種施工圖說，為上訴人所不爭執之事實，則上訴人應早已知悉系爭工程施工地點，上訴人公司就本件第一期第一階段工程，既然於90年2月9日起即在系爭工地上開工，且於90年8月3日竣工，自開工日起至90年9月18日水災發生之日止，長達7個月以上，上訴人公司不能以不知系爭洞道工程中有部分施工區域，係低於堤防之事實，而主張被上訴人施工地點及開工日期不當。
⒋至於上訴人主張依「工程基本規劃」可知Ｍ4、Ｍ5通氣孔
高程地須達到EL12.7公尺始能達到防汛效果，被上訴人通氣孔高程僅EL10.11公尺，不足高度達2.59公尺，人孔高程未達防洪標準、不銹鋼蓋板未具防水功能，即被上訴人提供不當之施工環境，指示上訴人工作乙節，然查：
⑴、依基本規劃有關通風孔高程雖載為12.7公尺。然中興顧
問公司於設計規劃時，因考慮洞道內送電容量與熱損失及洞道內溫度，有規劃電纜洞道冷卻方式之必要，而提議3種電纜洞道冷卻系統：①機械通風系統，利用排風機將洞道內之熱空氣排至戶外，外氣則由進氣豎井引入洞道內，而採用機械通風設備，為求洞道內風速之控制，因此必須在洞道兩端及中途設置通風豎井，進氣豎井與排氣豎井交錯設置，平常通風豎井須保持常開。②空氣冷卻系統，在洞道內設置多台之冷風機來冷卻洞道內之空氣，冰水主機設置於洞道之兩端或一端，以供應冷風機所需之冰水，在電纜洞道內每隔約15.4公尺設置1台冷風機，將洞道內之空氣控制在35度C以下，洞道內所須之新鮮空氣先經由預冷空調箱將其冷卻至18度C左右，再送入洞道內，冷卻機房設置於變電所內。③水管冷卻系統，在洞道內設置多組與電纜平行之冰水管來冷卻洞道內之空氣，冰水主機設置於洞道之兩端或一端，以供應冰水管所須之冰水。（見基本規劃3-8、6-2、6-3頁）。另證人即中興顧問公司職員蔡宜璋於原審到庭證述，系爭工程最終設計係採空調散熱方式（即空氣冷卻系統），因此不需要設置通風豎井，但因業主即被上訴人顧慮逃生及完工後維修之功能與作用，所以仍設置5個置物孔及人孔，而因置物孔及人孔不須通風功能，僅考慮逃生功能，平常即係密閉狀態，而M5置物孔最接近曾文溪部分，其設計係以200年洪水位（即11.2公尺）少1公尺之高度，因為置物孔之蓋板依計算可以承受1公尺之水壓等語（見原審94年5月6日言詞辯論筆錄，原審卷㈢第28-33頁），而兩造亦不爭執系爭工程係採空調散熱方式。因此，依據上開基本規劃乙書之記載及證人蔡宜璋之證述內容，可知洞道之置物孔及人孔，平時係密閉，空氣孔係設置於連接站之抽風機，將冷卻之新鮮空氣抽送入洞道內進行溫度之控制，通風孔及抽風設備係設置於連接站，故連接站必須有一定之高度，防止洪水之入侵，至於置物孔及人孔，所著重則必須有防水功能。且系爭洞道工程係於台南縣政府「善化至南科」計畫道路下施工，洞道竣工時，其「通風孔」（即置物孔）凸出於道路中央之安全島上，而兩側之「人孔蓋」則平貼於路面。在「土木包」完工後，均配有合格之「孔蓋」，以防水灌入，故實難以通風孔高程未達12.7公尺，即指為被上訴人提供之工作環境不當。
⑵、何況，依上訴人公司工地現場勞工安全衛生業務主管辛
○○副課長於90年9月19日，即發生水災後翌日所提出之「處理報告」（見原審92年度重訴字第411號卷第77頁）辛○○90年9月19日災害處理報告及人事資料影本3紙。）記載，辛○○係發現洪水從2個「人孔」灌入洞道，並未發現洪水從「置物孔」灌入洞道之內。且系爭工程因納莉颱風而遭受淹水，係於90年9月18日16時10分許，M5人孔遭水注入，上訴人公司之人員，原係在M4、M5人孔施作電源線延放工作，全體人員由M4人孔逃生，並封閉M4人孔，16時30分許通報119，17時30分許進行第1次搶救，20時許水位超越中央進料孔（即置物孔），形成大漩渦，搶救困難，20時30分進行第2次搶救，無功而返，22時許，水深已達3公尺，M4人孔已被淹沒，M3人孔洞道水位已淹至夾層，機房地下室已淹沒，22時30分許，搶救無望等情，有上訴人之職員辛○○於90年9月19日所製作之「『嘉民、龍崎～南科～七股345KV線地下電纜洞道機電及通風工程』」因曾文水庫無預期緊急洩洪，造成災害（淹水）處理報告」1份在卷可稽，由此益見本件水患係洪水由原已打開孔蓋之人孔灌入，自與通氣孔高程無關，亦無再討論孔蓋防水性之必要。
㈢、由上各情，被上訴人並無指示不當之情事，上訴人主張系爭工作物之損害係因被上訴人之指示不當所致，自無足取。
（二）系爭工作物之損害上訴人有無過失？
㈠、系爭工作物之損害，係因洪水由M5人孔灌入，而被上訴人抗辯係因大同公司疏忽未及時蓋上人孔蓋所致，上訴人有過失等情。查系爭工程之洞道遭水灌入當時，係上訴人之員工在M4、M5人孔、置物孔下之T2洞道內有77名員工施工中，因施工通風等因素，當時M4、M5人孔及置物孔之蓋板均未蓋上，為兩造不爭執之事實。
