臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度重上字第77號上 訴 人 戊○○訴訟代理人 黃正彥 律師視同上訴人 丙○○
己○○丁○○辛○○（方明發之承受訴訟人）甲○○（方明發之承受訴訟人）乙○○（方明發之承受訴訟人）被 上訴 人 庚○○訴訟代理人 李家鳳 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國九十五年十月十三日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十四年度重訴字第二七五號）提起上訴，本院於九十六年五月廿二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人戊○○負擔百分之九十八，餘由上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人戊○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人偽造文書部分：
⑴被上訴人涉嫌偽造文書一案，雖曾經檢察官處分不起訴確
定，惟上訴人以發現新證據為理由，重新告發，經檢察官受理（九十五年度他字第一二Ｏ八號），且檢察官已於民國（下同）九十五年四月四日對系爭土地申請「禁止處分」登記。
⑵原判決僅斟酌不起訴處分之事實，對於上訴人之再告發被
上訴人偽造文書部分，及被上訴人惡意取得等防禦方法，隻字未提，有判決不備理由之違法。且被上訴人所有權若有問題，即無起訴請求之權能。
㈡關於時效取得地上權部分：
⑴上訴人係七十四年十一月二十一日於系爭土地上設籍，已
超過二十年，上訴人之父於六十三年十二月在系爭土地上設籍，超過三十年，方子庸於三十六年間固係受託管理，但原所有人葉張秀芬行方未明，方子庸於六十三年十二月於其上搭建房屋設籍之後，上訴人父子即係以行使地上權之意思而占有使用該土地，自合乎時效取得地上權之要件。
⑵上訴人曾於八十五年四月間，就系爭土地向台南縣永康地
政事務所申請地上權登記，復於九十四年七月二十二日向該所申請測繪位置圖完竣，此為申請地上權之前置作業，因已禁止處分，故無法進一步為地上權登記之作業。
㈢關於占有部分：
⑴系爭仁愛段八Ｏ二地號土地上之鐵皮圍籬為上訴人所圍外
，其餘如原判決附圖一編號Ｈ之鐵造貨櫃、編號Ｋ之鐵造雨棚及鐵門，均為訴外人翔藝廣告有限公司李建豐在此經營廣告招牌，經原審勘驗在卷。
⑵被上訴人於原審未列翔藝公司為被告，只請求上訴人拆除，實有疏漏。
㈣關於損害金部分：
查五王國小係徵收本案部份土地後才建校；永康市○○○路及中華路三段，係徵收本件部份土地後才開闢，敦煌幼稚園也是路開了以後才設的，以前根本無路，由系爭土地係果園，可見其偏遠及荒蕪。至於西邊二百公尺遠之中華路，距系爭土地已遠，且本件土地在裡面，對面之五王廟未蓋成，事後又拆掉，並非大商圈，況系爭土地只有一些果樹及一些破舊房屋外，並未開發收益，原判決按百分之七計算損害金，實屬過高。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出土地登記謄本、戶籍謄本各二件、台南縣取締新違章建築勒令停工通知單影本、日據時期戶籍謄本影本各一件、華南商業銀行賣匯水單影本二件、最高法院八十六年度台上字第三二一二號刑事判決一件為證。
乙、視同上訴人丙○○、己○○、丁○○、辛○○、甲○○、乙○○等人未於言詞辯論期日到場，亦未於準備程序到場或提出書狀作何聲明陳述。
丙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠上訴人雖曾於九十四年七月二十二日申請他項權利位置測量
，惟究非提出時效取得地上權之登記，台南縣永康地政事務所九十五年一月二十六日函覆原審，亦稱上訴人並未申請土地時效取得地上權之登記，本件無庸審究上訴人是否時效取得地上權。至於上訴人於八十五年間，向永康地政事務所申請時效取得地上權登記，惟查當時該地政事務所以無法證明係以時效取得地上權之意思占有系爭土地，依法駁回申請確定，有上開覆函附原審卷可按，亦足證上訴人並無時效取得系爭土地之地上權之事實。況且上訴人戊○○於台灣台南地方法院檢察署七十五年度偵字第五五一Ｏ號關永告訴楊時榮偽造文書等案件時，自承管理系爭土地係受關永之委託，並非以地上權人之意思占有系爭土地至明。八十三年間，於原審八十三年度易字第一九五五號竊佔案件中，亦供稱原受關永之託處理上開土地，繼而於關永過世後，無權占有系爭土地，上訴人顯非自始即以時效取得地上權之意而占有系爭土地至明。上訴人於原審勘驗時陳稱，原所有人於三十六年間，交待我父親管理系爭土地，於原審答辯狀為相同陳述，足證上訴人占有之始，係為他人管理，非以取得地上權之意思為占有。
