臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度重上字第71號上 訴 人 甲 ○訴訟代理人 黃木春 律師被上 訴 人 丁○○
乙○○丙○○上三人共同訴訟代理人 黃銘煌 律師
陳忠鎣 律師方溪良 律師上列當事人間所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國95年7月14日台灣嘉義地方法院（94年度重訴字第76號）第一審判決提起上訴，本院於民國96年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人就附表一所示之土地，於92年10月7日由被上訴人丁○○以贈與為原因，辦理所有權移轉登記給被上訴人丙○○、乙○○，權利範圍應有部分各2分之1之所有權移轉登記應予塗銷。
被上訴人丁○○應將附表一及附表二所示土地辦理所有權移轉登記予上訴人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：㈠如附表一及附表二所示之6筆土地（下稱系爭土地）為上訴
人所有，於民國（下同）65年5月31日及68年8月27日由上訴人分別委託登記為被上訴人即上訴人長子丁○○名義，約定所有權仍為上訴人所有，被上訴人不得處分、占有，將來兄弟分產時重新分配。因此所有權狀、買賣契約書及印鑑章均由上訴人保管，以防止被上訴人擅自處分，此亦為被上訴人丁○○所明知。因被上訴人丁○○是長子，委託登記在他名下尚有多筆土地，於81年間丁○○就其中1筆土地○○○鄉○○段○○○○○號土地）以遺失所有權狀為由，申請補發所有權狀，83年竟擅自出售新台幣（下同）1億多元獨自占用。
上訴人要求其返還系爭土地，被上訴人丁○○一直拖延。至85年政府辦理地籍圖重測，丁○○趁乘機向地政機關以所有權狀遺失為由，領走全部新所有權狀，包括系爭6筆土地，並就下埤子段225號、235號、266號、268號、269號共同設定3千多萬抵押權向合作金庫銀行貸款。上訴人乃於91年12月26日對丁○○提出刑事告訴偽造文書、侵占等罪嫌。在偵查中，上訴人於92年10月24日請領附表一所示5筆土地謄本，始知被上訴人丁○○於92年10月7日將該5筆土地以贈與為由移轉登記給其女兒即被上訴人丙○○、乙○○兩人各2分之1。
㈡被上訴人丁○○受託登記為所有權人，負有委任關係終止時
返還所有物之義務。上訴人以本訴狀之送達為終止系爭土地委任關係之意思表示，請求其辦理移轉登記返還系爭土地所有權給上訴人。附表一之5筆土地，因被上訴人丁○○已於92年10月7日以贈與原因，移轉登記給被上訴人丙○○、乙○○各2分之1，違背上訴人之委任，侵害上訴人之權益，為侵權行為，而被上訴人丙○○、乙○○曾偕同被上訴人丁○○出庭，並擔任訴訟代理人，因此被上訴人丙○○、乙○○對被上訴人丁○○之侵權行為明顯知情，上述贈與行為是共同侵權行為。因此，依終止借名登記後之返還請求權及侵權行為之法律關係，爰提起本件訴訟，求為判決：⑴被上訴人等就附表一所示之土地，於92年10月7日丁○○以贈與原因，辦理所有權移轉登記給丙○○、乙○○，權利範圍各2分之1之所有權移轉登記應予塗銷。⑵被上訴人丁○○應將附表一及附表二所示土地辦理所有權移轉登記給上訴人。⑶願供擔保請准宣告假執行（原審全部駁回上訴人之請求，上訴人不服，爰請求原判決廢棄。並准予判決如上所述）。
二、被上訴人則以：㈠上訴人提起本件訴訟已逾時效。
⒈依上訴人起訴主張之原因事實，除構成侵權行為（民法第18
4條第1項後段、第185條）外，亦構成債務不履行（民法第244條第1項），產生規範競合而依傳統實務所採「法條競合說」，侵權行為乃一般規範，債務不履行則為特別規範，原告僅能依民法第244條第1項債務不履行之規定主張，排除侵權行為之適用；依實務最新見解「請求權相互影響說」，該二請求權各自獨立存在，但不能自由行使，而係互相作用影響，如債務不履行規定有較短之時效時，對侵權行為亦有其適用。而依民法第245條規定：「前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使，或自行為時起經過10年而消滅」，其時效較民法第197條規定之2年時效為短。是，無論原告依侵權行為或債務不履行主張，其行使之時效期間均應受債務不履行較短時效規定（第245條）之限制，即應於知有撤銷原因時起1年間行使，或自行為時起10年內行使，否則即因除斥期間經過而不得再為行使。
⒉因而，本件上訴人自92年10月24日即知被上訴人丁○○將系
爭土地贈與被上訴人丙○○、乙○○之事實，則無論上訴人係主張侵權行為請求權或債務不履行請求權，其行使之時效期間，均應同受民法第245條較短時效期間規定之限制，即上訴人至遲應從92年10月24日知悉系爭事實時起1年內，即93年10月24日前向法院起訴主張。然上訴人遲至94年8月1日始向原審提出主張，顯然上訴人提起本訴訟已逾行使之時效期間限制，應予駁回。
㈡系爭6筆土地並非為上訴人所有：
⒈系爭嘉義市○○段225、235、266、268、269等5筆土地，乃