㈡、又系爭工程包括T1、T2、T3洞道，3個洞道均需共同由同一置物孔及人孔出入之情，有兩造不爭執之「M1人孔、M2人孔、M3人孔、M4人孔、M5人孔橫斷面透視示意圖」（見原審卷一第153-155頁）在卷可稽。又按系爭承攬契約附件有台灣電力股份有限公司依行政院勞工委員會87年6月10日台87勞安三字第23366號令公布缺氧症預防規則，而於88年7月8日另公布侷限空間作業注意要點規定，查該要點第2點明定，於坑井、人孔、隧道、電力涵管、涵洞內作業，屬侷限空間作業，另該要點第3點規定，於侷限空間作業時，應於每一班次指定一人以上具法定資格之監視人員，負責作業空間地點核對、作業人員入出該空間之清點、作業空間危害之瞭解及排除，與作業人員保持有效且連續的連絡，並於空間外全時監視整個作業，於異常狀況發生時，緊急疏散作業人員同時連絡救難人員；又依行政院勞工委員會公布缺氧症預防規則第12條規定，雇主使勞工於銜接有吸引內部空氣之配管之儲槽、反應槽或其他密閉使用之設施內部作業時，於該作業期間應採取該設施等出入口之門或蓋等不致閉鎖之措施，此乃本件T1、T2及T3洞道M4及M5人孔及置物孔於施工中保持暢開之原因，惟同規則第21條又規定，雇主使勞工從事缺氧危險作業時，應指派一人以上之監視人員，隨時監視作業狀況，發覺有異常時，應即與缺氧作業主管及有關人員聯繫，並採取緊急措施。另行政院勞工委員會92年4月24日勞安三字第9222634號令頒侷限空間作業危害預防要點41條，主要係依照前開缺氧症預防規則而為補充規定，法理相同。而90年9月18日發生納莉風災當日，上訴人係派員77人進入電纜洞道T2洞道內工作，施工期間，該M4及M5人孔之各3個孔蓋均呈全部打開狀態，以避免危險之發生，此固符合勞工安全規則，惟上訴人公司並未依前開侷限空間作業注意要點之規定，指定1人以上具法定資格之監視人員於空間外全時監視整個作業，以便萬一有異常情況發生時，能及時發覺並採取必要之救援等緊急應變措施，對此上訴人亦未爭執。由於大同公司因未指派相關監視人員於M4及M5出入口全時監視整個作業，以致渾然不覺，任令洪水由地勢較低處之M5人孔流入T1、T2及T3洞道之內，迨洪水入侵到約45公尺外地勢較高處之M4人孔附近時，始為當時正在M4人孔地下附近電纜洞道內施工之上訴人公司工作人員發覺，才緊急呼叫全體77名工人，由M4人孔倉促逃離。
㈢、另外，洞道進水當時，M4、M5人孔及置物孔下之洞道ABB公司並無員工在該處施工之情，也據證人盧棟材證述在卷（見原審卷㈢第24-27頁）；則可確定90年9月18日當日下午係上訴人之員工單獨在M4、M○○○區○○○○道施工，又T1、T2、T3洞道均需共同由同一置物孔及人孔出入，已如前述，則M4、M5人孔及置物孔當時因上訴人施工人員、物料進出之必要，均由上訴人占有、使用中，上訴人即承攬人為確保契約之履行，避免工作物之毀損、滅失，上訴人自應負起妥善管理人孔、置物孔、注意避免工作物發生損害之義務，上訴人如就M4、M5人孔、置物孔之保管占有使用不當，而導致工程有毀損、滅失之結果，自就系爭工程之毀損，即有可歸責之事由存在。而查，90年9月18日16時10分許，納莉颱風所導致之洪水，係經由M5人孔灌入系爭工程洞道內，因而導致洞道內之工作物毀損，而M4、M5人孔、置物孔之蓋板當時均未蓋上，又M4、M5人孔、置物孔當時係由上訴人因施工之需要而占有、使用中之情，上訴人復未派人員於空間外全時監視整個作業，以便萬一有異常情況發生時，能及時發覺並採取必要之救援等緊急應變措施，已如前述。又依前述兩造所不爭執之上訴人公司工地現場勞工安全衛生業務主管辛○○所提出之為兩造所不爭執之「處理報告」載有：「…16時10分發現M5人孔大量灌入水，人員立即由M4人孔逃生，並封閉M4人孔，…立即召大同公司集18名人員，前往M5人孔搶救，然大水滾滾，無法冒險下水搶救，…16時30分通報119，…17時30分第一次進行搶救，…此時曾文溪一片汪洋，救災工作只能乘坐救生艇方式，前往連接站M5人孔，並即時下水搶救，當時水位深達1.6公尺，搶救人員潛水搜尋人孔蓋，因人孔水流吸力過強…大型通風蓋尚未蓋好，水急水位高漲搶救困難。20時水位已超越中央進料孔（即置物孔），形成大漩渦，搶救困難，20時30分進行第2次搶救，無功而返，22時許，水深已達3公尺…，搶救無望」等情。由系爭工程係因洞道進水而導致毀損，而上訴人未指派相關監視人員於M4及M5出入口全時監視整個作業，以致任令洪水流至時，僅能自M4人孔逃出並封閉M4人孔，而不及蓋住M5人孔蓋，上訴人自有疏失，而M5人孔、置物孔之蓋板未蓋因而進水與系爭工程之毀損間，即存在因果關係。而台南縣議會第14屆第8次定期大會，縣長陳唐山於90年10月所作之「台南縣政府施政總報告」第32、33及35頁記載，因此本件洞道淹水，確實係天災，再加上上訴人大同公司之人為疏失，未蓋妥孔蓋所致，有台南縣議會第14屆第8次定期大會暨第19、20次臨時會議事錄節本影本3紙可參（見原審卷㈡第25~27頁），則系爭工程於90年9月18日當日因進水所造成之毀損，自係可歸責於上訴人，而可資認定。
