臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度重上更㈠字第5號上 訴 人 戊○○訴訟代理人 李勝雄 律師被 上訴 人 乙○○訴訟代理人 江信賢 律師
蔡麗珠 律師蘇若龍 律師王建強 律師曾靖雯 律師上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國92年12月10日第一審判決（92年度重訴字第147號）提起上訴，經最高法院第1次發回更審後，被上訴人並為訴之擴張，本院於95年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項關於命上訴人給付被上訴人新臺幣壹仟萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
被上訴人擴張之訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審 (含擴張之訴部分)及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分及其假執行之聲請均廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣擴張聲明之訴駁回。㈤擴張訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
(一)兩造於民國（下同）88年5月15日訂立主人廣播電台股份有限公司股份讓渡契約書 (以下簡稱系爭讓渡契約書)係以「經新聞局報備核准」為履約之必要點及停止條件：
⒈依系爭契約規定：「付款方式：①乙方乙○○於88年5月
15日付甲方戊○○簽約金 (定金)新台幣10,000,000萬元正……②甲方得於88年5月18日須向經濟部變更股東名冊列名乙方股東佔60%股權，並當日提出送件，乙方須付甲方新台幣21,550,000元正。③俟經濟部核准主人廣播電台股份有限公司變更登記列有乙方股東名冊核准後，乙方須付甲方新台幣10,000,000元正。④甲方得於公司變更登記後3日，向主管機關新聞局提出股東變更名冊報備，經新聞局函復准予報備後當日，乙方得付清尾款新台幣11,550,000元正。」可知本件出賣60%股權（即300萬股）價金為新台幣（下同）53,100,000元，平均每股為17．7元，核算40%股數（即200萬股），價金為35,400,000元。又依上揭契約約定意旨，本件買賣之履約「付款程序」除定金外，係細分為三：①經濟部送件，付21,550,000元。②變更登記核准再付10,000,000元。
③新聞局報備核准再付11,550,000元。益見本件履約之至要關鍵，並非僅係「股數移轉」而已，尚必須「經新聞局報備核准」才可。明言之，若無法履行「經新聞局報備核准」之程序，對於雙方當事人而言，本件買賣均失實益。
⒉系爭契約確實以「經新聞局函復准予報備」為停止條件，核
此被上訴人於95年4月28日之答辯狀自承：「因當時兩造僅知悉廣播電台股權之變動須向主管機關新聞局報備，被上訴人為求周全，故要求在上訴人向新聞局提出股權變動之報備並經核准後，始願付清尾款。故該項之約定，僅係就被上訴人給付尾款之義務，附有停止條件；亦即在上訴人向新聞局報備股權變動並經核准之條件成就後，被上訴人始有給付尾款之義務，如上訴人未向新聞局報備股權變動並經核准，被上訴人則尚無給付尾款之義務。」亦將「新聞局函復准予報備」認為是停止條件，足見系爭契約確實附有停止條件甚明。
⒊被上訴人根本不會購買將遭到廢止許可之廣播電台股權：⑴
依廣播電視法第44條之1規定「申請設立廣播、電視事業者，於許可設立後，有左列情形之一者，主管機關得廢止其許可：……四、發起人所認股數變動達設立許可申請書所載預定實收資本額百分之50以上者……」即主人廣播電台股份有限公司之發起人即原始股東7人「戊○○、林恩饒、林珍妮、蘇明彥、吳旭玉、林作長、范志成」所認股數變動達百分之50以上者，將遭廢止許可，此乃上訴人將名下擁有股數實際股數300萬股，其中200萬股 (原登記予吳旭玉、林作長、范志成名下)及嗣後499,950股 (百分之9．95 )辦理變更移轉後 (茲已接近法令規定百分之50以上異動門檻)，而分別於88年11月29日 (第73次會議)、88年12月20日 (第74次會議)遭到行政院新聞局廣播電台審議委員會約談之故。⑵承辦本件股權轉讓事宜之會計師事務所人員丙○○於鈞院95年9月25日審理時亦出庭證稱：「這個案子有請示廣電處，根據廣電法第40條和細則第18條不能超過百分之50，個人不得持有超過百分之10」「 (問：證人是否知道廣電法細則不能超過百分之50嗎？)我知道。」「 (問：如果已經取得執照，能否超過百分之50？)後續還是可以移轉，但是不能超過百分之50。」等語。⑶准此，關於本件，雖兩造當事人於88年5月成立契約時，曾約定出賣股數為百分之60即300萬股，惟如前述，雙方獲悉廣播電視法相關規定後，為免「電台遭廢止許可」之情發生，則合意變更原契約約定，期達到兩造買賣之目的，即改以移轉百分之40予被上訴人指定登記名義人，爾後再移轉百分之9.95予己○○ (即劉世錦，下同) 、劉力元 (亦為被上訴人指定登記名義人)為履約完成，蓋：
若被上訴人依約取得百分之60股數，惟礙因公司股數異動已逾法令規定下，除「經新聞局報備核准」程序確實無法完成外，主人廣播電台之許可必遭廢止，如此一來，被上訴人擁有百分之60股數，豈不是虛而無益，投資5,300多萬元取得一許可已遭廢止之電台，豈為本意？⒋再系爭契約買賣之標的為：「廣播電台的股份」，故必須經
主管機關新聞局報備，此買賣程序始能完備，此點為契約雙方當事人所明知，由前引被上訴人書狀亦稱：「因當時兩造僅知悉廣播電台股權之變動須向主管機關新聞局報備」即為明證。雖兩造對於相關法令之規定在訂約當時不清楚，但無礙於兩造訂立系爭契約，此與上訴人於前審主張：兩造是於簽訂股權轉讓契約書之後，始知廣播電視法相關規定，並無二致。足見兩造在訂約當時是否知悉廣播電視法施行細則第18條規定，與系爭契約附加「新聞局函復准予報備」之停止條件，沒有關係，被上訴人辯稱雙方當事人在訂約時因不知廣播電視法之相關規定，故不會以新聞局准予報備為停止條件云云，顯是錯誤。
⒌按「附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力。」
為民法第99條第1項之規定，上訴人原依系爭契約約定，向新聞局申請許可時，因礙於廣播電視法施行細則第18條後段規定：「受讓人有左列情形之一者，不予許可：……三、配偶、直系血親、直系姻親或二親等以內血親關係之股份所有人，其持股總數超過該事業之總股數百分之50。」故先行轉讓百分之40股份，而該已移轉之百分之40股份，因合於法律規定，而有新聞局函復核准，則該已移轉之百分之40股份，其停止條件 (新聞局核准)已經成就，所以買賣行為生效。
反觀其餘因限於法令而未移轉之百分之20股份，因未得新聞局核准，所以此部分之買賣即因停止條件不成就，而不生效力。
⒍如上所述，兩造在辦理股份轉讓手續時，始知悉廣播電視法