㈡系爭土地位於繁榮地區，有現場照片多張可證，原審以申報地價百分之七計算損害賠償基準，並無偏高情事。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出訊問筆錄影本、戶籍謄本各一件為證。
丁、本院依職權調閱臺灣臺南地方法院八十九年度重訴字第一五七號原告庚○○與被告葉張秀芬間土地所有權移轉登記事件原卷二宗。
理 由
一、視同上訴人方明發、丙○○、己○○、丁○○，經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。又視同上訴人方明發於九十五年十一月十二日死亡，其繼承人為辛○○、甲○○、乙○○，有戶籍謄本可按，茲據被上訴人聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、被上訴人主張，坐落台南縣永康市○○段○○號、南工段九十九號、仁愛段八Ｏ一、八Ｏ二號等四筆土地（下稱系爭土地）為其所有，已故方子庸及其子即上訴人戊○○自六十三年十二月起，無權占用系爭土地，方子庸於五王段一地號土地如原判決附圖二編號B2、B3、Ｆ部分，建有地上物，上訴人戊○○於編號B1、Ｅ、Ｇ、Ｈ部分，建有磚、木、石棉瓦造房屋及雨棚，及原判決附圖一之鐵皮圍籬、鐵門，戊○○另於仁愛段八Ｏ一地號、南工段九十九地號土地如原判決附圖一所示建有鐵皮圍籬，於仁愛段八Ｏ二地號土地上建有鐵造貨櫃、鐵造雨棚、鐵皮圍籬、鐵門等地上物，均屬無權占有，自應將地上物拆除並交還土地予伊。方子庸已於七十四年亡故，上訴人戊○○、視同上訴人方明發、丙○○、己○○、丁○○為其繼承人，就方子庸無權占有部分，負拆除地上物交還土地之義務。上訴人戊○○占用系爭土地，獲得相當於租金之利益，致其受有相當於租金之損害，即每月新台幣（下同）六萬一千五百三十八元，爰請求上訴人戊○○給付自九十四年五月五日起至同年十一月四日止之損害金三十六萬九千二百二十八元，及自九十四年十一月五日起至交還房屋之日止，每月給付六萬一千五百三十八元等語。
三、上訴人戊○○則以：被上訴人非系爭四筆土地之所有權人，其與土地原所有人葉張秀芬間之買賣乃虛偽，被上訴人不得本於所有權人地位請求，又其與父親方子庸自六十三年十二月起，即以取得地上權之意思占有系爭土地，建屋居住迄今已逾二十年，已時效取得地上權，並曾於八十五年四月間向台南縣永康地政事務所申請地上權登記，並非無權占有，又被上訴人請求之損害金過高等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張，系爭四筆土地，係其於九十四年五月五日，持原審八十九年度重訴字第一五七號民事確定判決，向地政事務所登記取得所有權，如原判決附圖二編號B2、B3、Ｆ所示建物為已故方子庸興建，方子庸於七十四年三月二十五日死亡，其繼承人為上訴人戊○○、方明發、丙○○、己○○、丁○○全體均繼承，現為上訴人戊○○占有使用中，其餘如原判決附圖一土地上及附圖二編號B1、Ｅ、Ｇ、Ｈ所示之建物及地上物，均為上訴人戊○○所搭建並占用，方明發於九十五年十一月十二日死亡，其繼承人為辛○○、甲○○、乙○○之事實，為上訴人戊○○所自認，核與被上訴人所提出之土地謄本、戶籍謄本之記載相符，並經原審勘驗現場查明，囑託台南縣永康地政事務所派員測量明確，製有複丈成果圖可按（見原審卷㈡第二二三頁、第二四一頁以下），堪信為真實。
五、茲被上訴人主張，上訴人戊○○、已故方子庸無權占有系爭土地，建築地上物使用，乃無權占有，應拆除地上物交還土地，戊○○並應賠償其相當租金之損害金等語，上訴人戊○○則否認其主張，並以前開情詞置辯，是本件應審究者，乃㈠被上訴人是否為合法所有權人？得否對上訴人等主張所有權人之權利？㈡上訴人等是否因時效取得地上權而有合法占有系爭土地之權源？㈢上訴人戊○○是否受有相當於租金之不當得利？經查：