被上訴人丁○○之祖父陳降生前，將其所經營「新民企業股份有限公司」（下稱新民公司）名下土地，於68年8月間，以買賣為原因，而移轉登記於被上訴人丁○○名下，係無償贈與予被上訴人丁○○，並非上訴人所有或由上訴人處移轉登記；至系爭嘉義市○○段○○○○號土地，則係被上訴人丁○○之祖父陳降、訴外人陳玉榮及陳玉昆等三人共同於65年5月31日，以買賣為原因，而移轉登記於被上訴人丁○○名下，因此，系爭6筆土地均非上訴人所有或由上訴人處移轉登記。
⒉又被上訴人祖父陳降生前即持續將其名下土地、或其所經營
新民公司名下土地，以買賣為原因，移轉登記於其第一、第二順位繼承人名下，以無償贈與土地之事實，由上訴人前於原審86年度重訴字第70號確定判決中，上訴人所提出86年11月3日、86年12月1日民事答辯續狀，對此述之甚明，並經判決確定，上訴人於該案所陳述事實自堪採信。此外，上訴人甲○、上訴人弟陳國安、上訴人母陳李不碟、上訴人子等由被上訴人祖父陳降處獲贈土地過程亦與上訴人於該案陳述完全相同，以及被上訴人祖母陳李不碟談話內容，均可證明被上訴人祖父陳降確有無償贈地予其繼承人之事實。
⒊而被上訴人丁○○取得系爭土地之來源及方式，與上訴人前
於原審86年度重訴字第70號判決中所自述，其父親即被上訴人祖父陳降生前無償贈地於其第一、第二順位繼承人之過程相同。且上訴人於74年12月10日被上訴人丁○○之祖父陳降歿前，尚分別持續於68年5月23日、72年9月14日、73年6月25日、74年5月27日等期間由陳降經營之新民公司處獲贈總數達30餘筆土地，而被上訴人丁○○取得系爭土地之方式相同，足證被上訴人丁○○前所取得系爭土地乃被上訴人祖父陳降生前無償贈與被上訴人丁○○者。
⒋至被上訴人丁○○所寫書信部分：被上訴人丁○○取得系爭
土地時間分別在65年5月及68年8月間，而系爭書信書立時間在76年6月10日，中間相差10餘年，顯然無從證明該書信所指財產是否與本件系爭土地有關。況該書信所用文字乃「財產」，並未明確指明係動產、不動產、土地、房屋等，是由該書信該段陳述無法證明系爭土地乃上訴人所有而信託登記於被上訴人名下。又該書信內雖有「您登記在我名下的財產，並非就是我的，我亦不敢獨吞……等」內容，但本件系爭土地，乃由被上訴人祖父陳降或陳降所經營之新民企業股份有限公司名下移轉而來，上訴人未曾擁有過系爭土地之名義，難以證明系爭土地為上訴人所有而信託登記在被上訴人丁○○名下。且被上訴人丁○○名下確有不動產係由原告登記在被上訴人丁○○名下者。且綜觀該書信全文「我目前所做所為只是盡力在維護我們陳家產業，請您別把我當成看成眼中釘、肉中刺，處處想拔掉我，懇求您讓我有安靜努力發揮工作的機會好嗎？」云云，全文所論者，均僅圍繞被上訴人丁○○對大嘉汽車駕駛補習班之事業經營方面，足見該書信充其量僅係被上訴人於情緒上、情感上懇求能獲一安靜不受上訴人干擾之事業經營空間而已，此細讀該紙家書全文即明。上訴人所言完全與事實不符，被上訴人否認之。
⒌至被上訴人丁○○所寫便條紙部分：系爭便條紙係於78年3
月1日所書立，與前述書信書立時間亦不相同，相距達2年，且其內容：「所有權狀及印章於3月3日（星期五）由丁○○交給母親『保管』」中，係使用「保管」，並非「返還」，是由該便條並無法認定系爭土地乃上訴人所有。且被上訴人丁○○交給上訴人保管之所有權狀，並非本件系爭土地所有權狀。此外，由便條紙第2點內容，「大嘉駕訓班之帳目（記帳）於3月10日（星期五）交出給母親過目」觀之，其內容係關於被上訴人當時執掌之大嘉汽車駕駛補習班，是其所謂所有權狀及印章究係指大嘉汽車駕訓補習班相關之教練場土地、房屋，甚至動產之汽車，僅由該便條紙上記載完全無法看出，自無法作為系爭土地乃上訴人所有而信託、借名於被上訴人丁○○之證明。是上訴人主張顯係蓄意拼湊並曲解其內容，自不足採信。
⒍又上訴人提出「承諾書影本6份」，乃臨訟所為，不足採信。說明如下：
⑴陳榮良書立之承諾書，其土地分別是嘉義市○○段247、248
、249、251，依土地登記謄本所示，乃被上訴人祖父陳降歿後，於89年6月30日，由上訴人名下移轉登記到陳榮良名下，是該承諾書充其量僅能證明上訴人與子陳榮良間信託關係之存在，無法以之證明被上訴人所有系爭土地乃上訴人所有。
⑵陳明賢書立之承諾書，其土地分別是嘉義市○○段252、253
、450、1180、1180之1，依土地登記謄本所示，亦係被上訴人祖父陳降歿後，於85年12月26日、92年2月12日，由上訴人名下移轉登記到陳明賢名下者，是該承諾書充其量僅能證明上訴人與孫陳明賢間信託關係之存在，無法以之作為證明被上訴人所有系爭土地乃上訴人所有。
⑶陳榮邦書立之承諾書，①於70年12月26日自上訴人父親陳降
取得下埤段237、238、238-1；②於71年6月5日自上訴人父親陳降取得下埤段234、240、240-1；③於72年6月29日上訴人父親陳降購買溪東段32、58後登記於陳榮邦名下；④於73年6月25日上訴人父親陳降將新民公司名下土地下埤段408無償贈與陳榮邦；⑤於75年6月26日從陳國安名下受移轉南投縣○○鄉○○○段390-2、390-4、391-2、395-1、395-16、
484、484-1、490-1、490-2；⑥於76年6月5日上訴人擔任董事長後，將新民企業名下土地下埤段387、407、409移轉予陳榮邦；⑦於76年12月28日由上訴人將下埤段224、224-1、