㈣、上訴人雖又以系爭工程T1、T3洞道已經移交被上訴人之使用人ABB公司，由ABB公司24小時派專人看管，上訴人進出洞道均須向訴外人ABB公司申請，故人孔、置物孔係由訴外人ABB公司管理，況且依據被上訴人與ABB公司之中英文承攬契約所載，訴外人ABB公司就系爭工程之工作物應善盡保管之責，如因人為破壞或天災，均應由ABB公司負責，另外，系爭工程施工過程中，電源電力由被上訴人掌管，被上訴人不僅指示人孔保持常開，被上訴人之土木包商亦奉被上訴人之指示，將其操作箱電源拆除，貼有封條禁止外人操作，因此非上訴人之責任等語。而查，T1、T2、T3洞道係共同由同一人孔、置物孔出入之情，已如前述，又T1、T3洞道雖已經上訴人於90年8月28日、90年8月31日、90年9月3日點交予訴外人ABB公司，並由ABB公司進行管制，但此係指T1、T3洞道而言，此由90年8月28日大同公司T1、T3洞道點交艾波比公司施作點交紀錄、90年8月31日大同公司T1、T3洞道點交艾波比公司施作點交紀錄，均載明「進入T1、T3洞道須事先知會艾波比公司提出申請及人員識別證請領」、「進入T1、T3洞道須事先知會艾波比公司及台電，並向台電公司提出報備及人員識別證換證」等語，可見ABB公司進行管制事項，係就進入T1、T3洞道部分，至於上訴人進出施工之T2洞道，則未在管制範圍內，證人即ABB公司員工盧棟材亦到庭證述T1、T3洞道口有設置簽名簿，簽名簿設置地點是在夾層往洞道的附近，上面人孔部分沒有管制，進入T1、T3洞道的人員需要簽名，進入T2洞道不需要登記等語（見原審卷㈢第24-27頁），證人之證述與上述點交紀錄所載相符，自可採信；而由上述說明可知，上訴人就系爭工程T2洞道當時仍施工中，且有進出人孔、置物孔之必要，因此，上訴人於T2洞道施工中，就M4、M5人孔、置物孔之管理、使用，仍應負注意保管之責，避免因保管不善導致工程毀損之結果而無法履行契約，此乃承攬契約關係中承攬人因須確保其契約之忠實履行，所應負之避免工作物毀損、滅失之注意義務；另90年9月3日大同公司T1、T3洞道施作工區艾波比公司點交紀錄雖載明「T1、T3洞道及M1至M5人孔夾層及人孔外10公尺半徑範圍由艾波比公司負責管理，鋁梯、安全繩索、空氣呼吸器、滅火器、通風器具、照明設備等環安措施須備齊，確保洞道工安符合標準」等語，但上開記載，係載明訴外人艾波比公司應備齊符合工安之工具、設備，但不因此而減免上訴人因施工需要而使用人孔、置物孔之注意責任，因人孔、置物孔如因上訴人施工必要而使用中，上訴人就應該負起上述之注意義務，必係置物孔、人孔非在上訴人占有使用中，而有致工作物毀損、滅失之情況產生，方得依據上述點交紀錄，來論斷是否應由ABB公司負責。此外，假設認為係ABB公司應負當時置物孔、人孔之管理責任，ABB公司有所疏失，上訴人起訴請求之對象，亦應向ABB公司，而非被上訴人。另被上訴人與ABB公司雖於中英文承攬契約中約定工作物毀損、滅失之責任，應由ABB公司承擔，但此係指非因可歸責於上訴人之事由，而致工作物毀損、滅失情況下，上訴人可以主張應由ABB公司負責，但在本件之情況，工作物之毀損，係因上訴人未善盡人孔、置物孔之保管注意責任，而導致工作物之毀損，上訴人自不得依據上述承攬契約，而主張ABB公司負責。此外，上訴人主張被上訴人指示土木包商拆除置物孔電動推桿之電源，且於電動推桿之電源箱貼上封條，禁止外人操作，以致上訴人無法操作置物孔之蓋板之情，為被上訴人所否認在卷，上訴人雖提出貼有封條之照片，然被上訴人抗辯係M2人孔之照片，上訴人亦陳述不知拍照是那一個人孔等語（見原審卷㈡第248頁），因此，上訴人所主張被上訴人指示土木包商於M5置物孔電動推桿之電源箱貼上封條，禁止上訴人使用等語，即屬未能舉證，此外，M4 、M5之置物孔、人孔，均經土木包商點交予上訴人，又依據被上訴人所提出徐國榮公司土木工程之驗收紀錄，即M4、M5所在位置之土木工程，最後完成之日期為90年8月6日，在90年9月18日納莉颱風來襲前已完成，其置物孔、人孔已經施工完成，上訴人復未舉證證明上開置物孔、人孔無從加蓋或未具使用功能，亦未舉證上訴人確實無法使用電動推桿或無能力運作電動推桿等情，則上訴人此部分之主張，即無可採。
㈤、如上所述，然系爭工程因納莉颱風所造成之毀損，既係可歸責於上訴人之管理使用置物孔、人孔不當，未盡注意義務，則該事實已成為一獨立之事件，在置物孔、人孔是否因無防水功能而致工作物發生毀損、滅失前，該事件已經直接介入，並因而導致系爭工程之毀損，被上訴人之人孔蓋是否未具防水功能，與可能因此造成系爭工程毀損之間，其因果關係已經因上訴人管理使用置物孔、人孔不當而致工作物毀損之事由所中斷，因此，即無再論究之必要，必係上訴人使用置物孔、人孔並無上述可歸責事由，即上訴人已經將置物孔、人孔蓋板蓋上，而仍發生系爭工程毀損、滅失之結果，方有討論被上訴人之人孔蓋是否有具防水性，被上訴人有無過失，是否因可歸責於被上訴人即承攬契約債權人之事由，而致上訴人即承攬契約債務人給付不能，上訴人仍能否依民法第267條規定請求被上訴人為對待給付之問題。況上訴人雖主張被上訴人公司若未設計不當，為何M5人孔蓋板要變更設計加高，重新發包施作云云。但查，在90年9月18日發生淹水事故後，M5之兩個【人孔蓋】係設置於分隔島兩側之道路上，仍與地面同高，未做任何變更，有相片六張張在卷可憑（見原審92年度重訴字第411號卷第116-117頁、167-169頁）。