臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度重上字第8號
上 訴 人 正道工業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 蔡文斌 律師
何冠慧 律師王建強 律師王盛鐸 律師吳 卜 律師複代 理 人 曾靖雯 律師被上 訴 人 台南市政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 林國明 律師上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國94年11月25日第一審判決（93年度重訴字第76號）提起上訴，本院於95年8月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於93年1月30日收受中華民國仲裁協會之仲裁庭91年度仲聲忠字第39號仲裁判斷書後，旋於93年2月26日提起本件撤銷仲裁判斷之訴，為兩造所不爭，是上訴人提起本件撤銷仲裁判斷之訴，未逾30日不變期間，符合仲裁法第41條第2項規定，合先敘明。
二、上訴人主張略以：㈠就依兩造89年2月1日「台南市○○○○道路基地開發經營
契約」（下稱系爭契約）請求損害賠償，被上訴人應給付新台幣（下同）629,387,133元及利息並返還富邦產物保險股份有限公司（下稱富邦公司）之履約保證保險單之爭議，伊曾聲請中華民國仲裁協會仲裁，經作成91年度仲聲忠字第39號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷），認定：被上訴人應給付上訴人52,796,191元、及其中50,658,438元部分自91年5月9日起、其中1,537,753部分自92年1月29日起、另60萬元部分自92年7月22日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；返還由富邦產物保險股份有限公司於90年2月7日開出之0525字第90FD000020號履約保證保險單正本1件；駁回上訴人其餘請求；仲裁費用由上訴人負擔92%，餘由被上訴人負擔。
㈡系爭仲裁判斷有下列仲裁法第38條第2款、第40條第1項第
1款「應附理由而未附」、第40條第1項第3款「仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述」、第40條第1項第4款「仲裁庭之組成或仲裁程序違反仲裁協議或法律規定」、第40條第1項第8款「為判斷基礎之證據、通譯內容係偽造、變造或有其他虛偽情事者」之事由，自得據以於30日不變期間內，提起本件撤銷仲裁判斷之訴訴請撤銷：
⒈依兩造簽訂之系爭契約，及兩造與財團法人成大研究發
展基金會（下稱成大基金會）於91年1月12日簽訂「委託專案管理等技術服務工作」契約書（下稱三方合約），均明訂「特許權及特許期間（包括興建期及營運期）」，為自契約簽訂日起算35年；三方合約並指定及委託成大基金會辦理特許期間內之鑑價，於每年12月25日前完成該年度之資產鑑價作業。
兩造並未爭執「特許期間」起算日及於營運期開始後始適用成大基金會之鑑價報告，詎系爭仲裁判斷竟認有關「兩造於特許期限屆滿前終止合約，應以成大基金會針對該時之資產辦理鑑價製作資產鑑價報告，提供兩造作為判斷原告實際投入成本之計算憑據」之約定，濫權恣意率指為應指已開始營運而言，認本件尚未開始營運，伊主張終止合約所受損失，而與資產價格之概念不同，而不採成大基金會之鑑價報告為憑。仲裁庭於評議程序，有違契約明定事項及兩造不爭執之事實，錯誤引用第6條6-3之規定認定事實，並據為判斷之基礎，未依仲裁程序調查所得之證物資料，自屬評議違反法律規定；又理由僅「核其意旨應指已開始營運而言」，就此部分未附理由而純為仲裁人主觀上所為之判斷，有仲裁法第38條第2款、第40條第1項第1款「應附理由而未附」之事由，自得據以訴請撤銷。