施行細則第18條之規定，故先協議於88年6月4日先移轉百分之40股份，待於89年1月1日再行辦理其餘之百分之20股份，此有上訴人於88年6月4日出具之「收款及申明書」可稽，由此可證明「新聞局的核准」是系爭契約的要素，故在履行系爭契約時，必須符合相關法令之規定。俟被上訴人另以己○○之名，再向上訴人買得百分之10股份，雙方訂有經營契約書，惟此百分之10，連同系爭契約之百分之40，已達新聞局依法令不予許可之百分之50，俟後乃移轉百分之9.95，俾符法令之規定。茲因上訴人總共已移轉之股份為百分之49.95，達法令規定百分之50之上限，當事人兩造即於88年10月29日訂立「收款證明書」，載明：「茲乙方 (乙○○)向甲方( 戊○○)購得主人廣播電台 (股)公司之股份40%股權，除前乙方已付甲方股款新台幣31,500,000元正外，今乙方 (乙○○)應再付甲方尾款新台幣3,850,000元正」，該等記載已明確指出，系爭契約因有百分之20股份限於新聞局將不予許可移轉，此部分買賣不生效，故而合意變更系爭契約的股份為百分之40，此由該文字註明「40%股權」和依此計算之尾款，應甚明瞭，否則兩造不必特別註明「40%」及「尾款」，而不重申其餘20%股權的處理方式洵明。被上訴人舉廣播電視法相關規定為「應」、「得」，不是強制規定，且被上訴人尚能指定移轉股份予第三人等方式為由，而認定上訴人是故意不履約云云，實已曲解當事人於88年10月29日訂立「收款證明書」之真意。
(二)兩造當事人已合意將系爭讓渡契約股權變更為百分之40：⒈為配合「經新聞局報備核准」履約實益：本件履約之至要關
鍵，並非僅係股數移轉而已，尚必須「經新聞局報備核准」，稽此衡諸常理，兩造自會重新約定出賣股數，根本不會執意前詞，仍以「出賣百分之60」為約定標的。
⒉被上訴人按月受領百分之50股利，確屬存在：兩造合意買賣
百分之40股權 (即200萬股)辦理移轉，支付價金之後，茲無法再移轉百分之20乙節，已如前敘明，自不贅言，則又協議以出賣「百分之9.95」即499,950股 (廣電法規定百分之50最極限)分別登記予己○○ (世錦)(30萬股)、劉力元 (199,950股)方式進行，實際上己○○、劉力元均係被上訴人指定之登記名義人，蓋：⑴被上訴人於88年底向上訴人表示股權百分之49.5都是他的等語 (即表明其原先百分之40外，劉世錦等人之百分之9.95也是他的)，故其要求每月結算須以分紅百分之50股利計算，此情可由公司會計朱雅慧對於被上訴人乙○○之〝個人會帳〞部分所做明細表中已扣除被上訴人每月分紅百分之40，另己○○百分之10(由被上訴人保管)金額，及再扣除其他費用：房租、佣金等費用，核計被上訴人每月應再匯入金額，再扣除被上訴人每月實際上僅匯164,500元予公司，所得不足金額，即如表中〝林先生須再匯補金額欄〞所載之事證可明，申言之：倘若僅以分紅百分之40計算，被上訴人每月所要匯入公司之金額，並非僅止上揭表列各月份應補匯金額而已。⑵91年12月29日下午15時30分，於公司會議室，兩造及公司人員均有出席上揭會議，其中會議內容包括：「被上訴人提出其擁有百分之50電台股份，願意以35,000,000元轉讓上訴人戊○○」，及「被上訴人當場表明百分之50電台股份，為其所擁有」，稽此，益證被上訴人於主人電台所擁有之股份確係為百分之49.95，即被上訴人百分之40外，己○○等百分之9.95包含在內。申言之，股東己○○等人 (約百分之9.95股份)，均為被上訴人之登記名義人無誤。核上，益明被上訴人實際上業已取得主人廣播電台股權百分之49.95股，即廣電法規定核准極限。⑶特別於88年10月29日就40%股權為約定，而未再約定其他：上訴人將其名義擁有百分之40即200萬股，依約移轉予被上訴人及其指定名義人，嗣經88年7月31日完成「經新聞局報備核準」程序後 (詳88年12月20日新聞局廣播電台審議委員會第74次會議)，但因礙於廣電法不得異動股數達百分之50以上之規定，雙方則同意改以百分之40為約定標的，此情由被上訴人依原88年5月15日股份轉讓契約書之付款辦法「經新聞局報備核准後，付尾款」約定意旨，另於88年10月29日特別就「股權百分之40」給付尾款385元 (其中250萬元購買機器基金，36萬元為88年7、8、9月紅利)，此外，顯無就「剩餘」百分之20股數再支付其他金額予以履約，或另訂其他約定，益見88年10月29日收款證明書乃係兩造就出賣股數「合意變更」為百分之40之書面協議，此乃事證其二，蓋：①茲雙方已就「移轉百分之60股權」買賣，分別於88年5月15日、88年6月4日訂定書面協議，其中對於何時付款、何時履約、履約內容，均記載清楚，據此，依常理以言，兩造只要依循上揭書面文件約定內容履行即可，顯無再擬其他協議之必要。惟觀兩造於依約完成移轉百分之40股權於88年7月經新聞局核准後，雙方顯於88年10月29日特就移轉「股數百分之40買賣」為特別約定，甚至已就「紅利分發」部分開始結算約定，此外，均無再提及另外百分之20部分。②依雙方約定每股
17.7元計，移轉200萬股時，被上訴人應支付35,400,000元，惟至88年10月29日為止，被上訴人僅支付35,350,000元，實際上還少了5萬元。③退步言之，倘若兩造另百分之20股權即100萬股買賣協議 (分成兩次，一次移轉百分之40、一次移轉百分之20 )仍然存在，則依88年6月4日收款及申明書所約定「89年1月月1日第2次再行變更列入乙○○股東名冊佔百分之20股權」之意，被上訴人本應於89年1月1日「之前」支付「另百分之20股權」相關價金才是 (俾能依約送件)，惟被上訴人均未有依約繳納價金之情，抑或要求上訴人配合履行百分之20之書面聲明，直至92年1月13日方才寄發存證信函主張 (期間自88年7月起被上訴人依擁有之股權按月支領百分之50股東紅利，其中被上訴人依擁有股權支領百分之40紅利，甚另劉世錦等百分之10紅利亦是由被上訴人支領，從未爭執)，實違常理。④依卷附證人己○○、陳俊吉二人於90年度發查字第3636號詐欺案件所呈之答辯書狀第二項第⑵款內容末段：「．．88年5月18日．．．當日送件乙○○須付戊○○新台幣2,150萬元整，當乙○○準時付款，戊○○收款後反悔不願轉讓股權百分之60辦理登記，僅可移轉百分之40股份，雙方幾生衝突，乙○○要求戊○○取銷承購，惟戊○○回答，收入股款已花用，僅剩1,000餘萬元，乙○○得知受騙而無奈只有接受百分之40股權移轉，由乙○○再付款390萬元，始辦理股東登記．．．」及第2項第⑷款「．．戊○○又為保住經營權，以百分之40讓股成交，收入交易股金新台幣3,540萬元．．」等語佐實，又核與被上訴人於91年度偵字第11167號庭訊謂：「當初係被告劉世錦向其表示主人電台經營不善，請其加入，原先負責人要賣百分之80，簽約時，係告訴代理人與其簽約賣百分之60股份，惟實際上僅賣出百分之40之股份．．」之意思表示相符，究上揭所言之「意旨」，均無言及「另百分之20股權交易仍然存在」之況，準此，探求上揭人員陳述之真意，益證本件兩造股權交易，確已由原百分之60 約定，變更為百分之40。