至於系爭人孔蓋於本件水災後利其馬颱風來臨前曾為締緊裝置，為兩造所不爭執之事實，被上訴人公司之訴訟代理人甲○○於本院陳稱：我當時在現場做分隊長是最基層的主管，第一次納莉颱風整個洞道淹水，除了系爭工程受損外，水亦灌到南科變電所，花了十幾天水抽乾了，利其馬颱風又要來，我認為不能再鬧笑話，我本身是學電機，我要求大同公司蓋上蓋子後要有締緊裝置，用角鋼壓住，打膨脹螺栓，…為免有冒失鬼打開蓋子，水又進來，是利其馬颱風所做的臨時措施，並不是台電的設計，完工之後統統都拿了，…我們的蓋子（人孔蓋）到現在滿街都是，絕對防水，而且大卡車壓都沒有關係」等語（見本院96年3月6日言詞辯論筆錄），且核與前述相片無違，是實難僅人孔蓋曾為締緊裝置，即認其無防水功能。至於系爭M5【置物孔】係設置於道路中間之分隔島上，確有予以提高，（見原審92年度重訴字第411號卷第116-117頁、167-169頁所附之相片）。被上訴人抗辯係考量各種孔蓋如能提高到洪水面以上，則當洪水來臨時，即使系爭M5【置物孔】係設置於道路中間之分隔島上，確曾函請中興顧問公司，辦理改善設計，有台電公司90年10月15日輸電設字第90107417號函附原審卷㈢第67頁可參。而中興工程公司於90年11月16日覆函被上訴人公司：本計劃原設計之M5人孔高程為EL10.11，依就進行中新堤防完成後之路面高程加1.25公尺，在新堤防未完成前，根據水文資料，該區200年洪水位高為EL11.2，原設計之人孔蓋鈑厚度亦足以承受因200年洪水位之水壓1.09公尺，且本計畫已設有抽水馬達，於該水壓時，蓋鈑縫隙滲水量，只要既有設計之人孔蓋同時蓋上即能防範淹水…依本公司之意見，原設計只要蓋上蓋鈑即可防範淹水，因此似可毋需變更為不透水蓋鈑…請貴處自行定奪，有該公司函附原審卷可參（見原審卷㈢第68頁）。並經證人即中興顧問公司之設計人員蔡宜璋於原審證稱：「台電的人孔蓋是制式防水性比較好，置物孔蓋是我們設計，置物孔蓋的防水性沒有人孔蓋好。水有可能會沿著牆壁滲漏出來，是可以防洪水…堤防外M5部分高程是在200年洪水位少1公尺，但是我們設計置物孔蓋可以承受1米深的水壓，所以只要加蓋就沒有問題，防水功能是我們計算出來，只要承受1米的水壓就可以。整個置物孔蓋裡面還有加鋼條，實際上承受水壓只有中間那一小部分承受水壓。」等語明確（見原審卷㈢第28-33頁）。而被上訴人公司現場分隊長甲○○亦陳明：置物孔蓋的防水性和人孔蓋不一樣、較佳，雖未達水密，最多滲水，但能防水，滲水和大量水灌進來不一樣，滲水能處理，根本不成問題」等語（見本院96年3月6日言詞辯論筆錄），本件係自開啟之M5人孔大量進水，三、四小時後（16時10分至20小時）終至淹沒未蓋上板蓋，原高程10.11公尺之置物孔，其再爭執置物孔（通氣孔）蓋無防水功能，實無足取。
㈥、此外，上訴人復主張被上訴人於90年9月18日颱風來襲之時，卻指示上訴人進行複驗，亦顯有可歸責於被上訴人之事由。然查，系爭工程之洞道遭水入侵當時，初驗、複驗已經完成，被上訴人之初驗、複驗人員已經離開，系爭工程施工現場是由上訴人之員工在T2洞道施工之情，為兩造所不爭執在卷，因此，90年9月18日初驗、複驗之進行，與系爭工程遭洪水淹沒而毀損，實無因果關係存在，上訴人此部分之主張，實無可採據。
㈦、綜上所述，上訴人主張因可歸責於被上訴人之事由，而致系爭工程毀損，被上訴人應負債務不履行責任，亦無理由。
（三）被上訴人是否於90年9月18日前已受領系爭Ｔ1、Ｔ3洞道工程？
㈠、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔。民法第490條第1項、第508條第1項前段定有明文。是以，於承攬契約，工作危險負擔之基準，乃在於定作人之是否受領，於定作人受領前，工作如因不可歸責於雙方當事人之事由，而有毀損、滅失，其危險由承攬人負擔，於定作人受領後，則由定作人負擔危險。本件係可歸責於上訴人公司之由，致工作物毀損、滅失，有如前述。原非危險負擔之問題。雖上訴人又主張Ｔ1、Ｔ3洞道已先由被上訴人受領，危險應由被上訴人負擔云云。然查：
１、依兩造間之系爭工程契約第19條約定：「工程移交前之責任」、「本工程竣工乙方（即上訴人，下同）並完成退還甲方（即被上訴人，下同）供用設備及應退材料，報請甲方經檢查驗收全部合格後，即可移交甲方接管，另由甲方將工程驗收證明書交付乙方收執，但在未移交接管前，所有已完成之工程及到場之材料、機具、設備，包括甲方供給及乙方自備者，均由乙方負責保管。如有竊盜、燬損、遺失或其他任何災害之損失概由乙方負責，其經甲方已估驗計價者，由乙方賠償。工程如有一部分竣工，甲方認為有必要時得先行局部查驗後運轉使用，甲方已先行使用者，如有不屬於乙方施工不良或品質欠佳所造成之損失概由甲方負責。」、第16條約定：「災害處理」、「工程進行期間如遇天災人禍非人力所能抗拒之變故，致使本工程遭受損失時，依下列規定辦理：乙方應於事變後即時報告甲方，並儘速備妥資料後送交甲方按投保標的向保險公司請求理賠及按實情申請展延工期，由甲方核定。已竣工但尚未經正式驗收合格之工程，設備、機具材料等遭受損失均由乙方自行負責修復及補充。但如甲方認為已達成建造目標不需再修復之工程，乙方可不必修復。甲方供借之機器設備如遭受損失，除於施工說明書另有規定者從其規定外，餘均由乙方負責修還或賠償。乙方向甲方租用之機具設備或借用之材料遇有損失，概由乙方負責賠償。」，故兩造所訂立之承攬契約，亦已就系爭工程之工作危險負擔，有所約定，而其基準，即以竣工驗收合格而移交被上訴人之時為準。