㈠被上訴人是否為所有權人？得否對上訴人主張民法第七百六
十七條之權利？⑴按物權之登記，有所謂推定力與公信力，前者乃指不動產
物權經登記者，推定其登記狀態之物權與真實物權一致之效力，亦即不動產物權苟經登記，即推定其與實體法之權利一致，具有該登記所表示之實體上權利關係。登記之推定力不僅就物權之存在及其歸屬具有推定力，且就有關物權變動之存在，亦屬其推定之範圍，即推定登記物權應屬登記名義人所有，其具有登記之權利，物權變動一經登記，推定該物權變動之合法存在。故不動產登記具有推定力時，登記權利人僅須證明其物權業經登記，即足以證明依登記內容所記載物權之存在及其物權之種類內容，並得行使其權利，且推定之效果原則上得對於任何人主張之，僅於物權變動登記之當事人間包括概括繼承人間不得援用登記之推定力，又此項推定乃為權利推定，且係基於非訟事件之權利推定，故非依一定之法律程序更正其登記前，不得僅以反證推翻其登記之推定力。（最高法院六十八年度台上字第三０三三號判決、最高法院八十二年四月二十日八十二年度第二次民事庭決議參照，謝再全，民法物權論上冊（修訂三版），第一三九至一四一頁參照）。
⑵查被上訴人主張其於九十四年五月五日，持原審法院確定
民事裁判，申請登記為系爭四筆土地之所有權人，有其提出之土地登記簿謄本四紙為證（原審九十四年度新簡補字三十一號卷，第十二至十五頁），依上說明，被上訴人即推定為所有權人，上訴人雖以系爭土地之原所有權人葉張秀芬於大陸淪陷前即返回大陸，五十年來尋人不易，在大陸上之葉張秀芬之戶籍資料與台灣之日據時期之資料有多處不符，可合理懷疑被上訴人與葉張秀芬間買賣之真正，其已對被上訴人提起偽造文書之告發，已經檢察官受理，檢察官亦對系爭土地申請禁止處分等語。惟查：被上訴人持原審八十九年度重訴字第一五七號確定判決，聲請將系爭四筆土地所有權移轉登記為所有人時，台南縣永康地政事務所曾以前揭判決書所載張秀芬與系爭土地原登記名義人葉張秀芬不同一為由，駁回被上訴人移轉登記之申請，然經被上訴人提起行政訴訟，經高雄高等行政法院九十年度訴字第一七六四號、最高行政法院九十二年度判字第一九Ｏ七號判決台南縣永康地政事務所應准被上訴人之申請確定，被上訴人已於上開時日完成系爭土地所有權移轉登記（見原審卷㈠，第五十五至七十三頁）。是台南縣永康地政事務所辦理系爭土地之移轉登記，乃經實質審查，自應有登記之推定力，被上訴人就系爭土地之所有權人登記，既未依法定程序塗銷，依上說明，即應認係所有人，得對任何人主張之，自得對上訴人等行使物上請求權，上訴人徒以檢察官已進行偵查，並禁止處分登記，抗辯被上訴人非所有權人不得行使所有權之權利云云，即無可取。
㈡上訴人戊○○可否以已時效取得地上權？在申請辦理登記中
而主張為合法占有？⑴按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而
已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得遽以對抗土地所有人而認其並非無權占有（參照最高法院六十九年度第五次民事庭會議決議）。至占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，並向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，此經最高法院八十年度第二次民庭會議決議予以補充。準此，占有人如在土地所有權人訴請拆屋還地之前，已主張具備時效取得之要件，向地政機關聲請為地上權之登記者，法院即應就是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。
⑵經查：上訴人戊○○於被上訴人起訴請求拆屋還地前，曾
於九十四年七月二十二日，向台南縣永康地政事務申請，就系爭五王段一地號土地時效取得地上權測繪位置圖，並經該所測量課受理測繪完竣，但尚未檢附位置圖向該所登記課申請時效取得地上權登記等情，有該所九十五年八月十六日所登字第0950006657號函附卷可參（見原審卷㈡，第二九三頁）。又依時效取得地上權登記審查要點第二點規定，占有人就土地申請時效取得地上權登記時，應先就占有範圍申請測繪位置圖，故上訴人戊○○即係依上開審查要點之規定，先向台南縣永康地政事務所測量課申請測繪位置圖，再檢附位置圖，向該所登記課申請時效取得地上權登記一節，亦經上開函文釋明，是上訴人戊○○向地政機關申請測繪建物位置之行為，應可解為其已有向地政機關聲請為地上權登記之申請行為，依上說明，上訴人戊○○既以已行使時效取得地上權，非無權占有為辯，本院即應為實體裁判。