(三)嗣又協議以出賣「百分9.95」即499,950股（廣電法規定百分之50最極限）分別登記予己○○30萬股、劉力元（199,950股）方式進行，實際上己○○、劉力元均係被上訴人指定之登記名義人，蓋：⑴被上訴人於88年底向上訴人表示股權百分之49.95都是他的等語（即表明其原先百分40外，己○○等人之百分之9.95也是他的），故其要求每月結算須以分紅百分之50股利計算，此情可由公司會計朱雅慧對於被上訴人乙○○之「個人會帳」部分所做明細表中已扣除被上訴人每月分紅百分之40，另己○○百分之10由被上訴人保管）金額，及再扣除其他費用、房租、佣金等費用，核計被上訴人每月應再匯入金額，再扣除被上訴人每月實際上僅匯164,500元予公司，所得不足金額，即如表中「林先生須再匯補金額欄」所載之事證可明。申言之，倘若僅以分紅百分之40計算，被上訴人每月所要匯入公司之金額，並非僅止上揭表各月份應補匯金額而已。⑵另依參與91年12月29日下午15時30分上開公司會議之該會議記錄人即證人余俊哲於93年3月31日庭訊具結證詞獲以佐明如下：①當天參與會議人員有乙○○夫妻、戊○○夫妻等、己○○夫妻等人。②被上訴人乙○○希望上訴人以3,500萬買回其實質股權即百分之50等情存在。③被上訴人乙○○實質所擁有百分之50股權，尚包含劉世錦具名購買之百分之9.95無誤。④被上訴人確實未再提及百分之20股權問題。稽此，被上訴人乙○○實質擁有主人廣播電台股權達百分49.95，並確實按月領取該百分之50之紅利，換言之，雖買賣當時廣電法有發起人不得超過百分之50（含）以上異動股權之規定，惟上訴人仍竭盡所能地依88年5月15日契約約定「經新聞局報備核准」之履約終旨，移轉達百分之49.95股權予上訴人，何來違約之實！復且，證人余俊哲證實其當場聽聞被上訴人於會議中坦承其擁有百分之50股權數外，亦親聞兩造間均未提及彼此尚有百分之20股權買賣之爭議未決等情，反而是被上訴人乙○○希望上訴人買回其百分之50股權為另一爭議主軸，故兩造間百分之20股權買賣之爭議，確實已不存在，兩造為配合廣電法規定，並達到新聞局報備核准之買賣實益，致而「合意變更」契約標的即買賣股權百分比之況，確屬常情、常理可期。⑶證人己○○於原審證稱：「（兩造有無變更本來訂立買賣百分之六十的契約）答：據我的瞭解，乙○○從來沒有同意過變更買賣的股份數額：：」等語，其謂「據我的瞭解」一語，益見證人己○○對於兩造間有無變更原契約約定股權乙事，最多僅止「瞭解」階段，準此，關於「兩造間私下確無任何合意變更買賣標的額」乙節，實難循由證人劉世錦之證詞獲實。⑷被上訴人乙○○於91年度偵字第11167號庭訊謂：「當初係被告己○○向其示主人電台經營不善，請其加入．．．」等語，益明證人己○○於本件買賣乃係居於仲介地位，明言之，本件買賣起初即係由己○○「個人向被上訴人乙○○邀約」，再經由其向上訴人接洽，準此，被上訴人在投資失利下，證人己○○為免被上訴人乙○○要求負責損失之責難，其證詞臨訟必當偏頗。復依卷附證人己○○、陳俊吉2人於90年度發查字第3636號詐欺案件所呈之答辯書狀第2項第⑵款內容末段：「．．88年5月18日．．．戊○○收款後反悔不願轉讓股權．．．，乙○○得知受騙而無奈只有接受百分之40股權移轉，由乙○○再付款390萬元，始辦理股東登記．
．．」等語，其中敘明「．．乙○○得知受騙而無奈只有接受百分之40股權移轉」乙情，主要係欲將「被上訴乙○○及上訴人戊○○間之買賣爭議」力求據實道明，縱「彼等間之付款時間點、付款金額」等枝節陳述有異，亦無解於證人己○○於另刑事案件對於實情陳述之真意。
(四)被上訴人受讓百分之40股份，並無造成任何損害：⒈系爭契約第3條違約罰則規定：「本契約書甲乙雙方簽訂後
即生效，任何一方不得違約，若有一方違反本契約各項條款時得賠償另一方 (無違約者)新台幣5,000萬元正。」⒉依本次最高法院發回理由以：「又按民法第250條第2項但書
規定所謂債務人不於適當時期履行債務時，即須支付之違約金，為債務人因遲延給付所應支付。依同條項前段規定違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。故除當事人另有訂定外，此項違約金即與民法第231條第1項所定因遲延而生之損害賠償總額相當。又本件兩造於88年5月15日簽訂之股份讓渡契約書第3條違約罰則僅載：『本契約書甲（即上訴人）、乙（即被上訴人）雙方簽訂後即生效，任何一方不得違約，若有一方違反本契約各項條款時賠償另一方（無違約者）新台幣5,000萬元，另一方（即違約者）不得提出異議』；嗣於同年6月4日上訴人書立之『收款及申明書』亦僅載：『於88年6月4日甲、乙雙方協議後，先辦理變更列入乙方乙○○等股東名冊占40％股權，於89年1月1日第2次再行變更列入乙方乙○○股東名冊占20％股權。並承諾不得拖延是項變更登記，否則得按照甲乙雙方原簽訂讓渡契約書第三條違約罰則處理』等語，似無從解為屬於懲罰性違約金之特別約定。原審就此未予注意，遽以上開情詞，認兩造間所定之違約金為懲罰性質，而非賠償總額之預定，自嫌速斷。」認為本條規定不屬於懲罰性違約金之特別規定。
⒊被上訴人一再主張：「上訴人雖已將40%股份轉讓與被上訴
人，但仍無法使被上訴人取得主人廣播電台之經營權，上訴人之部分履行對於被上訴人並無實益」云云，惟依系爭契約，被上訴人已受讓百分之40股份，並依公司規定，按股份比例獲有紅利，被上訴人稱其無實益，顯非事實。另被上訴人既以己○○之名義持有百分之20股份，但實際應屬被上訴人所有；而依主人廣播電台公司88年10月3日股東會決議，己○○由原之副董事長，再聘任為主人廣播電台公司之總經理，此次會議並由被上訴人委託己○○出席，己○○既僅為名義上之所有權人，應係受被上訴人之指示而為行為，故主人廣播電台之經營權實際已由被上訴人取得無疑 (否則以己○○僅持有股數百分之9.95之情況下，如何能擔任公司副董事長兼總經理之職位)。至於另外其所稱之百分之20股份，其亦無相對價金之支出，足見被上訴人並無損害。
⒋退步言之，倘若鈞院認為被上訴人受有損害，則依民法第21
6條之1規定：「基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益。」對於被上訴人未支出百分之20股份價金之利益，依法應予扣除。
⒌被上訴人復具狀表明欲擴張訴之聲明以「被上訴人本得請求
上訴人給付5,000萬元違約金。被上訴人在原審係因礙於訴訟費用，故僅先為一部請求，請求上訴人給付3,000萬元，惟因本件訴訟進行至今已3年多之久，上訴人迄今仍不願依約履行，造成被上訴人所受損失不眥，難以估計……」爰主張再請求給付2,000萬元云云：按關於違約金之部分，上訴人一再否認有違約之情事，此參上訴人歷審書狀可稽，被上訴人擴張訴之聲明顯無理由。退萬步言，縱認上訴人確有違約，依原審判決認定：「按違約金，依其性質可分為懲罰性之違約金與賠償額預定性之違約金二種，當事人間約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，始依民法第250條第2項規定，視為因不履行而生損害之賠償總額。而當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額；易言之，法院不得僅以約定違約金額多寡作為認定是否過高之唯一憑據，而是闡明債權人因債務人之違約所受之一切不利益均應歸由債務人負擔，尤以違約金係以強制債務之履行為目的時，實具有確保債權效力之強制罰性質益然。……又所謂可享受之一切利益，自須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害等情形綜合觀察以為酌定標準。……惟此原告所享有之利益，依社會通常觀念，尚無法將之換算為一定之數額，是以，本院斟酌兩造約定該違約金之考量、被告已移轉百分之40之股權、原告已給付之價金數額及因之獲得之利益、可能之損失等情，認兩造約定違約金5,000萬元顯屬過高，應依民法第251條、第252條之規定，酌減為1,000萬元，原告逾此部分之請求，即難認為有理由。」被上訴人就此部分之判決亦未聲明不服提起上訴，且原審判決既已認定違約金5,000萬元，顯屬過高，酌減為1,000萬元，則被上訴人就違約金部分擴張訴之聲明，顯無理由。