226、239、239-1、241、241-1、262、262-1、264、264-1、265、265-1移轉給陳榮邦。由上述可見，此承諾書所示下埤段237、238、238-1、234、240、240-1等地號土地，乃上訴人祖父陳降無償贈與陳榮邦者，非上訴人所有自明；至溪東段32、58等地號土地，則係上訴人父親陳降購買後指定登記在陳榮邦名下者，亦非上訴人所有；下埤段408地號土地，則係上訴人父親陳降將其所經營之新民公司名下土地以買賣之方式過戶登記於陳榮邦名下者，均非上訴人所有。然陳榮邦所書立之承諾書卻將該等地號一併列入，足見其乃臨訟所為，且與事實現況不符，自不足以之證明上訴人附表1、2所示土地乃上訴人所有。至陳榮邦書立承諾書所示其他土地，則係上訴人父親陳降過世後，或由上訴人、或由陳國安、或已由上訴人擔任董事長之新民公司移轉登記至陳榮邦名下，是依該部分承諾書所示，充其量僅能證明74年12月10日陳降歿後，上訴人與子陳榮邦間信託關係之存在，無法以之證明附表1、2所示土地乃上訴人所有。
⑷至陳榮寰、陳秀鈺、陳榮義所書立之承諾書，亦均係上訴人
臨訟所為，自不足作為證明上訴人起訴狀附表1、2所示土地乃上訴人所有。
⒎至陳降、甲○、陳國安合約書部分：
⑴形式上：本契約書外觀上，固有立合約書人即上訴人、被上
訴人丁○○之祖父陳降、訴外人陳國安；及訴外人及見證人李進添、陳天地等5人之簽名，惟該合約書上字跡，除上訴人甲○部分簽名外，其他字跡均相似，顯然該名字均係同1人所簽；且被上訴人祖父陳降並不識字，且74年12月1日當時被上訴人祖父陳降已病重，隨後於74年12月10日歿，在病重的情況下怎可能簽名，且簽得如此工整。是該合約書是否為真，暨上訴人、被上訴人丁○○之祖父陳降、訴外人陳國安於74年12月1日當時是否有書立此合約書之合意均有疑義。
⑵實質上：退萬步言，該契約書即便為真，充其量僅能證明被
上訴人祖父陳降將該合約書所示①大溪厝段54（現溪東段51號）、54-1（現溪東段56號），②榮段4小段2-1、③竹圍子段512（現下埤段230號）、529（現下埤段267號）、531（現下埤段271號）、521-5、521-6（現下埤段181號）、521-7（現下埤段183號）號土地④及被上訴人祖父陳降在福德木業公司股份10股、新民企業公司股份200股的財產贈與上訴人，且係在訴外人陳國安同意、上訴人有償給付陳國安之情況下取得，惟均不能證明被上訴人丁○○名下土地乃上訴人所有：都贈與上訴人。且由該合約書第2條、第3條條文用語乃「轉讓」，而非「返還」，可見該合約書第2條：「陳和耕、陳昭正、陳璧涵在新民企業公司之股權」及第3條：「陳國安在南投縣○○鄉○○○段490-1、490-4、390-4、484、484-1、390-2、391-2、395-1、395-16號土地」等均屬陳和耕、陳昭正、陳璧涵及陳國安所有，故其等有權自由處分。其等所有之股份及土地，原均為被上訴人祖父陳降所有，而於生前贈與陳國安等人者。是由此適足證，上訴人於原審86年度重訴字第70號確定判決所自述，被上訴人祖父陳降生前將其所有土地無償贈與其第一、第二順位繼承人之事均與事實相符，亦可證被上訴人所言非虛。此外，由該合約書第1條：「甲方現有……，於本合約日經丙方（即訴外人陳國安）同意全數轉贈乙方……。」、第5條：「乙方（即本案上訴人甲○）對於丙方之贈與（轉讓）及放棄，願提出新台幣1,000萬元與丙方（即訴外人陳國安）……」云云觀之。
顯然上訴人無論取得被上訴人祖父陳降、訴外人陳國安土地、訴外人陳和耕、陳昭正、陳璧涵股份，均非無償取得，而係上訴人於74年12月1日當時，以1,000萬元之天價，有償自被上訴人祖父陳降之子，即訴外人陳國安處購買取得。因此，足見上訴人所提合約書，充其量僅能證明上訴人係以天價、有償取得合約書所示相關人等之土地、股份，並非無償取得，亦無法證明被上訴人丁○○名下土地乃上訴人所有。此外，由上訴人庭呈之合約書，其內容乃關於上訴人以1,000萬元之代價向其弟陳國安購買，被上訴人丁○○之祖父陳降生前無償贈與陳國安南投縣鹿谷鄉之土地、及其子女所取得之新民企業股份有限公司股份，足見被上訴人祖父陳降生前無償贈與其繼承人之土地、股份，已屬於其等所有，上訴人所言自不足採信。
⒏又台灣嘉義地方法院檢察署92年度發查字第969號竊佔案，
於92年10月9日、92年11月18日訊問時，相關證人均未經交互詰問，且該案檢察官偵訊時並未由被上訴人及被上訴人律師在場，是其在偵查庭所為證言是否足採，並非無疑。且相關人等所為證言，亦與證據及證言均不相符，是無法僅以此即作為證明被上訴人丁○○所有系爭土地乃上訴人所有之證據；而台灣嘉義地方法院檢察署92年度發查字第23號侵占等案、於92年3月25日所為之訊問，所牽涉土地乃嘉太段140號，與本案無關，且依證人所述，洽購土地過程中，被上訴人祖父陳降亦有參與其中之事實，與上訴人所自述內容相符，是亦難以此證明被上訴人所有系爭土地乃上訴人所有。
⒐按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；
民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕累，亦應駁回原告之請求（民事訴訟法第277條、最高法院17年上字第917號判例參照）。本件系爭土地，或源自被上訴人祖父陳降，或源自被上訴人祖父陳降所經營之新民企業股份有限公司，無一來自上訴人，前已論述詳。是上訴人起訴主張系爭土地乃上訴人所有，於65年5月、68年8月間，由上訴人委託登記為被上訴人丁○○名義……云云，完全與事實不符，被上訴人否認之，就此有利事實自應由上訴人負舉證之責。