２、上訴人主張以系爭工程第一工期T1、T3洞道內之機電工程，於90年9月18日因納莉颱風來襲造成淹水而受損，承攬工作遭毀損之危險，應由被上訴人負擔，係以上開T1、T3洞道內之機電工程，已經於90年9月17日、90年9月18日分項工程初驗、複驗通過，且90年8月28日、90年8月31日已經移交予被上訴人之使用人ABB公司接管，因此，上開工程已經被上訴人受領，工作毀損、滅失之危險應由被上訴人即定作人負擔云云，然為被上訴人所否認。經查上訴人上開主張，固據提出附90年8月3日工程竣工報告單、90年8月31日工程初驗紀錄、90年8月21日工程修補通知單、工程補修複驗紀錄、90年8月28日大同公司T1、T3洞道點交艾波比公司施作點交紀錄、90年8月31日大同公司T1、T3洞道點交艾波比公司施作點交紀錄、90年9月3日大同公司T1、T3洞道施作工區點交艾波比公司點交紀錄各1份為據，被上訴人亦不爭執上開文件之真正，而此部分應探究者，為上開分項工程已完成之初驗、複驗，是否即係系爭工程承攬契約第19條所約定之驗收，又訴外人ABB公司於納莉颱風所造成之水患發生前之90年8月28日、90年8月31日、90年9月3日接受上訴人就T1、T3洞道之點交，是否係基於被上訴人之使用人身分，上訴人已否將T1、T3洞道依據系爭工程承攬契約第19條之約定，已經移交T1、T3洞道之工作予被上訴人。
３、而按「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等」。「政府機關、公立學校、公營事業（以下簡稱機關）辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。政府採購法第2條、第3條分別定有明文。被上訴人係屬公營事業，為兩造不爭執之事實，被上訴人辦理系爭工程之定作，自符合上述規定，應適用政府採購法之規定。又「機關辦理查核金額以上採購之開標、比價、議價、決標及驗收時，應於規定期限內，檢送相關文件報請上級機關派員監辦」。「機關辦理公告金額以上採購之開標、比價、議價、決標及驗收，除有特殊情形者外，應由其主（會）計及有關單位會同監辦」。「機關辦理工程、財物採購，應限期辦理驗收，並得辦理部分驗收。驗收時應由機關首長或其授權人員指派適當人員主驗，通知接管單位或使用單位會驗」。「工程、財物採購經驗收完畢後，應由驗收及監驗人員於結算驗收證明書上分別簽認」。政府採購法第12條第1項、第13條第1項、第71條第1項、第2項、第73條第1項分別定有明文。另外，依據政府採購法主管機關行政院公共工程委員會88年4月2日（88）工程企字第8804490號函所載：「政府採購法第12條第3項所定之查核金額，於工程及財物採購為新台幣5000萬元。另同法第13條第3項所定之公告金額，於工程、財物及勞務採購為新台幣100萬元，有行政院公共工程委員會上開函文在卷可稽（見原審卷㈡第93頁）。因此，依據上開政府採購法之規定，系爭工程之驗收，有其必須遵守之程序。此外，「工程竣工後，除契約另有規定者外，監造單位應於竣工後七日內，將竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他資料，送請機關審核。有初驗程序者，機關應於收受全部資料之日起三十日內辦理初驗，並作成初驗紀錄」。「採購之驗收，有初驗程序者，初驗合格後，除契約另有規定者外，機關應於二十日內辦理驗收，並作成驗收紀錄」。政府採購法施行細則第92條第2項、第93條亦有所規定，顯見政府採購法所規定之驗收程序，亦區分初驗程序與正式驗收程序之不同。再以，系爭工程承攬契約第20條之規定，亦區分初驗程序與驗收程序之不同，有系爭工程承攬契約可據。而系爭工程承攬契約第19條既明文約定工程驗收後方才解除承攬人之責任，又第20條又約定初驗與驗收程序之不同，兩者既均係同一承攬契約之約定，有關「驗收」之文義，自應為同一之解釋，方得一致，故第19條所約定之「驗收」，應非第20條所約定之「初驗」，而可確定。
４、再比較卷附系爭工程T1、T3洞道90年8月31日工程初驗紀錄、90年8月31日工程修補通知單、90年9月17日工程補修複驗紀錄（以上係初驗程序紀錄）與91年10月28日臺灣電力公司（南區施工處）結算驗收證明書、91年3月19日分項工程驗收資料表、91年7月16日分項工程驗收資料表（以上係正式驗收程序紀錄），系爭工程結算驗收證明書、分項工程驗收資料表，其中結算驗收證明書有主辦機關首長及人員之簽章，分項驗收資料表更有會計單位之簽章，符合上開政府採購法所規定驗收應遵行程序，而初驗紀錄、複驗紀錄則僅由被上訴人施工單位主管簽章，並無會計或主管機關首長之簽章，兩者相較之下，即可明瞭初驗、複驗程序，並非政府採購法所規定及系爭工程承攬契約第19條所約定之驗收程序，兩者明顯不同，更可確定。