(五)另關於廣播電視法第44條之1「主管機關得廢止其許可」之規定，已明確指出主管機關新聞局確有因「發起人所認股數變動達設立許可申書所載預定實收資本額百分之50以上者」之要件下，廢止廣播電台許可之「權源」，此乃本件移轉股權過程中，已歷經二次廣播電台審議會分別於88年11月29日、88年12月20日面談之故，實屬嚴重影響「買賣利益」之不確定因素；稽此，就被上訴人屢屢陳稱其係欲取得主人廣播電台經營權為買賣目的云云之決意以觀，其在獲悉廣電法之規定後，當然期望「經新聞局核准」，根本不可能冒著主管機關得廢止許可之可能而投資。
(六)另依最高法院發回理由以：「末查，主人廣播電台於90年度及91年度之營利所得仍處於虧損狀態，而無需繳納營利事業所得稅等情，有財政部高雄市國稅局三民稽徵所92年9月18日財高國稅三營所字第0920031675號函附營利事業所得稅結算申報書4件為證。原審悉未斟酌，徒憑前開臆測之詞，率認上開申報書尚不得作為主人廣播電台之經營是否有盈餘之唯一依據，亦有認定事實不憑證據之違法。」足見原判決之不當。
(七)綜上，依兩造原始契約已將「經新聞局報備核准」為履約之必要終旨以觀，被上訴人乙○○私下向上訴人戊○○購買「個人於主人廣播電台擁有股權」之初，並非僅係欲求「隱名」而已，而係必須「實質具名」於股東名冊上為目的，因此「經新聞局核准」約定，確實為本件買賣股權之重要履約條件；為免主人廣播電台「許可證因股權異動超過百分之50而有遭到廢止」之可能發生，而有必須「變更標的額」之條件之必要 (否則〝許可證遭到廢除〞，必係兩敗俱傷之境，任孰皆不願接受)，故合意變更契約標的股數之「協議」，在欲求「新聞局得以順利核准」之情況下，對於兩造而言，乃必然互有之「認諾」。明言之，此乃使〝買賣尚具實益〞之唯一對策，循由上揭諸項事證之真意，自可探求。稽此，既然被上訴人先前已就合意變更之「協議」取得百分之40之股權即200萬股，嗣又實際上擁有百分之49.95即2,499,995股以觀，本件買賣並無違約之實，原審法院不察兩造表示意思之〝真意〞所在，泛謂如判決所示，難謂有理。
三、證據：除援用第一審所提證據外，於本院前次審補提新聞局函文影本、股東名冊影本、88年12月20日新聞局廣播電台審議委員會第74次會議影本、己○○等之刑事答辯狀影本、乙○○於刑事之庭訊筆錄影本、百分之50紅利分紅之計算式、會議記錄各一份為證，並聲請訊問證人余俊哲；於本院此次審補提電話譯文2份、系爭讓渡契約書、丙○○提呈會計師紀要、收款及申明書、經營契約書、收款證明書、88年10月3日主人廣播電台股份有限公司股東會議紀錄等各1份及廣播執照3份為證，並聲請傳詢證人李旻萱 ( 原名為甲○○)、己○○、庚○○、丙○○、丁○○。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡上訴人應再給付被上訴人20,000,000元，及自95年8月3日擴張訴之聲明狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢第二審訴訟費用均由上訴人負擔。㈣上列第2項，被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
(一)按廣播電視法第14條第1項固規定：「廣播事業股權之轉讓，應經新聞局許可，」惟廣播事業違反上開規定時，亦即廣播事業股權之轉讓，未經新聞局許可時，依同法第41條至第45條等規定，係由新聞局視廣播事業違規情節給予警告、罰鍰、停播或吊銷執照等處分，足見上揭股權轉讓應經新聞局許可之規定，旨在規範廣播事業之經營，其處分之對象亦僅為廣播事業而不及於該事業之股東，故上述規定應非就廣播事業股東轉讓股權之禁止規定，股東轉讓股權縱未經新聞局許可，仍屬有效，且非不能履行。準此，兩造於88年5月15日簽立股權讓與合約書時，廣播電視法施行細則第18條第3款雖規定：「廣播、電視事業股份之轉讓申請時，受讓人如為自然人，應檢具過戶申請書、受讓人個人基本資料調查表、受讓人之全戶戶籍謄本，向新聞局申請許可，受讓人有左列情形之一者，不予許可：配偶、直系血親、直系姻親或二親等以內血親關係之股份所有人，其持股總數超過該事業之總股數百分之50。」，亦係針對違反規定之股份受讓人不予許可之處分，而非以強制規定禁止股權轉讓超過百分之50。是而，廣播事業股份之受讓人受讓股份超過百分之50時，依上開廣播電視法施行細則第18條第3款之規定，縱使無法得到新聞局之許可，依前揭廣播電視法第14條、第41至45條規定，亦僅係廣播事業會遭新聞局視情節處以警告、罰鍰、停播或吊銷執照等處分，其受讓股權之行為並非無效。何況，兩造所簽訂之系爭讓渡契約，內容並未限定被上訴人不得指定移轉股權與第三人，丙○○會計師依被上訴人之要求將股權分別轉讓予訴外人陳吳金菊、高榮宗，林天助及施建宏，亦僅是被上訴人權利自由行使之表現，有何違法之可言？而該等受讓人與被上訴人乙○○間俱無配偶、直系血親、直系姻親或二親等內血親關係，又何來違反上開廣播電視法施行細則第18條第3款之規定？上訴人主張在實務與理論之見解，應不受法律之保護云云，究竟有何具體之依據？
(二)兩造於88年5月15日簽立股權讓渡契約書時，原於第1條『付款方式』固然約定：「上訴人戊○○應於88年5月18日向經濟部變更股東名冊列名被上訴人乙○○股東占60％，被上訴人應付上訴人新台幣21,500,000元；上訴人於公司變更登記後3日內，向主管機關新聞局提出股東名冊報備，經新聞局函覆准予報備後當日被上訴人應付清尾款11,550,000元。」嗣因廣播電視法施行細則第7條第7款規定：「有左列情形之一者，新聞局得撤銷申請人之籌設許可．．，七、發起人所認股數變動達申請籌設許可時申請書所載預定實收資本額百分之50以上者。」，就何時移轉股份，又合意變更原約定，另外達成協議約明在88年6月4日後先辦理百分之40股權轉讓變更登記；89年1月1日再辦理另外之百分之20股權轉讓變更登記，此觀上訴人在88年6月4日簽名確認之『收款及申明書』上載明：「．．．本人戊○○委託高雄市○○區○○○路○○○號群賢會計事務所辦理主人廣播電台股份有限公司變更登記。於88年6月4日甲乙雙方協議後先辦理變更列入乙方乙○○等股東名冊占40％股權，於89年1月1日第2次再行變更列入乙方乙○○股東名冊占20％股權」即明。倘兩造確實因廣播電視法施行細則第7條第7款規定，同意變更買賣股數降為百分之40，兩造何須又另外達成協議先移轉百分之40，再移轉另外百分之20？何況，上揭廣播電視法施行細則第7條第7款是規定，發起人所認股數變動達申請籌設許可時申請書所載預定實收資本額百分之50以上時，新聞局『得』撤銷籌設許可，並非『應』撤銷，即使依兩造原有之約定一次移轉百分之60，新聞局也不一定會撤銷籌設許可，兩造自無須因此即變更買賣之股數。抑且，被上訴人願以53,100,000元向上訴人購買主人廣播電台百分之60股權，主要目的係為取得該電台之經營權，此亦據證人己○○在原審到庭證述明確，衡情，被上訴人豈可能同意變更買賣股權為百分之40，致無法達到購買股權之主要目的？
(三)兩造就系爭主人廣播電台股權之買賣，並無以經新聞局報備核准為停止條件之約定:
⒈兩造於88年5月15日簽立主人廣播電台股份讓渡契約書時，