㈢被上訴人丁○○將附表一所示土地贈與被上訴人丙○○、乙○○，並非故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項前段、後段分別定有明文。本件依上訴人起訴主張受侵害事實，乃被上訴人丁○○於92年10月7日將附表1所示5筆土地，以贈與為由移轉登記給其女兒即被上訴人丙○○、乙○○兩人各2分之1，違背上訴人之委任，侵害上訴人之權益……云云，據此觀之，上訴人主張受侵害之權利乃屬「債權」，是其請求權基礎應係民法第184條第1項後段，而民法第184條第1項後段所要求之主觀構成要件與違法性，都較民法第184條第1項前段為高，亦即必須是「故意」以「背於善良風俗」之方，加損害於他人者，始該當之，換言之，其所要求之違法性程度，必須達到「背於善良風俗」的程度。
⒉上訴人起訴主張系爭土地乃上訴人所有，於65年5月、68年8
月間，由上訴人委託登記為被上訴人丁○○名義，已與事實不合，被上訴人全部予以否認，上訴人就此應負舉證責任，已如前述。
⒊且任何人將自己名下之財產予以處分，原即可自由為之，而
父母將自己名下財產移轉贈與子女，更屬人之常情。況由上訴人起訴狀附表一所示5筆土地登記簿上記載，形式上觀之，均顯示系爭5筆土地乃被上訴人丁○○之祖父陳降所有，並贈與被上訴人丁○○者。是被上訴人丙○○、乙○○本於系爭土地登記名義人乃被上訴人丁○○之確信，而基於同意受贈之意思受贈系爭土地，與常情無違，亦難謂有何違反社會善良風俗。
⒋而上訴人對此僅空言主張：「附表一之5筆土地，因被上訴
人丁○○已於92年10月7日以贈與原因，移轉登記給被上訴人丙○○、乙○○各2分之1，違背上訴人之委任，侵害上訴人之權益，為侵權行為，涉嫌偽造文書、侵占等罪」、「自91年12月26日告訴，92年1月24日開偵查庭，其後又有數件民事訴訟，被上訴人丙○○、乙○○曾偕同出庭代理，被上訴人丁○○之侵權行為，其女兒即被上訴人丙○○、乙○○明顯知情」之推測之詞相佐，並未舉出實證證明被上訴人丙○○、乙○○為何確實知情，對上訴人主張被上訴人知悉侵權行為之事實，被上訴人均否認之，對此有利於上訴人之事實亦應由上訴人負舉證責任。
㈣上訴人代被上訴人丁○○請求被上訴人丙○○、乙○○應將
附表一所嘉義市○○段○○○號等5筆土地，於92年10月7日丁○○以贈與原因，辦理所有權移轉登記給丙○○、乙○○，權利範圍各2分之1之所有權移轉登記塗銷，無法律上依據：
因被上訴人丙○○、乙○○並無撤銷贈與之原因，且不同意撤銷贈與，被上訴人丁○○亦不同意撤銷贈與，就此應由上訴人舉證證明其依據。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠系爭嘉義市○○段225、235、266、268、269等5筆土地，乃
被上訴人丁○○之祖父陳降生前所經營之新民公司名下土地，於68年8月間，以買賣為原因，而移轉登記於被上訴人丁○○名下。
㈡系爭嘉義市○○段○○○○號土地，乃被上訴人丁○○之祖父
陳降、訴外人陳玉榮及陳玉昆等3人，於65年5月31日，以買賣為原因，而移轉登記於被上訴人丁○○名下。
㈢被上訴人丁○○於92年10月7日將其名下所有之嘉義市○○
段235、266、268、269、388等5筆土地，無償贈與被上訴人丙○○及乙○○2人應有部分各2分之1，並辦妥移轉登記。
㈣被上訴人丙○○及乙○○2人並無撤銷贈與之情事。
四、得心證理由：㈠關於本件上訴人甲○是否具當事人適格之問題：按「當事人
適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺」（最高法院93年度台上字第382號、85年度台上字第1054號判決參照）。是依上訴人於原審訴之聲明觀之，本件為給付之訴，僅須甲○主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。至甲○實體上是否有請求權存在，則為訴訟標的之法律關係存否之問題，不得與當事人適格混為一談。被上訴人此部分之抗辯，並非有當，合先敘明。
㈡按「土地法第43條所謂依本法所為之登記，有絕對效力之規
定，其旨在於保護善意第三人，因信賴登記機關之登記，而為交易之交易安全。」（司法院院字第1919解釋參照）、「土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之。」（最高法院40年台上字第1892號判例參照）。
又「證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內。」、「證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，自包括在內。」（最高法院86年度台上字第611號、92年度台上字第1499號判決參照）。經查：
⒈上開系爭嘉義市○○段225、235、266、268、269等5筆土地