５、此外，依據系爭工程承攬契約第5條「付款辦法」約定「履約保證金及預付款還款保證繳納手續辦理完成後，按契約總價（即決標金額）之詳本工程特別說明A5核付預付款，開工後每月請款一次（另須符合特別說明A及工程數量表說明規定）由本公司按訂價單內列有項目且經認可之估驗完成數量核計應得款後核付80%，並按規定比例扣回預付款，工程全部竣工經本公司初驗及正式驗收合格，並由承包廠商依本須知第29條辦妥工程保固保證後，結付尾款」及系爭工程契約之附件即本工程特別說明A第5點之約定，系爭工程由被上訴人按契約總價之一定比率為預付款後，並按月依據上訴人施作完成之數量為付款，初驗合格後，被上訴人即定作人應另核付一定比率之工程款，正式驗收合格辦理工程保固保證及預付款全部扣清後則結付全部工程款。而兩造亦均陳述初驗完成後定作人即被上訴人應給付工程款之百分之95，待全部工程完工驗收後給付其餘百分之5工程款等語（見原審93年9月24日言詞辯論筆錄），亦顯見初驗、複驗與正式驗收於工程款給付上之不同。初驗之程序，僅在於使承攬人得領取一定比率之工程款，並作正式驗收之準備，兩者顯有不同。因此，上訴人以系爭工程T1、T3洞道業經完成初驗、複驗，即符合分項工程正式驗收之約定，而屬已經完成系爭工程承攬契約第19條所規定之驗收，即尚無所據。
６、至於上訴人主張系爭工程T1、T3洞道於90年8月28日、90年8月31日已經移交予ABB公司接管係交予被上訴人之使用人云云。然查：
⑴、按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過
失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。民法第224條前段定有明文。而所謂使用人，係指基於債務人之意思，事實上輔助債務人履行債務之人，即使用人係為債務人服勞務之人，債務人藉使用人之行為輔助以擴大其活動範圍，藉之以履行債務而言。查被上訴人辦理「嘉民、龍崎～南科～七股345KV線地下電纜」工程，工程區分為土木、機電及通風、電纜設備施放工程等項，其中洞道之土木工程係由德旺營造工程股份有限公司（以下稱德旺公司）、徐國榮營造股份有限公司（以下稱徐國榮公司）、森榮營造有限公司（以下稱森榮公司）承攬，機電及通風工程由上訴人公司承攬，電纜設備則由ABB公司承攬為兩造所不爭執之事實。因此，上訴人與訴外人ABB公司、德旺公司、徐國榮公司、森榮公司均與被上訴人間各存在獨立之承攬契約，ABB公司、德旺公司、徐國榮公司、森榮公司就「嘉民、龍崎～南科～七股345KV線地下電纜」工程所為之相關行為，在一般情況下，均係履行自己承攬契約債務之行為，而非為被上訴人即定作人履行債務。
⑵、又依系爭工程契約附件「本工程特別說明A」第2點規定
，系爭工程工期劃分及期限訂定分為第一工期及第二工期，第一工期共有3個洞道，其機電工程施工完成期限分兩階段，第一階段上訴人須於90年7月31日前，完成被上訴人指定之2個洞道內之機電工程，以供345KV電纜進場延放，第二階段則須於90年9月30日前完成另外1個洞道之機電工程，但倘因洞道土木工程在90年4月30日前無法如期提供工作面予上訴人施作而致逾期，該逾期部分，得不予計罰；第二工期為第一工期以外項目並完成整體機電系統功能完整之部分，自90年8月1日進場施工起計，工期為100日曆天，但倘因洞道土木工程無法如期提供工作面予上訴人施作而致逾期時，上訴人得申請展延工期等語，可見「嘉民、龍崎～南科～七股345KV線地下電纜」工程，區分為土木、機電及通風、電纜設備施放工程，由各承攬廠商逐步施作，兩造於訂立系爭工程承攬契約當時，並已預計上述各工程之施作可能有相互衝突之可能，而約定如因土木工程無法如期提供工作面予上訴人施作，則工程逾期部分，上訴人並無責任，不予計罰，顯見在各承攬廠商提供工作面予另承攬人施工之過程，各承攬人將面臨提供工作面之相關問題，而有為相關約定之必要，各承攬人間之該約定，即屬各承攬人履行其原本承攬契約之相關行為，而非立於被上訴人之履行輔助人之地位為之。
⑶、再者，各承攬人於因施工之需要，為相關約定當時，為
釐清相關責任，避免日後糾紛，而由被上訴人即工程共同定作人（業主）參與約定，亦屬常理，但定作人之參與，並不影響該約定仍屬各該承攬人履行承攬債務之行為。況且，如承攬人之一就上開工程尚未完成，僅係暫時交付予另一承攬人進場施作，而後承攬人仍有再施作之必要，實難謂其所交付之對象即另一承攬人，係定作人之使用人，蓋此時，承攬人既仍有續行施作之必要，且該施作的標的非僅瑕疵之修繕，而係尚有相當程度比例之施工、測試，定作人即無受領工作之可能與必要，此與一般工程在原約定工程大體完工後，因業主有另外施工必要，而於先受領工作後，可認定業主已經直接占有掌控工作物，而後業主再交由另外承包商另外施工之情況不同，例如房屋完工後，業主因有裝潢必要，而交由裝潢廠商施工，如由房屋承攬人直接交付予裝潢工程承攬人時，此時可認定裝潢廠商之受領係立於業主之使用人地位，兩者不同。
７、至於上訴人雖提出90年8月28日大同公司T1、T3洞道點交艾波比公司施作點交紀錄、90年8月31日大同公司T1、T3洞道點交之艾波比公司施作點交紀錄、90年9月3日大同公司T1、T3洞道施作工區點交艾波比公司點交紀錄（見原審補字卷第21-22頁），用以主張被上訴人已受領T1、T3洞道，然查：
⑴、依據系爭工程承攬契約附件「本工程特別說明A」第2點
規定，上訴人所承攬之工程，分為第一工期及第二工期，第一工期又分為T1、T3洞道與T2洞道二階段，而上開點交紀錄，僅係上訴人所承攬工程之一部分即T1、T3洞道部分，因此，上訴人所點交予訴外人艾波比公司之部分，僅屬系爭工程之一部分，則被上訴人是否有受領之必要，乃有疑問。