⒉又系爭仲裁判斷就系爭契約明定、被上訴人未爭執及三
方合約第6條規定之「特許期間自系爭BOT契約簽訂時起算（包括興建期及營運期）」之事實，擅肆認定恣意變更，與仲裁程序調查之證據明顯相悖，未依兩造之辯論主張，及依仲裁程序調查所得之證物資料，違反民事訴訟法第280條及關於證據之規定、處分權主義、辯論主義等一般法律原則之適用，未依當事人於訂約及履約時所共同認知之實體法律規定，任意自為判斷，其仲裁程序違反法律規定，具有仲裁法第40條第1項第4款之情形，得提起撤銷仲裁判斷。
⒊就委請「開立公司」承攬施作所生費用及損害6,400萬
元之請求，上訴人於第6次詢問會所言，原係交付6,400萬元支票予開立公司，因發現已直接支付開立公司下包廠商金元保公司400萬元，才改交付6,000萬元支票而收回該6,400萬元支票。系爭仲裁判斷所謂上訴人承認以400萬元支票換回6,400萬元支票，故另支付6,000萬元之事實並非真切云云，與悖離仲裁詢問會筆錄，錯誤變更筆錄內容為上訴人在仲裁程序自認上開事實，其進行評議、作成判斷之仲裁程序，未以卷證資料為基礎，致仲裁程序之舉證責任分配有誤，有仲裁法第40條第1項第4款之情形。仲裁判斷擅肆變更及節錄仲裁詢問會筆錄並引為做成判斷之理由，有仲裁法第第38條第2款、第40條第1項第1款情形。又仲裁庭擅自變更上訴人於第6次詢問會對答內容，誣指上訴人有為如仲裁判斷所引之自認，以虛偽情事而作為判斷理由，自屬仲裁法第40條第1項第8款之情形，自得提起撤銷仲裁訴訟。
⒋就上訴人請求規劃服務契約價金與專案管理契約價金58
5萬元部分，乃三方契約第9條9-1,9-2及第11條11-1,11-2明文規定，於該契約簽訂時即應支付，被上訴人亦不爭執，系爭仲裁判斷書以：審酌兩造契約於91年6月5日即為終止，及成大基金會縱有履行專案管理及規劃服務之義務，亦屬有限，認上訴人之請求以請求金額之5分之2為合理等語，而僅准部分請求。惟其擬定5分之2的理由，如何形成該判斷之事實及證據未予交代，有應附理由而未附之情形，依仲裁法與民事訴訟法規定意旨，符仲裁法第38條第2款而為同法第40條所列之撤銷仲裁判斷事由。又兩造間未依仲裁法第31條明示合意適用衡平原則，仲裁庭錯誤適用衡平原則調減金額，自有仲裁法第40條第1項第4款得撤銷仲裁判斷之事由。
⒌就上訴人請求資產鑑價服務契約價金1,958,298元部分
：台南市政府以90南市工土字第234773號函明確表示指定成大基金會為鑑價機構，成大基金會始據以辦理資產鑑價報告，該報告並已送被上訴人備查，伊並未在詢問會稱報告不必送備查。系爭仲裁判斷書駁回理由以：不能證明被上訴人並未指定成大基金會為鑑價機構，此項費用須送備查後，始生依三方合約第11條給付契約價金問題，以未證明已送備查，尚無須付款予該會，實際上亦無付款之證明，不能請求賠償為由，駁回該部分請求。仲裁庭恣意變更竄改兩造間之攻防主張及答辯，不依仲裁程序中所調查之證據及卷證資料為判斷，自屬仲裁法第38條第2款、第40條第1項第1款、第4款及第8款等之情況，得撤銷仲裁判斷。
⒍仲裁庭偏採被上訴人財政局長黃思文於仲裁程序第9次
詢問會之被上訴人未指定成大基金會為BOT的鑑價機構之不實答辯，而否定上訴人於仲裁程序中提出之被上訴人簽署之合約、及函文，其中90南市工土字第234773號函文「…已指定財團法人成大研究發展基金會為本案之專案管理及鑑價機構，就正道公司各期工程成本確實進行核估，…」等公文書依法推定真正之證據力，亦不採前台南市長張燦鍙證述被上訴人指定成大基金會為鑑價機構之證詞，仲裁庭竟未依法適當行使闡明權以釐清舉證責任之分配，仲裁評議亦未嚴守法律規定之舉證責任規定與證據法則，其仲裁程序違背法律規定。仲裁庭復未使上訴人於仲裁詢問終結前，就各項主張及證據適當充分陳述，率爾評議、作成判斷，依仲裁法第40條第1項第3款、第4款之規定，自有撤銷仲裁判斷之事由。