，固乃被上訴人丁○○之祖父陳降生前所經營之新民公司名下土地，於68年8月間，以買賣為原因，而移轉登記於被上訴人丁○○名下。又系爭嘉義市○○段○○○○號土地，固亦係被上訴人丁○○之祖父陳降、訴外人陳玉榮及陳玉昆等3人，於65年5月31日，以買賣為原因，而移轉登記於被上訴人丁○○名下，嗣被上訴人丁○○於92年10月7日將其名下所有之嘉義市○○段235、266、268、269、388等5筆土地，無償贈與被上訴人丙○○及乙○○2人應有部分各2分之1，並辦妥移轉登記等情。為兩造所不爭，且有土地登記簿附卷可憑（見原審卷1第9至第18頁）。惟上訴人主張上開系爭土地6筆之原被上訴人丁○○名義之全部所有權狀、買賣契約書、印章均由上訴人保管等情，業據上訴人於本院提出所有權狀、印章、買賣所有權移轉契約書等，有本院調查之96年1月3日筆錄可據（見本院卷1第139、140頁、原審卷1第20~27頁並附有影本）。且有被上訴人丁○○於78年3月1日親自書寫出具之便條載稱：「所有權狀及印章交給上訴人保管。」（見原審卷1第28頁）是倘被上訴人確有真正系爭土地之所有權，何須提出上開權狀、買賣契約書、印章等交與上訴人保管？足徵被上訴人丁○○所陳系爭土地係伊祖父所無償贈與云云，已有可疑。又本件上訴人主張其將其父陳降交給伊所有之土地，委任登記為被上訴人丁○○名義，上訴人自行保管所有權狀，原始登記資料買賣契約書及印鑑章等，自仍為真正所有權人，對被上訴人自有返還請求權存在等情。此並有上訴人與上訴人之夫（即被上訴人之父）洪敏笋於86年9月間向台灣嘉義地方法院請求夫妻財產更名登記等之案件，上訴人已指稱其係福德木業股份有限公司之負責人，且在69年上訴人父親即將新民公司名下所有之系爭土地提供上訴人負責經營大嘉汽車駕駛人訓練班，家中之事業均由上訴人負責經營，家中之經濟來源均屬上訴人負責操持（見台灣嘉義地方法院86年度重訴字第70號卷第61頁），並有戶籍謄本、經濟部（福德）公司執照、嘉義市政府短期補習班立案證書（汽車駕駛補習班）在卷可稽（見同上卷第63~69頁）。暨上訴人之夫即洪敏笋於該夫妻財產更名登記等案件中，亦指訴於48年以後，在嘉義市○○路購買土地設立「建發磚廠股份有限公司」後來變更為新民公司，設廠的土地都登記岳父（指陳降）及吾妻（指上訴人）名下，到75年間公司正式撤銷前，就陸續變更登記上訴人及子女名下，．．為著事業，家庭的和平，長期忍讓，不計較，換來是吾妻的．．，家中事務處處須她為中心，．．公司股東印鑑全部收攬在她手中，．．家產太多，土地沒有開發．．．應該早就家產暫暫（漸漸）分開給他們開發才對，．．此事吾曾一再與她提起數十次商量，都遭拒絕置之不理．．」等情（見同上卷第147~149頁）。亦可理解上訴人經營新民公司並長期掌管全部家族成員名下之土地所有權暨權狀等情，被上訴人既係家屬成員之一，有戶籍謄本可據（見原審卷第150頁），自無例外。
⒉又上訴人主張被上訴人丁○○係伊長子，系爭土地經伊借名
登記其名下等情，雖丁○○於65年5月及68年8月間取得上開系爭土地，惟被上訴人丁○○於76年6月10日亦親筆出具書信稱：「您登記在我名下的財產，並非就是我的，我亦不敢獨吞，我們兄弟姐妹均是您的骨肉，當然每個人都一樣，我不能侵佔弟弟妹妹們應享有的1份。」（見原審卷第29頁、本院卷2第140~141頁），雖未指明地號，但母子間畢竟無可能無的放矢，由丁○○出具此一書信，理應知悉其名下之財產（18筆，見本院卷2第4~30頁，另有1筆業經台灣嘉義地方法院駁回被上訴人之請求返還所有權狀，見本院卷2第31、4頁），是上訴人借名登記在其名下；不僅被上訴人名下財產而已，即其他子女、孫等都有不動產登記在他們名下，均明知實際仍為上訴人所有，此包括有陳榮良（4筆不動產，見本院卷2第69~74、167頁）、陳明賢（為上訴人之孫，有不動產5筆，見本院卷2第96~103、171頁）、陳榮邦（有16筆不動產，見本院卷2第43~65頁、另山坡地有9筆不動產，見本院卷2第169、234~245頁，而被上訴人所提陳榮邦之承諾書，其上則載有土地34筆，見本院卷1第169~170頁）、陳榮寰（有9筆不動產，見本院卷2第75~88、170頁）、陳秀鈺（有4筆不動產，見本院卷2第89~95、168頁）、陳榮義（1筆房屋土地，見原審卷第141頁）等人和被上訴人丁○○相同，均不能獨享。既同係上訴人子女，（在分產之前）不可能只有登記在被上訴人丁○○名下的土地為被上訴人所有。此並有其他子女陳榮良、陳明賢、陳榮邦、陳榮寰、陳秀鈺及陳榮義（被上訴人答辯指訴陳榮義亦有出具承諾書）等人出具之承諾書（見原審卷第134~141頁）暨被上訴人及其他子女、孫子名下不動產清冊、戶籍謄本、買賣所有權移轉契約書、土地所有權狀等原本及本院勘驗核對之筆錄附卷可稽（見本院卷2第4~103、109~115頁、140~142、165~171、230~246頁），足見上訴人實際掌有上開系爭土地及其他子女、孫子等名義下土地之所有權狀、原始移轉資料買賣契約書等原本，其借名登記之情形斑斑可考。核與上訴人之夫上開指訴上訴人長期掌控拒絕權利分散之情，大致相符。
⒊況上訴人之子陳榮良、陳榮邦亦另案於檢察官偵查中到庭證