⑵、再者上訴人所施作機電工程，乃係於土木工程已完成之
洞道內為施工，土木工程係先於上訴人所承攬之工程為施作，而上訴人分別於90年4月18日、90年5月21日由土木承包商森榮公司、徐國榮公司點交第一工區（包括M1、M2人孔）、第二工區（包括M5人孔及連接站），供上訴人進場施作機電工程之事實（第三工區於上訴人進場施作當時已經施作完畢，故無點交紀錄），有被上訴人所提出90年4月18日第一工區土木工區點交大同公司紀錄、90年5月21日嘉民、龍崎～南科～七股345KV線地下電纜洞道機電及通風工程管道工程點交紀錄各1份在卷可證，且為上訴人所不否認，足證「嘉民、龍崎～南科～七股345KV線地下電纜」工程，各承攬人之間，因施工之工作面提供問題，而訂立相關之點交紀錄，各該點交紀錄，係為施工之便利及責任之確保，要非係代理或受定作人之指示，為定作人為承攬工作之受領，否則，第三工區於上訴人施作當時，早已完成工作，當時更應另外交付予被上訴人或被上訴人之使用人受領，何以僅有因土木工程尚未完成部分（第一工區、第二工區），方才點交予上訴人。
⑶、又審酌上訴人所提出90年8月28日大同公司T1、T3洞道點
交艾波比公司施作點交紀錄、90年8月31日大同公司T1、T3洞道點交艾波比公司施作點交紀錄、90年9月3日大同公司T1、T3洞道施作工區點交艾波比公司點交紀錄，其內容均係約定上訴人與訴外人艾波比公司之相關進場施作、點交程序及責任約定，如90年8月28日大同公司T1、T3洞道點交艾波比公司施作點交紀錄內第2點「‧‧‧由艾波比公司負責管理、維護」、第3點「‧‧‧由艾波比公司負責維護管理」、第4點「‧‧‧點交艾波比公司進場施作」、第7點「‧‧‧由艾波比公司負責提供、維護」等語，90年8月31日大同公司T1、T3洞道點交艾波比公司施作點交紀錄第2點「‧‧‧移交艾波比公司」、第3點「‧‧‧艾波比將以接收之移交狀況保持洞道乾淨，並以此狀況於施工後移交給台電」、第4點「‧‧‧T1及T3洞道內之器具皆由艾波比公司保管」、第5點「‧‧‧由艾波比公司負責管理」等語，90年9月3日大同公司T1、T3洞道施作工區點交艾波比公司點交紀錄第2點「‧‧‧交由艾波比公司負責管理」等語，如訴外人艾波比公司係被上訴人之使用人，上開點交紀錄何必載明由艾波比公司負責，且另外再由艾波比公司移交給被上訴人，顯見當時之點交紀錄，係在確定施工責任，避免因後續之施工行為，損害上訴人已施作完成之工作，而發生爭執；又被上訴人於土木承包商點交與上訴人、ABB公司之點交，均有參與，有上述點交紀錄可證，亦顯見被上訴人係以見證者之身分參與；因此，上訴人主張上開點交紀錄，係訴外人艾波比公司以被上訴人之使用人身分受領上訴人所交付之工作等語，亦無所據。另外，訴外人艾波比公司受領上訴人之點交後，縱使基於某些理由，而控制T1、T3洞道之出入，進出人員須向艾波比公司申請，並無礙本院前揭認定，蓋艾波比公司既非係以被上訴人之使用人身分收領工作物，已如前述，其後艾波比公司對施工地點如何管制，係艾波比公司之工地管理問題，與其是否為被上訴人之使用人無關。
８、上訴人另以依據施工說明書總則第37點之驗收前先行使用原則：「本工程已完工或部分完工之工程，其所有權均歸甲方」，被上訴人既為已施作完成T1、T2、T3洞道之所有權人，且分項工程已竣工且經初驗、複驗合格，而為被上訴人所承認在卷，危險應由被上訴人負擔等語。查依據兩造所不爭執之系爭工程承攬契約第5條、本工程特別說明A第5點之規定，系爭工程之工程款給付，乃先由被上訴人即定作人按契約總價給付預付款，其後每月按施作進度核付工程款，初驗、複驗完成給付百分之95工程款，均已如前述，顯見系爭工程之施工材料，解釋上可認為係由定作人所提供，蓋定作人即被上訴人按期給付之工程款，實包含購置材料所需之費用在內，而承攬人僅負有施作之義務，即使系爭工程完成前，被上訴人即定作人所付代價，足以償付全部或主要部分之材料價金者，亦應作如是解釋，則系爭工程之材料既係由被上訴人即定作人提供，而承攬人僅負有工作之義務，除有特約外，應認為承攬之工作物所有權，歸屬於供給材料之定作人即被上訴人，因此，系爭工程已施作之工作物所有權係歸屬於被上訴人之事實，可資認定，上開施工說明書總則第37點之規定，僅在陳述事實，避免承攬人與定作人兩造有所爭議產生，被上訴人所辦理之「嘉民、龍崎～南科～七股345KV線地下電纜」工程之土木、電纜工程，其工程款之支付，如與電機工程相同，工作物之所有權歸屬，亦應作相同之解釋，即土木工程完工之洞道，其所有權亦歸屬於定作人即被上訴人。然承攬之工作物所有權歸屬於定作人，並不表示工作物之危險全數由定作人負擔，仍應依據承攬之法律規定與承攬契約之約定而定，即工作受領與否而定危險負擔。而如前所述，系爭工程僅達分項工程之初驗、複驗進度，上訴人尚有其他工程應續行施工，訴外人艾波比公司亦非立於被上訴人之使用人地位而受領T1、T3洞道，而係因施工必要而為工作介面之受領，因此，上訴人主張被上訴人已經受領T1、T3洞道內之機電工程，危險應由被上訴人負擔，並無理由。另外，被上訴人就T1、T3洞道內之機電設備，亦無先行使用之情形，蓋上開機電設備僅完成施作，但仍未具運轉之功能，又電纜亦未鋪設完成，故被上訴人實無先行使用之必要，因此，上訴人主張被上訴人已將T1、T3洞道接收先行使用等語，亦無所據。