⒎系爭仲裁事件，返還履約保證保險單1億8千萬元部分既
併計入仲裁標的之價額補繳仲裁費用，關於仲裁程序費用之負擔，自應併計入該履約保證保險單而計算仲裁判斷勝敗比例，其比例至少應為7：3，系爭仲裁判斷卻以
92：8之比例責令負擔仲裁程序費用，又未於判斷書內附記其理由，有仲裁法第40條第1項第1款所定同法第38條第2款之情事，得撤銷仲裁判斷。
㈢伊不服原審駁回其請求之判決，提起上訴聲明求為判決：
⒈原判決廢棄。
⒉中華民國仲裁協會91年度仲聲忠字第39號，關於兩造間
因「台南市○○○○道路基地開發經營契約」請求損害賠償爭議事件所為之仲裁判斷，就駁回上訴人245,456,044元請求部分暨有關仲裁費用負擔部分，應予撤銷。
⒊訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人答辯略以：㈠仲裁判斷實體之內容，不以有法律依據為必要，其判斷之
是否合法妥適，縱有適用法規不當之情形，亦不在得提起撤銷判斷之列；所謂「仲裁判斷不附理由」者，係指仲裁判斷書完全不附理由者而言，仲裁判斷書如已附理由，縱其理由不完備，僅為判斷理由未盡，亦非判斷不附理由。又所謂「仲裁人參與仲裁程序有背仲裁契約或法律規定」者，係指仲裁人非依法律或契約正當選定而參與仲裁，或其仲裁未依當事人於訂約及履約時所共同認知之實體法律規定，於仲裁判斷之結果是否允當，以及其適用法律是否不當等情形，則非屬該條項款規定之範圍，此僅係就程序上有瑕疵之仲裁判斷所設之救濟方法。
㈡就上訴人所指述情形分述：
⒈仲裁判斷理由僅寥寥數語，就如何形成仲裁判斷之事實
及證據未予交代；濫權恣意變更系爭契約內關於特許期間自兩造契約簽定時起算（包括興建期及營運期）及三方合約第6條規定及資產鑑價所明訂之法律定義等兩造間不爭執之事實，違反民事訴訟法第280條規定，且逾越處分權主義，此與仲裁法第40條第1項第4款『仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者』無涉。又上訴人係就系爭仲裁判斷理由當否為重複之指摘，亦不符仲裁法第38條第2款、第40條第1項第1款之應附理由而未附之情形，顯非撤銷仲裁判斷之適法事由。⒉兩造於仲裁詢問會中對於成大基金會為專案管理及鑑價
機構之性質、工作範圍及其資格，各自表述已有爭執，其依系爭契約第7.5條規定而來，核與系爭BOT契約第15條15.3.4規定之性質迥不相同。上訴人於仲裁事件所請求者為終止契約後之損害賠償，主張於90年11月12日指定成大基金會辦理專案管理技術服務工作，時間在所稱終止系爭契約（91年6月5日）之前，當時既尚未終止契約，則所指定成大基金會辦理專案管理技術服務工作，自不可能屬於終止契約復依第15.3.4為之鑑價性質。
⒊查仲裁庭於92年11月24日召開第7次詢問會時，確已依
例詢問兩造對第6次詢問會議紀錄有無錯誤？上訴人代理人當時表示沒有意見等語，此有第7次詢問會議紀錄可稽，系爭仲裁判斷何有擅肆變更及節錄仲裁詢問會筆錄並引為作成判斷之理由。況依仲裁法第29條第1項規定，上訴人知悉或可得而知仲裁程序違反仲裁協議或法律規定，亦不得據此作為撤銷仲裁判斷之事由。上訴人以有仲裁法第38條第2款、第40條第1項第1款、第4款及第8款等撤銷仲裁判斷之事由，顯無理由。
⒋系爭仲裁判斷就規劃服務契約價金與專案管理契約價金
585萬元，及「仲裁程序費用之分擔，其比例至少應為7：3，但該仲裁判斷卻以92：8之比例責令負擔仲裁程序費用部分，核與前揭仲裁判斷不附理由意旨有悖，主張有仲裁法第40條第1項第1款所定同法第38條第2款『仲裁判斷書應附理由而未附』情事，自不足採。