⑶按主張依時效取得地上權者，須占有人主觀上基於行使地
上權之意思，客觀上以在他人之土地上建築房屋、工作物，或竹木而使用土地逾二十年之事實，始足當之。又占有之原因不一而足，非必皆以行使地上權之意思而占有，尚不能僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有。又以取得某項財產權之意思行使其權利，既為財產權取得時效之要件之一，須由主張時效取得利益之人負舉證之責。上訴人戊○○主張，其與被繼承人方子庸占有系爭土地，建有房屋，於六十三年間即設籍於此，已逾二十年，已時效取得地上權云云，固據其提出台南縣永康地政事務所八十五年四月十二日字第二八二七號函、台南縣永康市戶政事務所簡便行文表、及永康市中興里里長陳親謀九十一年五月二十日證明書為證（見原審卷㈠，第二十五至三十五頁），惟查：
①上開台南縣永康市戶政事務所簡便行文表，其主旨表明
：中興街九十一巷六十四號，自民國六十三年十二月即有人設籍（見原審卷㈠，第三十三頁）。參以方子庸之除戶謄本之記載：原住本籍地，七十三年九月十三日遷入中興街九十一巷六十四號（見同上卷，第三十二頁）。上訴人戊○○之戶籍謄本記載，原住台南市○○路○段○○巷○○號，七十四年十一月二十一日遷入中興街九十一巷六十四號（見同上卷，第三十四頁），依上開文件之記載，被上訴人主張其於父親自六十三年十二月間起即設籍於系爭土地上之上開建物（九十一巷六十四號）云云，尚無法證明屬實。又里長陳親謀之上開證明書，固記載上訴人戊○○等於系爭土地上居住逾二十一年，若依證明書所押日期九十一年五月二十日回溯，則係指上訴人戊○○自七十年間即居住該地，核與其自承七十四年十一月二十一日始遷入前開建築物（見同上卷，第二十一頁），二者明顯不相符，是上開里長證明書，應屬受里民即上訴人戊○○之請，依戊○○個人之陳述而製作，與事實不符，並不可信。又八十五年四月十二日台南縣永康地政事務所所一字第二八二七號函（見同上卷，第二十五頁），固足認定其曾於八十五年四月間，就系爭土地向該所為時效取得地上權之聲請，但依該函說明二所示，因上訴人戊○○無法證明自開始占有至申請地上權登記時繼續占有之事實，乃予以駁回其聲請，是此項函件，亦不能作為其繼續占用系爭土地逾二十年之有利認定。
②又上訴人戊○○於原審法院檢察署檢察官偵辦七十五年
度偵字第五五一Ｏ號關永告訴楊時榮偽造文書等案件時，自承管理系爭土地，係受關永之委託（見本院卷第五十一頁，所附筆錄影本）。八十三年間，於原審八十三年度易字第一九五五號竊佔案件中，亦供稱原受關永、林國愛之託處理上開土地，繼而占有系爭土地云云（八十三年度易字第一九五五號卷，第十七頁）。其於原審勘驗現場時陳稱，原所有人於三十六年間要回大陸前，交待我父親管理系爭土地（見原審卷㈠，第四十六頁）。於原審答辯狀亦為相同陳述（見同上卷第三十八頁），於臺灣台南地方法院檢察署九十四年度他字第二四一九號偵查卷中之告發狀陳稱：葉張秀芬民國卅六年九月底央求告發人之父方子庸『託代為該土地之使用管理』後，旋即行蹤不明（見偵查卷宗四、五頁）等語。依上開上訴人戊○○之多次陳述，足以認定其占有之始，係為他人管理土地甚明。
③綜上，上訴人戊○○，既未能證明自何時日起，始變更
為系爭土地之地上權之意思占有，並繼續占有逾二十年以上之事實，是其所辯已時效取得系爭土地之地上權，並已申請登記云云，即與事實不合，不可採。
⑷上訴人之占有系爭土地，復無其他權源，依上說明，上訴人抗辯其非無權占有一節，並不可採。
㈢被上訴人可否請求上訴人戊○○給付相當租金之不當得利？
⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第一百七十九條定有明文。又無權占有他人之房屋，依社會通常觀念可能獲得相當於租金之利益。最高法院著有六十一年度台上字第一六九五號判例可資參照。又土地法第九十七條第一項、第一Ｏ五條規定：租用基地建築房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限。查：上訴人戊○○無權占有系爭土地，已見前述，被上訴人主張上訴人戊○○獲得相當土地租金之利益，其受有相當租金之損害，請求返還該利益，依上說明，即無不合。
