臺灣高等法院臺南分院民事裁定 95年度重上字第37號上 訴 人 雲林縣土庫鎮公所法定代理人 乙○○訴訟代理人 黃翎芳 律師複 代 理人 陳姝樺 律師被 上 訴人 雲林縣私立永年高級中學（即私立永年中學）法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳炳輝 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國九十五年年三月二十九日臺灣雲林地方法院第一審判決（九十四年度重訴字第五二號）提起上訴後，再為訴之追加，本院裁定如下：
主 文追加之訴及假執行之聲請均駁回。
追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按在第二審所為訴之變更、追加，除合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款之情形外，非經他造同意，不得為之，此觀同法第四百四十六條規定甚明。
二、本件上訴人於原審主張：坐落雲林縣○○鎮○○段三二、三二之一、三三、三三之一、三三之二、三三之三、三三之四、三四、三四之一、三四之二地號等十筆土地（下稱系爭土地）（重測○○○鎮○○段一一之六、一二之一、一三之四、一三之二、一三之三、一一之五、一二之三等七筆地號土地）係上訴人所有，兩造間於民國五十年間就系爭土地訂立無償使用借貸契約；系爭使用借貸契約業經上訴人依法終止，被上訴人已無占有使用權源，爰本於借用物返還請求權、物上請求權、不當得利之法律關係提起本訴，並聲明：被上訴人應將系爭十筆地號土地上，如原判決附圖所示編號Ａ至Ｍ部分建物全部拆除，將土地返還予伊，及自九十四年五月一日起至交還上開土地之日止，按年給付伊新台幣（下同）四百萬二千八百二十四元等語（參見原審卷第六頁至第八頁）；嗣原審為其全部敗訴判決後，經上訴人提起上訴到院，於本院言詞辯論終結前，以上訴人預慮主張借用物返還為無理由時，另依民法第二百二十七條之二及債編施行法第十五條規定，主張情事變更，請求法院將兩造訂立之系爭契約變更為有償契約，及增加給付對價或增加給付租金等語，而追加備位之訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應按每半年給付上訴人使用系爭土地之租金，其租金並自訴狀繕本送達翌日起調整為按當期公告地價總額及租金率百分之五，及雲林縣縣有非公用基地出租作業要點計算。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣准上訴人供現金或等值之銀行可轉讓定期存款單為擔保宣告假執行乙情，有上訴人提出之「上訴準備書㈡狀」（本審卷五九頁）可參；是就其追加備位之訴部分，核係主張情事變更之增、減給付或變更契約效果請求權，與原審主張之無償使用借貸法律關係之基礎事實（前為契約成立後情事變更之事實、後為契約訂立時之事實）並不相同，法院審理時應審酌之相當訴訟資料亦不相同而無法延用。被上訴人於本院審理時既表示不同意上訴人之追加，本件追加之訴與原訴復無民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款規定情形，自屬不應准許。其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
三、依民事訴訟法第四百六十三條、第二百四十九條第一項第六款、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 12 日
民事第三庭
審判長法 官 陳 光 秀
法 官 曾 平 杉法 官 李 文 賢上為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於本裁定送達後10日內向本院提出抗告狀（須附繕本），並應繳納抗告費新台幣1千元。
中 華 民 國 96 年 6 月 15 日
書記官 劉 清 洪