⒌系爭仲裁判斷理由並未引用衡平法則予以仲裁，而係綜
合卷內各項證據資料依據法律規定而為判斷，應屬法律判斷之性質；而關於訴訟費用之負擔比例，依據仲裁法第19條準用民事訴訟法第79條之規定，酌量情形定比例分擔，係依據法律仲裁，並非衡平仲裁。又上訴人係就仲裁判斷實體之內容及事實之認定是否妥適有所指摘，並非針對仲裁程序有無違反仲裁協議或法律規定有所指摘，亦非屬仲裁法第40條第1項第4款之事由。
⒍由歷次仲裁庭開會紀錄，上訴人陳述之記載篇幅遠較被
上訴人為多，豈能指摘原仲裁庭未使其充分陳述，主張率爾評議、作成判斷，有仲裁法第40條第1項第3款、第4款之規定事由云云，自無可採。
㈢聲明求為判決：駁回上訴。
四、本件兩造不爭執之事項（見本院卷第112頁）：㈠就上訴人前依兩造於89年2月1日簽訂之系爭契約請求被上
訴人賠償損害，應給付629,387,133元及利息並返還富邦公司之履約保證保險單之爭議，聲請中華民國仲裁協會仲裁，經作成系爭仲裁判斷書，認定：被上訴人應給付上訴人52,796,191元、及其中50,658,438元部分自91年5月9日起、其中1,537,753部分自92年1月29日起、另60萬元部分自92年7月22日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；返還由富邦公司於90年2月7日開出之0525字第90FD000020號履約保證保險單正本1件；駁回上訴人其餘請求；仲裁費用由上訴人負擔92%，餘由被上訴人負擔。有上訴人提出為被上訴人所不爭之系爭契約及系爭仲裁判斷書在卷可按（見原審補字卷第157-189,19-156頁）。
㈡兩造與成大基金會三方於91年1月12日正式簽訂系爭三方
合約，亦有上訴人提出為被上訴人所不爭之三方合約書在卷可按（見原審補字卷第190-202頁）。
五、上訴人主張系爭仲裁判斷因具有仲裁法第40條第1項第1（第38條第2款）、3、4、8款所規定之撤銷事由，應予撤銷等語，然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點即在於系爭仲裁判斷有無上訴人所主張之前揭撤銷事由？按仲裁人之仲裁判斷，於當事人間與法院之確定判決有同一效力，該判斷對當事人有拘束力，僅於仲裁判斷有重大瑕疵時，法院始得介入予以撤銷，使仲裁判斷失其效力，但法院並不就當事人爭執之事實與法律予以全面審理。撤銷仲裁判斷之訴，本質並非原仲裁程序之上級審或再審，原仲裁判斷所持之法律見解是否妥適，為仲裁人仲裁權限，法院應加以尊重，對仲裁判斷實體內容不再加以審查，法院僅就原仲裁判斷是否有上訴人所主張之仲裁法第40條第1項所列舉之重大事由，加以形式審查。茲就兩造此部分爭點分述如下：
㈠系爭仲裁判斷是否有仲裁法第38條第2款「仲裁判斷書應附
理由而未附」情事，而得以仲裁法第40條第1項第1款撤銷？⒈按仲裁法第40條第1項第1款、第38條第2款之規定，對於
他造提起撤銷仲裁判斷之訴者，以仲裁判斷書應附理由而未附者為限，如仲裁判斷書附有理由，則無該條款規定之適用。又該法條所謂仲裁判斷書應附理由而未附者，係指當事人未約定仲裁判斷書無庸記載理由，仲裁判斷書本應記載理由，而根本未附理由者而言，如仲裁判斷書已附有理由，縱其理由不備，亦非仲裁判斷書未附理由。又仲裁法第38條第2款所謂仲裁判斷書應附理由而未附者，係指仲裁判斷書『完全』不附理由而言，該款之規定與民事訴訟法第469條第6款規定『判決不備理由或理由矛盾者為當然違背法令』」有殊，如仲裁判斷書已有附理由，無論該理由是否完備或理由矛盾，僅為判斷之理由未盡，與判斷不附理由有間，皆不得認為未附理由，尚不得據以請求撤銷仲裁判斷。而仲裁判斷書未必每項判斷均援引實體法上之規定為依據，故不得以其未一一臚列實體法上之規定，即謂未適用實體法，最高法院著有91年台上字第1697號、91年台上字第1106號、92年度台上字第1689號、92年度台上字第2412號判決意旨可資參照。