⑵查；系爭五王段一地號土地，三面臨路北面臨永康市○○
○路，東面臨永康市○○○路，南面臨中山東路三五Ｏ巷，附近有五王國小及敦煌幼稚園，系爭仁愛段八Ｏ一、八Ｏ二地號土地，則位於中華二路及中山東路之十字路口處，交通便捷，系爭土地距離中華路約一百公尺處，有合作金庫永康分行、中國信託永康分行、建華銀行等銀行，家樂福大賣場等，其他食衣住行商店林立，為永康市之大商圈，業經被上訴人陳報，並提出現場照片為證（見原審卷㈠，第一七九至一九四頁），且經原審履勘現場查明屬實，復有台南縣永康地政事務所製作之複丈成果圖在卷可稽（見同上卷，第一五二至一五四頁）。審酌系爭土地坐落之地理位置，附近商業、交通、生活機能等情形，認被上訴人請求按土地申報總價額年息百分之七計算相當於租金之不當得利，尚屬公允，應屬可採。上訴人戊○○主張系爭土地非屬繁榮云云，尚非可信。又戊○○占用系爭土地，其中五王段一地號、南工段九十九地號、仁愛段八Ｏ一地號、八Ｏ二地號，面積依序為三三一三平方公尺、七．Ｏ八平方公尺、七六八．八八平方公尺及六五四．三九平方公尺，有複丈成果圖可按，而系爭土地九十三年一月份之申報地價，其中五王段一地號、南工段九十九地號、仁愛段八Ｏ一地號，均為每平方公尺二千二百四十元、八Ｏ二地號則為每平方公尺二千一百二十四元，有土地登記簿謄本在卷可參（見九十四年度新簡補字第三十一號卷，第十二頁以下）。則被上訴人每月得請求者為，即「佔用土地面積（平方公尺）×申報地價×百分之7×1/12佔用期間」，依此計算，戊○○每月應給付被上訴人之損害金為六萬一千五百三十八元〈（3313＋7.08＋768.88）×2240×7/100×1/12〉＋〈654.39×2124×7/100×1/12〉（元以下四捨五入），被上訴人請求自其取得土地之九十四年五月五日起至同年十一月四日止六個月，合計三十六萬九千二百二十八元（61538×6），及自九十四年十一月五日起至返還系爭土地止，按月給付六萬一千五百三十八元，即屬有據。
㈣上訴人戊○○於原審勘驗現場時，已自認八Ｏ二號土地上
，鐵造雨棚、貨櫃棚、雨架、圍籬鐵棚都是其所蓋（見原審卷㈠第四十四頁），其於本院審理時改稱貨櫃、鐵造雨棚、鐵門係訴外人翔藝公司李建豐所占有云云，惟為被上訴人所否認，上訴人復未提出證據證明，所辯尚無可採。至於上訴人主張被上訴人未併列李建豐為被告有所疏漏云云，因民事訴訟採處分權主義，被上訴人未並列李建豐為被告，訴請遷讓，原審未予審判，於法自無不合。
六、綜上所述，被上訴人依民法第七百六十七條規定，訴請上訴人戊○○、辛○○、甲○○、乙○○、丙○○、己○○及丁○○拆除如原判決附圖二編號B2、B3、Ｆ部分之磚造平房及雨棚，上訴人戊○○拆除如原判決附圖一、二所示其餘地上物，並返還上開土地。並依民法第一百七十九條之規定，請求上訴人戊○○給付三十六萬九千二百二十八元，及自九十四年十一月五日起至返還系爭土地之日止，按月給付六萬一千五百三十八元，於法均屬有據，應予准許。原審判決命上訴人給付，並依聲請為准免假執行之宣告，於法並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之主張及舉證，經核與判決之結果不生影響，毋庸逐一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項但書、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項但書、第二項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 5 日
民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖法 官 吳上康上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 6 月 6 日
書記官 易慧玲【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。