並不知道廣播電視法第44-1條、廣播電視法施行細則第7條規定發起人所認股數變動達申請籌設許可時申請書所載預定實收資本額百分之50，新聞局得廢止其許可或撤銷籌設許可，以及廣播電視法施行細則第18條規定轉讓股數超過事業總持股數百分之50，新聞局將不予許可，此由上訴人歷次均是主張兩造是於簽訂股權轉讓契約書之後，始知廣播電視法相關之上開規定，故而合意變更為百分之40股權云云（但被上訴人否認兩造有合意變更為百分之40股權），被上訴人亦主張兩造是在訂約後才知悉上開規定，故在88年6月4日「收款及申明書」，就88年5月15日讓渡契約書第1條第2項約定上訴人應於88年5月18日向經濟部變更股東名冊列名被上訴人股東佔60％股權，合意變更約定為上訴人於88年6月4日先轉讓40％股權給被上訴人，於89年1月1日第二次再轉讓20％股權給被上訴人即明，則兩造在88年5月15日簽立股權轉讓契約書時，既不知悉上述廣播電視法第44-1條等相關規定，兩造自不可能於立約時即約定以經新聞局報備核准為本件股權買賣契約之停止條件。上訴人主張兩造在簽立股權讓渡契約書時並不知悉上述廣電法相關規定，卻又主張兩造在簽立契約時即約定以新聞局報備核准為本件股權買賣之停止條件，顯然自相矛盾。
⒉兩造之所以在股權讓渡契約書第1條『付款方式』第4項約定
：「甲方（指上訴人）得於公司變更登記後3日內，向主管機關新聞局提出股東變更名冊報備，經新聞局函覆准予報備後當日，乙方得付清尾款新台幣11,550,000元」，只是因當時兩造僅知悉廣播電台股權之變動須向主管機關新聞局報備，被上訴人為求周全，故要求在上訴人向新聞局提出股權變動之報備並經核准後，始願付清尾款。故該項之約定，僅係就被上訴人給付尾款之義務，附有停止條件；亦即在上訴人向新聞局報備股權變動並經核准之條件成就後，被上訴人始有給付尾款之義務，如上訴人未向新聞局報備股權變動並經核准，被上訴人則尚無給付尾款之義務。該項約定並非針對系爭買賣契約之成立附條件，並非如新聞局不准報備，則系爭買買即不成立。上訴人昧於契約之約定，故意曲解契約之文義，主張兩造於簽立契約時，即有約定以新聞局報備核准為本件股權買賣之停止條件，顯係欲混淆視聽以規避其應負之義務，掩飾其違約之事實。
⒊再依據上開股份讓渡契約書第1條之約定以及88年6月4日「
收款及申明書」約定，在上訴人向主管機關新聞局提出股東變更名冊報備經新聞局函覆准予報備之前，上訴人負有先於88年6月4日先辦理變更列入被上訴人於股東股名冊佔40％股權，於89年1月1日第２次再行變更列被上訴人入股東名冊佔20％股權給被上訴人之義務，上訴人既未依約在89年1月1日第二次再行變更股東名冊使被上訴人取得另外20％股權，依據上開股份讓渡契約書第3條及「收款及申明書」約定，即已屬於違約，應負違約責任，於本件根本無須論及新聞局是否核准之問題。
⒋抑者，兩造於簽立股權讓渡契約時，固然廣播電視法第44-1
條及廣播電視法施行細則第7條規定發起人所認股數變動達申請籌設許可時申請書所載預定實收資本額百分之50，新聞局『得』廢止其許可、『得』撤銷籌設許可。然廣播電視法第44-1條及廣播電視法施行細則第7條僅是規定新聞局是『得』廢止其許可、『得』撤銷籌設許可，並非『應』廢止或撤銷；而新聞局是否會廢止或撤銷許可，應依股權之轉讓是否已變更許可設立時之經營理念決之，倘其轉讓不影響許可設立時之經營理念，依人民財產權得以自由處分之原則，主管機關自無予以廢止或撤銷籌設許可之理；而兩造訂立契約時之廣播電視法施行細則第18條第3款固又規定，受讓人之配偶、直系血親、直系姻親或二親等以內血親關係之股份所有人，轉讓股數超過該事業之總持股數百分之50者，其轉讓新聞局不予許可。惟依兩造所定讓渡契約書，並未限定被上訴人不得指定移轉第三人，且上訴人於移轉40％股權時，亦依被上訴人之指定將之轉讓與訴外人陳吳金菊、高榮宗、林天助、施建宏所有，此為上訴人所不爭，是而，只要上訴人依被上訴人之指定，將股權移轉予非被上訴人之配偶、直系血親、直系姻親或二親等以內之血親者；或移轉之股權不超過主人廣播事業之總持股數百分之50者，新聞局並非當不予許可。準此，依據前開說明，兩造約定股權之移轉為60％，新聞局並非必定廢止或撤銷籌設許可或對於股權之移轉不予許可，上訴人卻不依約89年1月1日將另外20％股權轉讓給被上訴人並在股東名冊列名；並再進而向新聞局提出核准之報備，顯見上訴人根本無履約之誠意，其一再執以上開規定為由，僅是推託之詞，委不足採。
⒌況按廣播電視法第44-1條第4款所稱「發起人所認股數變動
達設立許可申請書所載預定實收資本額百分之50以上者」，係指電台經許可設立後，申請人依主管機關核定之營運計畫，進行電台設立事宜之階段，至於申請人取得廣播或電視執照後，不在此限，此有行政院新聞局新廣二字第0930622734號函釋可稽。換言之，在主人廣播電台取得廣播執照後，即使發起人所認股數變動達設立許可申請書所載預定實收資本額百分之50以上，亦無廣播電視法第44-1條規定適用之餘地，新聞局不得再援引該條規定廢止主人廣播電台許可之設立。主人廣播電台約於88年底、89年初取得廣播執照，此請向行政院新聞局函詢即明，則上訴人在89年間將另外20％股權轉讓給被上訴人，根本已無廣播電視法第44-1條規定適用之問題，上訴人卻仍不依約履行，益見上訴人無違約之誠意至明。
(四)兩造並未達成協議變更股權之買賣降為40％：⒈被上訴人願以5310萬元向上訴人購買主人廣播電台60％股權
，主要目的係為取得該電台之經營權，掌控電台經營方針，此已據證人己○○在原審到庭證述：「（問：乙○○為什麼要買百分之60股份數？）他本來是要全部買的，一直討價還價，最後才以百分之60訂立契約，因為他要能夠掌控電台經營方針，他才要投資」等語明確。當時被上訴人並不知道廣播電視法第44-1條及廣播電視法施行細則第7條、第18條等規定，被上訴人係於契約簽訂後為辦理股權之轉讓時才知悉上開之規定，為求達到購買股權目的，仍能順利受讓60％股權，故才於88年6月4日同意上訴人之要求，就88.5.15讓渡契約書第1條第2項原約定上訴人應於88年5月18日向經濟部變更股東名冊列名被上訴人股東佔60％股權，同意更改約定為上訴人於88年6月4日先轉讓40％股權給被上訴人並列於股東名冊，於89年1月1日第二次再轉讓20％股權給被上訴人並列於股東名冊。如兩造在知悉上開廣電法相關規定後同意變更買賣股權降為40％，則兩造豈可能仍於88年6月4日另外協議約定上訴人先於88年5月18日轉讓40％股權；於89年1月1日再轉讓20％股權？⒉兩造關於系爭股權之買賣約定，主要是載於上開「主人廣播
電台股份有限公司股份股權讓渡契約書」及「收款及申明書」。而如上所述，「收款及申明書」僅是就讓渡契約書第1條第2項原約定上訴人應於88年5月18日向經濟部變更股東名冊列名被上訴人股東佔60％股權之部分，變更約定為上訴人於88年6月4日先轉讓40％股權給被上訴人，於89年1月1日第二次再轉讓20％股權給被上訴人；申言之，關於兩造系爭買賣之約定，除系爭讓渡契約書第1條第2項約定已變更如上開「收款及申明書」約定外，其餘均應仍依照系爭讓渡契約書其他約定履行。
⒊至於兩造在88年10月29日簽立之『收款證明書』，只是因上
訴人依上述協議，將40％股權移轉登記給被上訴人及被上訴人指定之人，並經新聞局於87年7月31日准許（此觀行政院新聞局函覆檢附廣播電台審議會88年11月29日第73次會議記錄、88年12月20日第74次會議紀錄及當天之面談記錄可稽），上訴人要求被上訴人先將40％股權的價款差額385萬元給付，被上訴人同意先為給付，而於『收款證明書』中約明被上訴人如何付款，並以之作為被上訴人有付款385萬元給上訴人之證明，該份收款證明書並不足以證明兩造有合意變更買賣股權由60％降為40％。倘兩造在88年10月29日簽立『收款證明書』時，確實已合意變更買賣股權降為百分之40，如此對於兩造之權益影響甚鉅之至為重要約定，兩造豈可能沒記載在『收款證明書』？顯有悖常理。況上訴人在原審原主張兩造約定移轉股權數與廣播電視法之規定不符，遭行政院新聞局約談，兩造在88年12月20日至新聞局面談時，已達成協議變更買賣股權為百分之40；現又主張兩造在88年10月29日簽立『收款證明書』時即已有變更買賣股權為百分之40之合意，其前後主張不一，顯見上訴人主張之不實。