⒉上訴人雖主張：系爭仲裁判斷恣意變更兩造間系爭契約及
三方合約內關於「特許期間」及「資產鑑價」所明定之定義及兩造間不爭執之事實，而認定系爭三方合約第6條6-3規定：『如甲、丙雙方（指兩造）於特許期限屆滿前即終止其雙方之合約，則乙方（指成大基金會）應針對該時之資產辦理鑑價，並製作資產鑑價提供甲、丙雙方憑辦』之資產鑑價係指開始營運而言，惟其理由僅為「核其意旨應指已開始營運而言」，自屬仲裁判斷不附理由云云。
惟查，系爭仲裁判斷書理由欄第六點內已先敘明本件上訴人（即仲裁事件聲請人）依系爭契約第15條15.3.4第4款後段之規定、被上訴人90年10月24日致臺灣土地銀行函第5點、系爭三方合約，主張兩造終止契約時，應依成大基金會之資產鑑價報告為憑；而被上訴人係以系爭三方合約第6條關於合約終止時資產鑑價之規定，係指已在營運期間而言為答辯。其次再就兩造所爭執之系爭三方合約第6條之規定，說明就其文義概念及約定意旨，認應指開始營運而言，故就「資產」進行鑑價，並已詳細記載於仲裁判斷書第220頁，是本件仲裁判斷書並無上訴人此部分所指「判斷依據完全不附理由」之情事。
⒊上訴人又主張：系爭仲裁判斷就上訴人請求之BOT案專案
管理及資產鑑價服務第一期款7,808,298元部分，僅於判斷書內以寥寥數語充之，就如何形成該判斷之事實及證據，未予交代，亦屬仲裁法第38條第2款所謂「仲裁判斷書應附理由而未附者」之情形云云。
然查，系爭仲裁判斷就上訴人此部分之請求，已於理由欄第六點第項內敘明仲裁庭係審酌兩造間之BOT契約於91年6月5日即為終止，成大基金會縱有履行專案管理及規劃服務之契約義務，亦屬有限，及實際上支付者為200萬元等情，而認聲請人請求585萬元部分，應以上開金額5分之2為合理，並就上訴人提出之其他證據逐一說明仲裁庭之判斷，並非完全未附理由，揆諸前揭說明，系爭仲裁判斷書既已有附理由，無論該理由是否完備或理由矛盾，亦僅為判斷之理由未盡，與判斷不附理由有間，皆不得認為未附理由，尚不得據以請求撤銷仲裁判斷。
⒋上訴人另主張：其除請被上訴人給付6億餘元外，並請求
返還1億8千萬元之履約保證保險單，而仲裁庭亦認此返還履約保證保險單1億8千萬元部分應併計入仲裁標的之價額，而令上訴人繳納仲裁費用，然依此而計算仲裁判斷勝敗之比例，兩造間關於仲裁程序費用之負擔，其比例至少應為7：3，系爭仲裁判斷卻以92：8之比例責令上訴人負擔仲裁程序費用，又未於判斷書內附記其理由，有「仲裁判斷書應附理由而未附」之情事云云。
然按當事人就仲裁程序未約定者，適用仲裁法之規定；仲裁法未規定者，仲裁庭得準用民事訴訟法或依其認為適當之程序進行，仲裁法第19條定有明文。而關於仲裁費用之負擔比例，仲裁法並未規定，依前開法條意旨，得準用民事訴訟法第79條之規定，由仲裁庭酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造分擔，或命兩造各自負擔其支出之仲裁費用。是於兩造勝敗互見時，並非全依兩造勝負之比例分擔仲裁費用，而係由仲裁庭酌量情形決定；則上訴人以其勝敗比例指摘系爭仲裁判斷就上訴人負擔仲裁費用之比例部分，顯有不當，並無足採。再者，系爭仲裁判斷書內容，於理由欄部分已就上訴人之各項主張加以論駁，顯係已就判斷理由有所敘述，縱就兩造仲裁費用負擔部分未詳細記載理由，亦無前揭撤銷仲裁判斷事由之適用。
上訴人雖主張18,000萬元之履約保證保險單部分仲裁費用之負擔理由脫漏，聲請訊問證人黃宏昌為證據方法。惟依仲裁法第32條規定，仲裁判斷之評議不得公開；黃宏昌並非系爭仲裁事件之仲裁人，係任中華民國仲裁協會高雄分會主任，僅為系爭仲裁事件之承辦聯絡人員，為上訴人所自承（見本院卷第117頁），自無從參與評議，何能知悉決定仲裁費用負擔之評議經過及理由，是本院認無通知到庭作證之必要。