稱：「（問：上開土地係你母親所有，僅登記在丁○○名下，自60幾年起實際都是你母親在管理、使用？）是，家裡的土地雖然都登記在我們兄弟名下，但實際上都是媽媽的，也都是她在管理使用，我們當初年紀都還小，也沒有錢買土地。」、證人陳榮邦亦證稱：「是的，家裡的土地雖然都登記在我們兄弟名下，但實際上都是媽媽一手在管的，也都是她在使用，我們年紀都還小，也沒有錢買土地，我們兄弟都有需要使用土地就跟媽媽講就去使用，也不管是誰名下土地，也不知道是誰名下的土地。」（見本院調閱台灣嘉義地方法院檢察署偵查卷92年度發查字第969號卷第47、48頁）。即上訴人之母（已歿）陳李不碟生前於上開偵查中亦陳稱：「（問：之前與你先生陳降在嘉義市○○段○○○號的土地是否直接過戶給孫子丁○○？是否要贈送給丁○○？或是只是掛他名下？）只是要過他名下而已，並非要贈送給丁○○」。「（問：下埤段225號土地及其他陳降過戶給你女兒及所有孫子女名下的土地，一直是你女兒甲○在管理使用？）是的，都是我女兒在管理財產，我先生有成立新民公司」等語（見上開檢察署發查卷第62頁）。矧上訴人與其夫洪敏笋（原告）間於86年間夫妻財產更名登記事件，證人陳李不碟於86年12月12日亦到庭陳稱：「（南投縣）鹿谷鄉的土地是伊與伊先生陳降去看的，後來買賣時．．土地都登記在我女兒的名下，另嘉義市的土地我都有與我先生去看，．．當初買的時候，是登記新民公司名下，後來改教練場後，就過名給伊女兒（即上訴人）名下。原告入贅後也沒有買財產。」等語（見本院調閱台灣嘉義地方法院86年度重訴字第70號第134~135頁），該判決並以就洪敏笋起訴有關上訴人於48年至74年間登記之嘉義市○○段○○○鄉○○○段之土地經登記為甲○名下之土地，認係上訴人所有，並非洪敏笋斥資向他人所買，亦非兩造婚姻關係存續中由洪敏笋購得屬於洪敏笋之財產。上訴人亦於斯時陳明全部家族成員名下土地所有權狀均由上訴人保管，洪敏笋與子利用謊報土地所有權狀遺失而申領補發新權狀為手段，盜賣土地獲得一億餘元花用殆盡等情（見同上卷第136~137頁）。上訴人並擔任新民公司經理職務，公司股東均為家族成員，69年間上訴人之父即將新民公司名義所有之12筆土地，提供上訴人設立經營大嘉駕訓班，嗣後其父並分次將前開土地以買賣為原因實為無價贈與，移轉登記予上訴人名下之事實，並有新民公司股本名冊、大嘉駕訓班營利事業登記證、證人陳李不碟證言等附卷可稽等情為由（見同上卷第95~98頁），而判決駁回洪敏笋之訴確定在案。亦可了解上訴人經營新民公司並長期掌管全部家族成員名下之所有權狀無訛。即於65年3月24日之土地出賣人葉和亦在台灣嘉義地方法院檢察署（92年度發查字第23號侵占等案）證稱：「當初購○○○鄉○○段○○○○○號土地（嗣經分割為444-5、444-6、444-7、444-8、444-9、444-10，見被上訴人於同檢察署92年度他字第1830號第136頁之陳報狀），是甲○和他父親來和他談買賣土地事宜，錢也是甲○交給他的，但土地係過何人名字我不知道」、「當時甲○的父親曾來看過土地，但多是甲○本人來與我接洽較多，契約是在代書處簽立的，丁○○有沒有去，我沒有印象不能確定，但簽約前我即沒印象他有來談過土地買賣。」等語（見同上侵占發查卷第54~55頁）。足見上開被上訴人丁○○名下之不動產，當係由上訴人簽立買賣並辦理移轉登記之情（見本院卷2第29頁）。上述證人陳榮良、陳榮邦及陳李不碟、葉和之證言，均足證明系爭土地確實係上訴人所有而委託登記被上訴人名義，核與被上訴人出具之書信「您登記在我名下的財產，並非就是我的」等情相符，且如同陳榮邦等所陳早在60幾年間實際都是上訴人在管理使用，子孫需要土地，不問何人名下，經過上訴人同意，即可使用，倘非真情，何以上開證人均同認為上訴人所有而僅借名登記於被上訴人或其他子女名下？實不言可喻。
⒋又上訴人之父陳降、與上訴人甲○、及陳國安（陳降養子）
於74年12月1日亦成立合約書，內容是為劃清產業，俾免日後子女紛爭而訂立，其上載明陳降為甲方、甲○為乙方、陳國安為丙方；⑴甲方現有坐落嘉義市○○○段54、54-1、榮段4小段2-1、竹圍仔段512、529、531、521-5、521-6、521-7地號土地、福德木業公司股份拾股、新民公司200股於合約日經丙方同意全數轉贈乙方、乙方願意受贈，並自即日起分別辦理移轉登記與乙方或其指定人，丙方對上開贈與，嗣後不作任何異議及權利主張，如上開贈與物變成遺產時，丙方亦應協同辦理繼承登記再將移轉登記與乙方。⑵丙方子女陳和耕、陳昭正、陳璧涵在新民公司之股權願意全數贈與乙方，嗣後不作任何權利主張，並自即日起辦理移轉登記。⑶丙方在南投縣○○鄉○○○段490-1等9筆地號土地願轉讓乙方，並自即日起立書轉移辦理登記。⑷丙方對甲方之元配即母親陳李（不）碟女士之產業亦同時聲明放棄而由甲○承受，不論將來係以贈與或遺產辦理移轉，丙方亦均應協同辦理登記轉交與乙方。⑸乙方對於丙方之贈與及放棄，願提出1千萬元與丙方．．。⑹上開轉讓及放棄，如若發生稅捐，不論其納稅義務人名義為誰，均由乙方負責。⑺丙方對放棄及轉讓之產業從此不再過問，暨其配偶、子女亦無權再提出任何權利主張或異議，但坐落於嘉義市○○○路○○○號住宅係為父親陳降先生所有，丙方及家屬均得隨時停留、居住，直至丙方不須再省親為止，乙方及其子女不得異議，但如乙方將該房屋出售時，不在此限，並經見證人李進添、陳天地等蓋印在後（見原審卷1第260~263頁）。是上訴人確有將全家財產（包括不動產或公司股權全部），與陳降養子陳國安作成分配，將陳國安得分得部分、陳國安及其家人已登記之股權及將來可繼承之財產作成契約，由陳國安將該財產全部贈與甲○，並由甲○給付一千萬元給陳國安，由陳國安簽收完畢。