⒋如上述，兩造關於系爭股權買賣之約定，既已載明在上開「
主人廣播電台股份有限公司股份股權讓渡契約書」及「收款及申明書」，上訴人又提不出證據證明兩造尚有其他協議以變更上開「讓渡契約書」、「收款及申明書」之約定，兩造本應仍受上開「讓渡契約書」、「收款及申明書」之約定拘束，亦即上訴人仍有轉讓主人廣播電台之60％股權予被上訴人義務，自不得因被上訴人在88年10月29日先將40％股權價金全部付給上訴人，即推定兩造已有協議變更股權之買賣降為40％。
⒌上訴人提出己○○、陳俊吉於高雄地檢署90年度發查字第36
36號詐欺案件所具之答辯狀，仍不足以證明兩造有變更買賣股權為百分之40之合意。蓋⑴細繹該答辯狀之內容所載不僅與上訴人在88年6月4日出具之『收款及申明書』載明被上訴人係於88年6月4日給付21,500,000元（有附件之支票為證），兩造並協議先過戶百分之40，89年1月1日再過戶百分之20等情不符，且與兩造在88年10月29日書立之收款證明書載明被上訴人交付百分之40股權尾款385萬元乙節亦不符（亦即被上訴人是於88年6月4日交付上訴人2,150萬元，並非88年5月18日，且被上訴人在上訴人移轉百分之40股權後才再交付385萬元，並非給付390萬元，亦非在給付385萬元後，上訴人才移轉百分之40股權）。⑵況己○○在原審已到庭證稱：
「 (問：兩造有無變更本來訂立買賣百分之六十的契約？）．．雙方協議先過40%，再過另外的20%．．．據我的瞭解，乙○○從來沒有同意過變更買賣的股份數額，因為他一直要求戊○○要把剩餘的股份過戶給他。」等語，自難僅以己○○在偵查中於答辯狀所載之內容片面解釋認定兩造有變更買賣股權之數額為百分之40，益證兩造根本沒有將股權買賣由60%變更為40%之合意！⑶另上訴人提出之91年12月29日主人廣播電台股東會議紀錄，其上並無被上訴人之簽名，該會議記錄之真實性如何，令人質疑。縱使該會議紀錄屬實，當時被上訴人確實提出願將百分之50股份轉讓上訴人，是因己○○曾表示要將其所有百分之10股權賣給被上訴人，故而當時被上訴人表示連同己○○百分之10股權總計百分之50，願意出賣給上訴人。上訴人之前移轉主人廣播電台公司百分之9.95股權（即499,950股）股份給劉力元與己○○，係上訴人另外出賣給己○○等人，與被上訴人無涉，亦據證人己○○在原審到庭證述明確，並有己○○提出與上訴人簽立之「經營契約書」可證。至於證人余俊哲到庭證述：「（問：是否知道登記己○○及劉力元百分之9.95的股權，是否屬於乙○○所有？）…曾經聽劉力元說過是乙○○的。」云云，係屬傳聞證據，不得作為證據。而上訴人提出之91年12月29日主人廣播電台股東會議紀錄，由證人余俊哲證稱：「（問：會議記錄結論一載明百分之40加百分之10是什麼意思？）其實是己○○的百分之9.95加乙○○百分之40，百分之9.95簡化為百分之10。」等語，可知會議當時被上訴人乙○○要求戊○○買回百分之50（實際上為百分之49.95）股權，係指包含其個人之百分之40以及己○○等人所有之百分之9.95，故上開會議記錄並無法證明兩造有合意變更買賣股權為百分之40，上訴人有移轉主人廣播電台股權百分之49.95給被上訴人。
⒍另證人丙○○在原審證稱：「因為如果一次移轉百分之50以
上，有易人經營之嫌，怕廣電總會不會同意」等語，僅證明上開新聞廣電法施行細則在第18條第3款有規定受讓人受讓股份超過百分之50時，新聞局不能予以許可，並不足以證明兩造有合意變更股權轉讓之數額為百分之40，此由丙○○亦證述：「兩造是有簽訂合約書，合約書內容我不清楚．．」、「他們叫我辦什麼，我就辦什麼，至於實體的內容我不清楚，也沒有參與」云云即明。而丙○○會計師會先辦理百分之40股權轉讓變更登記予被上訴人及被上訴人指定之人，係如上所述，依據兩造88年6月4日『收款及申明書』之協議而來，並非兩造合意變更股權之買賣減為百分之40，自不得僅以丙○○片段之詞認定兩造已合意變更股權轉讓之數額為百分之40。而上訴人之妻林珍妮與證人己○○之電話錄音譯文，並未談及兩造已合意變更股權轉讓之數額；主人廣播電台分配股利之明細表，亦僅能證明上訴人實際移轉百分之40股權予被上訴人，則依該股權數分配紅利，本為事理之常，此並不能證明兩造在事後已將股權轉讓之數額合意變更為百分之40。
(五)上開股份讓渡契約書第3條約定之違約金，應屬於懲罰性違約金：
⒈89年5月5日修正施行之民法第250條第2項規定「違約金，除
當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」，與修正前同條項規定「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償」，二者文字雖有不同，惟舊條文但書所稱之違約金，亦係給付遲延及不完全給付所生損害賠償額之預定，非違約罰之性質，新法為避免疑義並期明確，乃修正如上，此觀該條文修正理由自明。並按「懲罰性違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償」最高法院83年度台上字第2879號判決可資參照，合先敘明。
⒉上開股份讓渡契約書第1條付款方式第2、3項係分別約定：
「甲方（即上訴人）於88年5月18日須向經濟部變更股東名冊列名乙方（即被上訴人）股東占60％股權…」、「本契約書甲乙雙方簽訂後即生效，任何一方不得違約，若有一方違反本契約各項條款時賠償另一方（無違約者）新台幣5,000萬元正…」，嗣兩造於88年8月4日簽訂之「收款及申明書」，針對前開讓渡契約書第1條第2項約定，更改約定內容為：
「…於88年6月4日甲乙雙方協議後先辦理變更列入乙方乙○○等股東名冊占40％股權，於89年1月1日第2次再行變更列入乙方乙○○股東名冊占20％股權」，並約定上訴人不得拖延是項變更登記，否則即「按雙方原簽訂之讓渡契約書第3條違約罰則處理」，即兩造於88年6月4日簽定之「收款及申明書」關於違約金之約定，係以上訴人不於適當時期履行即須支付，以強制被告如期履行，是該違約罰款之性質應屬「懲罰性之違約金」。
⒊被上訴人之所以向上訴人購買主人廣播電台公司之60％股份
，係因主人廣播電台屬於『中功率』之電台，一般而言，中功率之電台每月之營業額大約在500萬元以上，且因電台之設立，採許可主義，須由新聞局轉送交通部核發電台架設許可證，始得裝設，並非可自由設立，被上訴人因評估主人廣播電台有經營之價值，為取得該電台之經營權，始願以5,310萬元之高價向上訴人購買主人廣播電台60％股權；而兩造將違約罰款約定為5,000萬元，實係因中功率廣播電台之設立資本至少為5,000萬元，若上訴人違約，致被上訴人未能取得經營權，被上訴人所受之損失即相當於失去整個電台，此亦據證人己○○在原審證述：「因為我們是中功率電台，最低資本額是5,000萬元，所以才協議違約罰款是5,000萬元」綦詳（見原審卷92.10.30言詞辯論筆錄）故而，上訴人雖已將40％股份轉讓與被上訴人，但仍無法使被上訴人取得主人廣播電台之經營權，上訴人之部份履行對於被上訴人並無實益，而上訴人既未依約將另外之20％股權轉讓給被上訴人，依據前述兩造之約定，被上訴人本得請求上訴人給付5,000 萬元違約金。