⒌綜上，系爭仲裁判斷並無上訴人所指完全不附理由而為判斷之情形，上訴人此部分所為主張，委無足採。
㈡系爭仲裁判斷有無仲裁法第40條第1項第3款「仲裁庭於詢問
終結前未使當事人陳述」規定之撤銷仲裁判斷事由？⒈按仲裁法第40條第1項第3款前段所謂「仲裁庭於詢問終結
前未使當事人陳述」，係指仲裁人就其形成判斷理由之事實及證據未使當事人陳述而言（最高法院87年度台上字第978號判決意旨參照）。茍當事人已接受仲裁人通知而於仲裁程序中有陳述之機會，則於仲裁人認已達於可為判斷之程度而作成判斷，即無違背該條款之規定。至於仲裁程序中，應使當事人為如何程度之陳述，為仲裁人行使指揮仲裁程序進行之職權，並不能因當事人事後在主觀上認為未經其充分或完全陳述，遽認定該仲裁程序未使當事人為陳述，此觀之同法第23條第1項前段「仲裁庭應予當事人充分陳述之機會」，亦強調係予當事人「陳述之機會」，若仲裁庭在客觀上已給予當事人陳述機會，即不能謂「仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述」。
⒉上訴人主張：仲裁庭未使上訴人於仲裁詢問終結前，就各
項主張（含所請求系爭專案管理及資產鑑價服務第1期款7,808,298元部分）及證據，於仲裁詢問終結前，為適當充分陳述，率爾評議、作成判斷，否決成大基金會為系爭契約的鑑價機構；就仲裁程序中所提出之各項證據，如被上訴人簽署之合約及函文等公文書，依法推定為真正之證據力，未使於仲裁詢問終結前，就各項主張及證據為適當充分陳述，有仲裁法第40條第1項第3款之事由云云。查本件仲裁程序自92年1月3日由仲裁庭召開第1次詢問會起，迄至93年1月6日第9次詢問會後，詢問程序終止，歷經一年餘之時間，仲裁庭計召開9次詢問會及一次履勘現場，而每次詢問會之開始，均會先請兩造就前次詢問會之紀錄內容表示意見，且詢問會之時間均長達數小時之久，供兩造雙方充分發言，對於兩造聲請調查證據之請求，均詳為斟酌傳訊相關證人，此有歷次詢問會紀錄附於91年度仲聲忠字第39號卷內可參，足證仲裁庭對本件仲裁案件之調查極為慎重，已給予雙方充分陳述之機會，上訴人以仲裁庭未予其為充分陳述，而認有仲裁法第40條第1項第3款之得撤銷仲裁判斷之事由，自無可採。
㈢系爭仲裁判斷有無仲裁法第40條第1項第4款「仲裁庭之組成
或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者」之撤銷事由？⒈本條款僅係就程序上有瑕疵之仲裁判斷所設之救濟方法。
所謂「仲裁程序」係指當事人提付仲裁起至仲裁判斷作成及公布之期間內，仲裁庭或仲裁人所為之一切程序作為均屬之；仲裁程序之瑕疵可區分為仲裁庭組成程序之瑕疵與仲裁程序進行之瑕疵。所稱之「仲裁協議」，指當事人間就有關現在或將來之爭議，選擇以私程序仲裁取代司法程序，並同意依仲裁判斷方式以解決紛爭之程序約定而已，並不涵攝上開提付仲裁程序約定以外涉及實體之其他契約內容，此觀該法第一章規定自明。是以，仲裁判斷的本身雖亦為仲裁程序的一部分，惟撤銷仲裁判斷之訴受訴，法院於判斷仲裁人有無遵守仲裁協議，或依當事人合意適用之準據法進行判斷時，應僅為形式上審查，不得就仲裁判斷之實體爭議重為審查，仲裁判斷之結果（實體內容）是否允當、適用法律有無不當等情形，則不在上開條款規範之列（參照最高法院85年度台上字第2722號、89年度台上字第1936號、92年台上字第234號判決意旨）。倘仲裁庭之組成程序、仲裁程序之進行，與仲裁協議或程序準據法規定相符，即不該當於本款規定之構成要件，而無由為撤銷仲裁判斷之事由。
⒉上訴人主張：系爭契約第2條2.1之「特許期間」自簽約時