９、綜上，上訴人主張系爭工程T1、T3洞道工程已經由定作人即被上訴人所受領，或已經被上訴人先行使用，已無可取，至於T2洞道仍由上訴人施工中，原無被上訴人之情事，復為兩造所不爭執之事實，則上訴人主張系爭洞道之危險應由被上訴人負擔云云，委不足取。
（四）系爭工作物遭洪水毀損後，上訴人再為施作，被上訴人有無不當得利？侵權行為？或顯失公平應增加給付？
㈠、按不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其成立要件，此觀民法第179條之規定自明。而如前所述，兩造間確有系爭工程承攬契約，上訴人所施作之工程，於90年9月18日因納莉颱風所造成水患而致系爭工程毀損當時，尚未交付被上訴人即定作人受領，且該工作物之毀損、滅失非因被上訴人指示不適當，而係因可歸責於上訴人之事由所導致，縱認有危險負擔之問題，工作毀損滅失亦係於定作人之被上訴人受領前發生，其危險亦應由承攬人負擔。又該工作物重作為可能，則重為施作，當屬履行契約義務。況且兩造於90年11月5日於被上訴人南區施工處召開「嘉民、龍崎～南科～七股345KV線地下電纜線路洞道機電及通風工程」會議，並作成契約變更協議書，有兩造所不爭執之契約變更協議書在卷足參（見原審92年度重訴字第411號卷第61頁），而該協議僅變更施工期限，變更後契約總金額不變，仍為291,000,000元（工程金額277,142,857元，營業稅13,857,143元），自仍屬原承攬契約沿續，僅為合意變更工期而已，上訴人再重為施作，其後系爭工程於91年11月5日全部驗收合格，上訴人92年1月21日領取全部工程款291,000,000元（含百分之5營業稅13,857,143元）完畢。上訴人之第二次施作，係履行系爭承攬契約之義務，被上訴人亦已給付報酬，自無不當得利之情事，上訴人此部分之主張，實無可採。
㈡、又按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。民法第184條固有明文。而查，系爭工程在工程移交被上訴人受領前，係因可歸責於上訴人之事由導致，工作物毀損、滅失，而生契約責任之問題，前已詳述。上訴人無法舉證證明被上訴人有何故意或過失不法侵害其何種權利之情事，其主張被上訴人應負侵權行為損害賠償責任，實屬無據。
㈢、上訴人再主張系爭工程承攬契約有情事變更原則之適用，並據而主張被上訴人應增加給付金額，以彌補上訴人之損失等語。而按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。民法第227條之2就情事變更原則有具體之規定。然民法第227條之2所定情事變更原則，於適用上，其成立之要件須有（1）情事變更；（2）該情事變更須發生在契約成立之後，其效果完成以前；（3）該情事變更須為當事人當時未預料；（4）該情事變更之發生，係因不可歸責於當事人之事由所致；（5）以及因該情事變更，依一般觀念認為如仍依當時之原有效果，有顯失公平之情形而言。而查，如前所述，系爭工程因浸水所致之毀損，既係可因歸責於上訴人應負責之事由，因此，上訴人依據情事變更原則而主張被上訴人即定作人應增加原來承攬契約之對價給付，即與情事變更原則不符；況且，本件系爭工程於發生毀損之情事後，被上訴人因向訴外人中國產物保險股份有限公司所投保工程綜合保險之保險金71,548,109元（保險金68,141,056元，營業稅3,407,053元），均已交付上訴人，彌補上訴人之損失，上訴人再依據情事變更原則，請求被上訴人增加給付，即無理由。
五、綜上所述，上訴人主張系爭工程之所以因水患而遭受重大損害，乃因被上訴人指示不當所致，且系爭Ｔ1、Ｔ3洞道分項工程已由被上訴人受領危險應由被上訴人承擔，伊均無補行施作之義務，伊應被上訴人要求，避免整體工程延宕，所為現場清除及毀損設備之拆卸，及再次重新採購設備及安裝，，被上訴人顯係無法律上之原因而受利益，致上訴人受有損害，及被上訴人有故意或過失，不法侵害伊之權利及系爭工程承攬契約有情事變更原則之適用等情，均無可採，則上訴人依不當得利、侵權行為、情事變更原則，請求被上訴人給付上訴人128,880,551元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為無理由，原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及主張，對本件判決結果，並不生影響，爰不逐一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 20 日
民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 吳上康法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 3 月 23 日
書 記 官 林鈴香【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。