被上訴人空言否認上情，並稱陳降於74年間已罹重病，不可能簽名，未據舉證以實其說，並不足採。上開合約書為防止陳國安或其家人將來對全部財產主張權利，由甲○付1千萬元，取得陳國安應得部分及陳國安及其家屬已登記部分及以後繼承可得財產全部。依合約書內記載，上訴人甲○受贈家產，陳國安自即日起分別辦理移轉登記予甲○或其所指定之人。足以證明甲○分得父母家產，由甲○登記給自己或委任登記子女名義。此與被上訴人於76年6月10日信函所述「您登記在我名下財產，並非就是我的，我亦不敢獨吞，我們兄弟妹均是您骨肉，我不能侵佔弟弟妹妹們應享有的一份」之情形大致相符。且被上訴人竟於偵查中對系爭土地其中225地號土地之來源稱：「（上開土地是你母親所有，僅登記你名下，自60幾年起實際都是你母親在管理、使用？）不是，那塊土地是我祖父新民公司賣給我的。」、「（當時購買多少錢？）太久了不記得了。」、「（購買金額如何來的？）記不清了」（見上開檢察署發查卷第46頁）。與被上訴人自己於本件所述是祖父無償贈與伊的云云顯不相符，齟齬不一，亦可見被上訴人對系爭土地之過戶並未參與，即使陳稱係新民公司賣給伊的，亦無確切證據，所稱有買賣之情云云，自亦不足採信。足見上訴人以委託借名登記之方式以管理龐大家產，應屬實情。
㈢又按受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於
受任人，民法第541條第2項訂有明文。又系爭土地登記為被上訴人所有，如係被上訴人受上訴人之委任，以自己名義為委任人取得權利，依法受任人即被上訴人自有將所取得之土地權利，返還於委任人即上訴人之義務（最高法院44年台上字第262號判例參照）。又土地法第36條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，剝奪真正權利人之權利。上訴人既非基於有絕對真實公信力之前登記，而為新登記之第三人，自難援該項法條主張登記之絕對效力（最高法院35年京上字第1681號判例參照）。經查：
⒈本件上訴人主張伊將其父陳降交給伊所有之土地，委任登記
為被上訴人丁○○名義，上訴人自行保管所有權狀，原始登記資料買賣契約書及印鑑章等，自仍為真正所有權人，已如上述。
⒉又上訴人主張被上訴人丁○○明知系爭土地如附表1之5筆土
地係上訴人所有，原有土地所有權狀及印鑑章均由上訴人保管中，並無處分土地之權利，竟擅自處分贈與其知情之女兒即被上訴人丙○○、乙○○，故意侵害上訴人權利（債權）等情，爰依民法第184條第1項（後段）侵權行為規定起訴請求損害賠償，回復原狀等情。經查：被上訴人丙○○、乙○○為丁○○之女兒，有戶籍謄本在卷可憑（見原審卷1第151、152頁），被上訴人於92年五月間曾於台灣嘉義地方法院檢察署92年度他字第1830號告訴上訴人甲○竊佔案件中提出台灣嘉義地方法院檢察署92年度發查字第23號案所呈之答辯狀（即92年度他字第1830號之告證五，見該卷第11頁），指訴「有關系爭土地即上開嘉義縣太保市○○段○○○○○○號（原分割自444-5地號，重測後為同市○○段○○○○號，已如上述）土地係被上訴人祖父贈與被上訴人一事，有被上訴人之祖母陳李不碟可傳訊佐證，被上訴人祖母在82、83年間，曾到被上訴人住所，要求被上訴人及配偶張淑玲與被告女兒在場見證並錄音下，交代其生平奮鬥過程及如何處理遺產，其間並提到「我想應該若要說長孫阿塘，裡面那麼多，我有計較，老的（指被上訴人祖父）活著時，有計較一塊，過溝附近那塊，有一甲左右土地，．．」云云，已指訴兩造爭執之事，被上訴人之女兒丙○○、乙○○在場，足見均已知悉被上訴人與上訴人爭執之情事。即被上訴人亦於92年8月13日向原審起訴請求甲○返還所有權狀，經台灣嘉義地方法院以92年度嘉簡字第567號受理案件中，指訴「丁○○的女兒丙○○在鈞長最近兩次庭期時，均在庭外等候檢座之傳訊，她非常願意作證他奶奶確實在小時候常常拿著利器追著他爸爸；更有甚者，甲○曾在一次地檢署庭訊剛結束，偵訊室之房門剛開啟時，當著眾人之面摑掌丁○○，更讓丁○○一家人，為著此事氣憤填膺，他們認為跟著爸爸一路走來，他們很清楚父親沒有做錯事，也沒有盜賣甲○之財產。丙○○曾在92年初過年回奶奶（甲○）家看曾祖母時，提及此事，並經曾祖母訓斥說，即使大人做錯事，小孩也要說大人是對的，為此丙○○很不甘願的將曾祖母的話重複一次，並據此跟甲○道歉，甲○為之勃然大怒，並禁止丙○○再回家看曾祖母．．，」（見台灣嘉義地方法院92年度嘉簡字第567號卷第211頁）。足見被上訴人等3人均確應屬知悉，被上訴人丙○○、乙○○應非不知情之善意第三人。何況於91年12月26日上訴人已在台灣嘉義地方法院檢察署告訴被上訴人丁○○侵占罪嫌（見台灣嘉義地方法院檢察署92年度發查字第23號卷第1頁），而被上訴人亦於92年8月14日對其母親即上訴人提竊佔之告訴（見台灣嘉義地方法院檢察署92年度發查字第969號卷第1頁）。況兩造爭執表面化，至93年5月20日判決丁○○敗訴，丁○○提起上訴，改由被上訴人丙○○代理訴訟（原審93年簡上字第43號），足徵丙○○等確有參與，衡情被上訴人丙○○、乙○○為丁○○之女兒，與上訴人之間亦屬直系親屬關係（祖孫），就本件案情理應知悉其父與祖母之爭執。被上訴人丁○○自知其非真正所有權人，又心有不甘，乃將如附表1系爭土地無償贈與其女丙○○、乙○○名下，應有部分各2分之1，並辦妥移轉登記，丙○○、乙○○無端受贈如此多筆（5筆）在嘉義市區內價值不菲之土地（價值合計高達37,885,825元，依本件於原審起訴訴訟標的價值計算），衡情其等2人豈有不知其中蹊蹺之理？其等與丁○○就系爭上開5筆土地辦理贈與予丙○○、乙○○，拒絕上訴人之追回，擬脫離真正所有權人即上訴人之回復，自屬以背於善良風俗之方法加損害於上訴人，即屬侵害上訴人對被上訴人丁○○之返還請求權之債權，自堪信實。