起算，包括興建期及營運期，對「資產鑑價」亦有明定，為兩造所不爭執之事項，仲裁判斷未依據契約明定及當事人不爭執之事項作為判斷基礎，自行認定特許期間不包括興建期；就仲裁程序中所提出之各項證據，如被上訴人簽署之合約及函文等公文書，依法推定為真正之證據力，未依法適當行使闡明權以釐清舉證責任之分配，於仲裁之評議程序，亦未嚴守法律規定之舉證責任與證據法則；有仲裁法第40條第1項第4款之事由云云。
然查，系爭仲裁判斷並非就系爭契約第2條2.1規定之「特許期間」或「資產鑑價」為認定，而係就上訴人主張兩造終止系爭契約時，依系爭契約及系爭三方合約，應以成大基金會之資產鑑價報告為計算損害賠償之標準部分，於仲裁判斷理由欄第6點進行說明，且被上訴人並已就三方契約第6條規定之意義提出爭執，並非兩造所不爭執。至於仲裁判斷書就上訴人所提出之各項證據是否能證明待證事實，實屬仲裁判斷問題，不能謂為於仲裁之評議程序，亦未嚴守法律規定之舉證責任與證據法則。又此均為仲裁判斷對證據取捨、事實認定之屬實體爭議，其結果（實體內容）是否允當、適用法律有無不當等情，自非僅依上開條款規範為形式上審查之法院所得審究，是上訴人此部分之主張，顯有誤會。
⒊上訴人雖又主張：仲裁庭第6次詢問會，上訴人未自認僅
以400萬元支票換回6,400萬元支票，故另6,000萬元未支付，仲裁庭誤為上訴人自認，及兩造系爭契約第16條16.2之鑑價機構，被上訴人有指定成大基金會，且證人張燦鍙作證其指定成大基金會為鑑價機構，仲裁判斷未依此作判斷；就上訴人請求之BOT案專案管理及資產鑑價服務第一期款7,808,298元部分，僅於判斷書內以寥寥數語充之，就如何形成該判斷之事實及證據，未予交代，均有仲裁程序違反法律規定之情事云云。
惟上訴人前揭主張，均係對仲裁庭證據取捨及事實認定之職權為指摘，揆諸前開說明，皆屬仲裁判斷之實體上理由是否妥適或不足之問題，顯與仲裁法第40條第1項第4款之為形式上審查規定不符，上訴人主張以實體事項，請求撤銷系爭仲裁判斷，自不足採。
⒋上訴人另主張：兩造間並未依仲裁法第31條明示合意適用
衡平原則，系爭請求之585萬元，乃依據三方契約第9條9-
1、9-2及第11條11-1、11-2之規定，於該契約簽訂時即應支付，此條件已經被上訴人同意並訂為明文，被上訴人就此亦不爭執，仲裁庭錯誤適用衡平原則調減金額，自有仲裁法第40條第1項第4款得撤銷仲裁判斷之情事云云。按仲裁法第31條所稱之「衡平仲裁」，係指仲裁庭如發現適用法律之嚴格規定，將產生不公平之結果者，得經由當事人之明示合意授權，基於公平、合理之考量，摒除法律之嚴格規定，改適用衡平原則為判斷而言。若仲裁庭僅依民法第1條、第148條及第227條之2規定之「法理」、「誠實信用原則」或「情事變更原則」，進一步探究、解釋而為判斷，未摒棄法律之嚴格規定，自仍屬「法律仲裁」判斷之範疇，不生上述經當事人明示合意始得「衡平仲裁」之問題（最高法院於92年度台上字第1689號判決）。查系爭仲裁判斷就上訴人此部分之損害賠償請求，係依被上訴人聲請仲裁所主張之請求權基礎，於審酌兩造契約於91年6月5日即為終止，及成大基金會縱有履行專案管理及規劃服務之義務，亦屬有限，暨實際上支付者為200萬元等情後，認定上訴人之請求，以上開金額5分之2即234萬元為合理（見系爭仲裁判斷書第258頁以下），其所為之判斷乃係就上訴人提出之證據審酌可採與否而就損害賠償金額之數額為認定，自仍屬「法律仲裁」判斷，而非單純依「衡平原則」判斷，依上開說明，上訴人就此部分所為之主張，亦無足採。
⒌綜上，上訴人所主張之上揭情形均係就系爭仲裁判斷實體
內容之合法、妥適為爭執，並非「仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定」，上訴人主張系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1項第4款之撤銷事由，即無可採。