⒋依財產部高雄市國稅局三局稽徵所92年9月18日財高國稅三
營所字第0920031675號函附營利事業所得稅結算申報書4件，雖顯示主人廣播電台在90、91年度之全年營利所得係處於虧損狀態而無需繳納營利事業所得稅，惟由行政院新聞局函覆之資料可知，原始股東吳旭玉、林作長、范志成早於88年7月31日將其股權全部轉讓他人，退出主人廣播電台公司，已非主人廣播電台公司之股東，主人廣播電台公司卻於91年度營利事業投資人名細及分配盈餘表，仍將渠等列為股東；且主人廣播電台公司一直為上訴人掌控，上訴人從未依公司法規定由董事會編造營業報告書、資產負債表、損益表等等，提出股東會請求承認，上開營利事業所得稅結算申報資料之真實性如何，誠令人質疑！況由上訴人所提出主人廣播電台91年各月份之紅利分配明細，股東若持有10％股權其每月尚可分6萬元之紅利，如主人廣播電台在90、91年度之全年營利所得係處於虧損狀態，其何以尚能分配紅利予股東，是而，原審審酌上情，並衡諸社會常情，一般私法人為避免繳納營利所得稅，會有其節稅之方法，認上揭主人廣播電台所得申報書不得作為主人廣播電台是否有盈餘之唯一依據，並非臆測之詞。
⒌基上，原審參酌上訴人提出之主人廣播電台各月份之紅利分
配明細，顯示股東若持有10％股權其每月之紅利約為6萬元，因上訴人未依約於89年1月1日移轉另外20％股權與被上訴人，被上訴人迄至本件起訴時所受之損失約為576萬元（每月12萬元，以3年估算）；而因被上訴人欲買入60％之股權，係為掌控該電台之經營方針，今上訴人僅移轉40％之股權與被上訴人，被上訴人自未能達其購買之主要目的，此節亦為證人己○○到庭證稱屬實，認被上訴人所受之損失自非僅有股權未依約移轉而減少之盈餘收入，而應為上訴人若依約如期給付，被上訴人客觀上可獲有掌控該電台之經營方針，以避免因實際經營者與其理念不合所可能發生營利短收，惟此上訴人所享有之利益，依社會通常觀念，尚無法將之換算為一定之數額，而斟酌兩造約定該違約金之考量、上訴人已移轉40％之股權、被上訴人已給付之價金數額及因之獲得之利益、可能之損失等情，依民法第251條、第252條之規定，酌減被上訴人得請求之違約金為1,000萬元，尚屬合理。
⒍退步言，縱認兩造所約定之違約金，其性質應屬損害賠償預
定額違約金。然按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，為民法第216條第1項所明定。如前所述，依上訴人提出之主人廣播電台各月份之紅利分配明細顯示，股東若持有10％股權其每月之紅利約為6萬元，則上訴人未依約於89年1月1日移轉另外20％股權與被上訴人，致使被上訴人迄今所受有損失至少約為720萬元（每月12萬元，以5年估算）；然因被上訴人欲買入60％之股權，係為掌控該電台之經營方針，因上訴人僅移轉40％之股權與被上訴人，致使被上訴人未能達購買之主要目的，是而，被上訴人所受之損失自非僅有股權未依約移轉而減少之盈餘收入，尚應包含若上訴人依約如期給付，被上訴人客觀上可獲有掌控該電台之經營方針，以避免因實際經營者與其理念不合所可能發生營利短收，而此上訴人所享有之利益，依社會通常觀念，尚無法將之換算為一定之數額，故被上訴人因上訴未依約履行所受之損害至少在1,000萬元以上，原審判命上訴人應給付1,000萬元違約金，於法亦無不合。
(六)綜上所述，兩造所訂立之股份讓渡契約書，並非無效，且事後兩造亦未合意變更移轉股權數為百分之40，則依據兩造於88年5月15日簽訂之股份讓渡契約書以及88年6月4日簽立之收款及申明書內容，上訴人自應於89年1月1日將另外百分之20股權移轉與被上訴人，然上訴人迄今仍未履行，上訴人顯已違約，依據前開股份轉讓契約書、收款及申明書之違約罰則約定，上訴人依約本應給付被上訴人5,000萬元之懲罰性違約金，原判決斟酌兩造約定違約金之考量、上訴人已移轉百分之40股權、被上訴人已給付之價金數額及因之獲得之利益、可能損失等情，依民法第251條、第252條之規定，酌減為1,000萬元，於法並無不合。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並補提新聞局函釋1份為證，及聲請向行政院新聞局函詢主人廣播電台何時取得廣播執照?理 由
一、程序部分：按訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：㈡請求之基礎事實同一㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項分別定有明文。本件被上訴人於原審起訴主張上訴人違約，依讓渡契約書第3條之約定，上訴人應給付5,000萬元之違約金，爰請求上訴人先給付其中3,000萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，嗣上訴人上訴後本院上更㈠審審理時，被上訴人擴張訴之聲明而增加請求其餘金額即2,000萬元部分 (計算方式：5,000萬元-3,000萬元=2,000萬元)，及自95年8月3日擴張訴之聲明狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息，雖為訴之追加，惟依民事訴訟法第446條第1項但書之規定，係屬民事訴訟法第255條第1項第2款所謂擴張應受判決事項之聲明，依前揭之說明，自屬無礙，先予敍明。
二、本件被上訴人起訴主張：伊於88年5月15日，與上訴人簽訂系爭讓渡契約書，約定以5,310萬元之價金，向上訴人買受主人廣播電台股份有限公司（以下稱主人廣播電台）百分之
60 股權，並約定上訴人應於88年5月18日，將其股權移轉登記予被上訴人，惟上訴人僅移轉百分之40股權，其餘百分之20股權迄未移轉，依該讓渡契約書第3條之約定，上訴人應給付5,000萬元之違約金，爰請求上訴人先給付3,000萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息；並請准為假執行之宣告等語 (原審就其中2,000萬元本息部分，為被上訴人敗訴之判決，未據上訴，已確定)。
三、上訴人則以：兩造簽約後，始發現廣播電視施行細則第18條第3款規定：「受讓人之配偶、直系血親、直系姻親或二親等以內血親關係之股份所有人，轉讓股數超過該事業之總持股數百分之50者，其轉讓新聞局不予許可」，雙方因此合意變更買賣標的之額度為百分之40股權，且雙方已依變更後之合約履行完畢，上訴人並未違約等語資為抗辯。
四、查兩造於88年5月15日簽訂讓渡契約書，約定上訴人應將主人廣播電台百分之60股權即300萬股，以5,310萬元之價金出賣與被上訴人，上訴人應於88年5月18日前向經濟部申請股權變更登記，並約定違約時應賠償對方5,000萬元；上訴人又於88年6月4日簽具「收款及申明書」交被上訴人收執，關於百分之60股權一次全部移轉變更為：「於88年6月4日先辦理百分之40股權之移轉，於89年1月1日再辦理另百分之20股權移轉」，其違約罰則仍如舊約等情，有上訴人所是認之股權讓渡契約書、收款證明書、收款及申明書在卷可稽（見原審92年度補字第71號卷第7至10頁），堪信為真實。