㈣從而，上訴人主張與被上訴人間有委任借名登記契約存在，
即無不合，而被上訴人丙○○、乙○○與丁○○則為有意思聯絡之共同侵權行為人，被上訴人丁○○將上述系爭土地中5筆贈與被上訴人丙○○、乙○○，自屬不法侵害上訴人之債權，且其間上訴人所受之損失與被上訴人等之不法侵害行為間，有相當之因果關係存焉。被上訴人丙○○、乙○○自應負損害賠償之回復原狀之義務，上訴人請求塗銷如上述系爭土地中5筆丁○○贈與被上訴人丙○○、乙○○之移轉登記，回復為被上訴人丁○○名義，即無不合；上訴人並因而以起訴狀終止上開系爭土地6筆之委任借名登記契約，亦屬正當，則上訴人主張被上訴人丁○○就上開系爭土地6筆（如附表1、2），於終止契約後（其中如附表1之5筆土地於塗銷被上訴人丙○○、乙○○登記回復被上訴人丁○○名義後
），均應由丁○○將系爭土地6筆一併移轉登記返還上訴人，即無不合。
五、又被上訴人抗辯依法條競合之請求權相互影響說，認民法第244條第1項之規定，係侵權行為之特別規定，上訴人已逾越時效1年之規定，不得主張云云，查本件上訴人之訴訟標的，係主張被上訴人等三人之共同侵權行為，與其未主張之「撤銷被上訴人贈與被上訴人丙○○、乙○○之詐害行為」，成因、要件不同，權利互異，上訴人仍得行使其法定權利，被上訴人此部分之抗辯，尚有誤會。
六、綜上所述，上訴人主張附表1、2所示之6筆土地為其所有，其與被上訴人丁○○間存在有委任借名登記契約，堪予採信。則其依據侵權行為損害賠償（回復原狀）請求權（塗銷登記）及終止借名登記後之返還請求權，請求被上訴人等就附表1所示系爭嘉義市○○段○○○號等5號土地，於92年10月7日丁○○以贈與原因，辦理所有權移轉登記給丙○○、乙○○，權利範圍各2分之1之所有權移轉登記應予塗銷；暨塗銷丙○○、乙○○之登記回復為丁○○名義後，被上訴人丁○○應將附表1及附表2所示土地辦理所有權移轉登記給予上訴人部分，均為有理由。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2、3項所示。又上訴人雖陳明願供擔保宣告准免假執行，惟按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第一百三十條第一項定有明文。是此種判決必待確定後始生擬制債務人已為意思表示之效力。在判決尚未確定前，無由准許上訴人所聲請宣告之假執行，合併說明。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 2 日
民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 李文賢法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 10 月 4 日
書記官 吳銘添【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：
┌──┬──────┬───┬────────┬──────┐│編號│地 段│地 號│面積（平方公尺）│丁○○為贈與││ │ │ │ │之登記日期 │├──┼──────┼───┼────────┼──────┤│ 1 │嘉義市○○段│235(重│1487.58 │92.10.7 ││ │（重測前為竹│測前為│ │ ││ │圍子段） │527) │ │ │├──┼──────┼───┼────────┼──────┤│ 2 │同上 │266(重│188.56 │同上 ││ │ │測前為│ │ ││ │ │531-5)│ │ │├──┼──────┼───┼────────┼──────┤│ 3 │同上 │268(重│2605.97 │同上 ││ │ │測前為│ │ ││ │ │530) │ │ │├──┼──────┼───┼────────┼──────┤│ 4 │同上 │269(重│1962.01 │同上 ││ │ │測前為│ │ ││ │ │531-1)│ │ │├──┼──────┼───┼────────┼──────┤│ 5 │同上 │388(重│4829.15 │同上 ││ │ │測前為│ │ ││ │ │738-1)│ │ │└──┴──────┴───┴────────┴──────┘附表二：
┌──┬──────┬───┬────────┐│編號│地 段│地 號│面積 (平方公尺) ││ │ │ │ │├──┼──────┼───┼────────┤│ 1 │嘉義市○○段│225(重│441.13 ││ │（重測前為竹│測前為│ ││ │圍子段） │522-1)│ │└──┴──────┴───┴────────┘