㈣系爭仲裁判斷有無仲裁法第40條第1項第8款「為判斷基礎之
證據、通譯內容係偽造、變造或有其他虛偽之情事者」之撤銷仲裁判斷事由？⒈按仲裁法第40條第1項第8款所謂為判斷基礎之證據、通譯
內容係偽造、變造或有其他虛偽之情事者，係指證據之本身有偽造、變造或其他虛偽之情事，至於證據本身如何採認，則係仲裁庭之職權，法院僅得就證據本身是否有該條款所列之偽造、變造或其他虛偽之情加以形式審查。又援引此款作為撤銷仲裁判斷之事由，須以宣告有罪之判決已確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，仲裁法第40條第2項定有明文，即以「宣告有罪之判決已確定」為要件，否則不得提起撤銷仲裁判斷之訴。
⒉上訴人主張：其於仲裁庭第6次詢問會中就給付開立公司
之金額部分並未自認，仲裁庭卻於仲裁判斷中擅自變更詢問會內容，誣指上訴人承認；又所請求系爭專案管理及資產鑑價服務第1期款7,808,298元部分，均以虛偽情事而作為判斷理由，自屬仲裁法第40條第1項第8款之情形云云。
查上訴人所指摘者，係就其於第6次詢問會之陳述內容，或就所請求系爭專案管理及資產鑑價服務第1期款7,808,298元部分，質疑仲裁庭之判斷結果，然此與所謂證據是否偽造變造或登載不實之情形無關，並非撤銷仲裁判斷所應審酌之對象，仲裁庭所為之證據取捨，是否為上訴人所甘服等等，為仲裁庭事實調查之職權行使，非本件撤銷仲裁判斷之訴所得再加以審酌。且上訴人此部分之主張，亦未就上開以「宣告有罪之判決已確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限」之要件舉證證明，其空言指摘系爭仲裁判斷有上開條款之適用，尚屬無據。
⒊又上訴人雖主張仲裁庭第6次詢問會紀錄第25頁「戴主任
仲裁人：所以是說當初是開六千四百萬給開立而沒有兌現，換一張四千萬的」、「聲代吳律師：對，而那四百萬是已經付給下包商的，等於是說有各爭議是有付或是未付」，其中四千萬應為六千萬，仲裁筆錄就此部分錯誤記載為四千萬，請求勘驗仲裁庭第6次詢問會錄音帶，以證明該筆錄內容有誤載云云。惟仲裁庭的筆錄是庭後整理筆錄聽錄音帶逐字記載，仲裁庭於第6次詢問會後，旋即將該次詢問紀錄送達兩造，為上訴人所不爭（見本院卷第54頁），仲裁庭並於第7次詢問會時已詢問兩造對第6次詢問會之紀錄有無錯誤，上訴人並未就該記載表示任何意見，足見該第6次詢問會之紀錄內容應屬無誤。上訴人於原審指摘仲裁庭曲解其於第6次詢問會陳述之意思，並非第6次詢問紀錄內容之正確性；嗣於本院為上述之爭執，惟其既已在受第6次詢問會紀錄送達，當已知悉或可得知悉此瑕疵而仍進行仲裁程序，依仲裁法第29條第1項之規定，已不得異議，何得再加爭執，是本院認無勘驗第6次詢問會錄音帶之必要，亦併予說明。
六、綜上所述，系爭仲裁判斷並無上訴人所指摘之有仲裁法第40條第1項第1款（第38條第2款）、第3款、第4款、第8款規定之情形，則上訴人據此請求撤銷系爭仲裁判斷（中華民國仲裁協會91年度仲聲忠字第39號），關於兩造間因系爭契約（台南市○○○○道路基地開發經營契約）請求損害賠償爭議事件所為之仲裁判斷，就駁回上訴人245,456,044元請求部分應予撤銷，即無理由，自應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 12 日
民事第二庭
審判長法 官 丁振昌
法 官 吳上康法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 95 年 9 月 18 日
書記官 陳昆陽【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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