五、至本件上訴人主張因廣播電視施行細則第18條第3款規定，受讓人之配偶、直系血親、直系姻親或二親等以內血親關係，受讓股數超過總持股數百分之50者，其轉讓新聞局不予許可，即其轉讓以經新聞局報備核准為履約之停止條件，雙方因此合意變更買賣標的之額度為百分之40，即200萬股，雙方已依變更後之合約履行完畢，上訴人並未違約等語；惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲本件應予審究者厥為：㈠兩造於88年5月15日簽訂系爭讓渡契約書係以「新聞局報備核准」為停止條件否？倘係附有停止條件，兩造轉讓之股權超過百分之50，新聞局是否許可准予報備？依兩造所訂系爭讓渡契約書之約定，被上訴人是否得指定股權移轉與第三人，使兩造轉讓之股權未超過百分之50？㈡廣播電視法施行細則第18條第3款之規定，是否為強制禁止規定？兩造所訂讓渡契約書是否因違反該規定而無效？㈢兩造是否於88年10月29日以「收款證明書」就買賣股數合意變更為百分之40？經查：
(一)按廣播電視法第14條第1項固規定：「廣播事業股權之轉讓，應經新聞局許可。」惟廣播事業違反法令時，依訂約時同法第41條之規定，係由新聞局視廣播事業違規情節給予警告、罰鍰、停播或吊銷執照等處分，考其立法用意，乃因廣播事業應以闡揚國策、宣導政令、報導新聞、評論時事、推廣社會教育、發揚中華文化、提供高尚娛樂、增進公共福利為宗旨（廣播電視法第一條參照），是廣播事業股權之轉讓，茍已變更許可設立時之經營理念，主管機關行政院新聞局應予以處罰導正，惟若股權之轉讓，不影響許可設立時之經營理念者，依人民財產權得以自由處分之原則，主管機關自無予以禁止或處罰之理，此就主人廣播電台董事長林珍妮、總經理己○○（即劉世錦）、監察人即上訴人戊○○於88年12月20日參加新聞局面談所為承諾事項載明：「節目營運方針及策略不因股權異動而有異動。繼續股權異動前之設台宗旨及經營理念」可以知之（見原審卷第95頁），是上開關於股權轉讓應經新聞局許可之規定，並非強制禁止規定，其股權轉讓縱未經新聞局許可，仍屬有效，固堪認定。然兩造於88年5月15日簽訂系爭讓渡契約書約定：「．．．因（甲方）戊○○持有主人廣播電台股份有限公司之股份．．計參佰萬股，讓渡出售給（乙方）乙○○。．．．議定內容如左：付款方式：①乙方乙○○於88年5月15日付甲方戊○○簽約金 (定金)新台幣10,000,000萬元正．．②甲方得於88年5月18日須向經濟部變更股東名冊列名乙方股東佔60%股權，並當日提出送件，乙方須付甲方新台幣21,550,000元正。③俟經濟部核准主人廣播電台股份有限公司變更登記列有乙方股東名冊核准後，乙方須付甲方新台幣10,000,000元正。④甲方得於公司變更登記後3日，向主管機關新聞局提出股東變更名冊報備，經新聞局函復准予報備後當日，乙方得付清尾款新台幣11,550,000元正。約定事項：．．．違約罰則：本契約書甲乙雙方簽訂後即生效，任何一方不得違約，若有一方違反本契約各項條款時賠償另一方（無違約者）新台幣5,000萬元正。．．．是項罰款全部金額雙方同意依法強制執行現有不動產標的物及主人廣播電台股份有限公司所屬名下之股份權，甲乙雙方不得事前移轉產權或股權。．．．」，有該讓渡契約書1份在卷足憑 (見原審92年度補字第71號卷第7、8頁、本院此次審卷第45、46頁)。由上開內容前載「（甲方）戊○○持有主人廣播電台股份有限公司之股份．．計參佰萬股，讓渡出售給（乙方）乙○○。．．．付款方式：．．．②甲方得於88年5月18日須向經濟部『變更股東名冊列名乙方股東』佔60%股權，．．」後載「是項罰款全部金額雙方同意依法強制執行．．．主人廣播電台股份有限公司所屬名下之股份權，『甲、乙雙方不得事前移轉』產權或『股權』。」二者貫串之以理解，可知兩造訂約之初，係合意由上訴人將持有主人廣播電台股份有限公司之股份參佰萬股讓渡給被上訴人，並變更股東名冊列名被上訴人為股東，而無約定被上訴人得指定股權移轉與第三人至明。又按「附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力。」為民法第99條第1項之規定。而由上開付款方式③所示「俟經濟部核准主人廣播電台股份有限公司變更登記列有乙方股東名冊核准後，乙方須付甲方新台幣10,000,000元正。」可知系爭契約買賣之標的為「廣播電台的股份」，必須經主管機關新聞局報備，此買賣程序始能完備，參以被上訴人自承：「因當時兩造僅知悉廣播電台股權之變動須向主管機關新聞局報備，被上訴人為求周全，故要求在上訴人向新聞局提出股權變動之報備並經核准後，始願付清尾款。故該項之約定，僅係就被上訴人給付尾款之義務，附有停止條件；亦即在上訴人向新聞局報備股權變動並經核准之條件成就後，被上訴人始有給付尾款之義務，如上訴人未向新聞局報備股權變動並經核准，被上訴人則尚無給付尾款之義務。」等語(見本院此次審卷第55頁第3行起)，故知兩造所簽訂系爭讓渡契約書係以「新聞局報備核准」為停止條件無訛。又被上訴人陳稱：「因當時兩造僅知悉廣播電台股權之變動須向主管機關新聞局報備」等語（見本院此次審卷第53、54頁），此與上訴人主張：兩造是於簽訂股權轉讓契約書之後，始知廣播電視法相關規定，並無二致。足見兩造於88年5月15日訂約當時並不知悉廣播電視法相關規定，僅知股份讓渡須經「新聞局函復准予報備」，應無疑議。
(二)又按廣播電視法第44條之1規定：「申請設立廣播、電視事業者，於許可設立後，有左列情形之一者，主管機關得廢止其許可：……四、發起人所認股數變動達設立許可申請書所載預定實收資本額百分之50以上者……」；廣播電視法施行細則第18條第3款規定：「廣播、電視事業股份之轉讓申請時，受讓人如為自然人，應檢具過戶申請書、受讓人個人基本資料調查表、受讓人之全戶戶籍謄本，向新聞局申請許可，受讓人有左列情形之一者，不予許可：．．．配偶、直系血親、直系姻親或二親等以內血親關係之股份所有人，其持股總數超過該事業之總股數百分之50。」而證人即承辦本件股權轉讓事宜之會計師事務所人員丙○○於本院95年9月25日審理時亦出庭證稱：「這個案子有請示廣電處，根據廣電法第40條和細則第18條不能超過百分之50，個人不得持有超過百分之10」「 (問：證人是否知道廣電法細則不能超過百分之50嗎？)我知道。」「 (問：如果已經取得執照，能否超過百分之50？)後續還是可以移轉，但是不能超過百分之50。」等語 (見本院此次審卷第166頁)。基此，兩造於88年5月15日簽訂系爭讓渡契約書約定出賣股數為百分之60即300萬股，顯已違反上開渠等斯時未知悉之廣播電視法相關規定，日後該股份讓渡當無法經「新聞局函復准予報備」，且無免「電台遭廢止許可」之情發生，則兩造應有合意變更原契約約定之必要，應堪認定，蓋：若被上訴人依約取得百分之60股數，惟礙因公司股數異動已逾法令規定下，除「經新聞局報備核准」程序確實無法完成外，主人廣播電台之許可必遭廢止，如此被上訴人擁有百分之60股數，應無實益可言，其投資5,300多萬元豈會甘於取得一許可已遭廢止之電台？因此，兩造協議於88年6月4日先移轉百分之40股份予被上訴人指定登記名義人，待於89年1月1日再行辦理其餘之百分之20股份，此為兩造所不爭執 (見本院前審卷第74頁、此次審卷第117頁），復有上訴人於88年6月4日出具之「收款及申明書」1份在卷可稽 (見本院此次審卷第119頁)，由此可知系爭讓渡契約書約定出賣股數其中該已移轉之百分之40股份，其停止條件 (新聞局核准)已經成就，所以買賣行為生效，其餘百分之20股份因限於法令而未移轉之股份，因未得新聞局核准，所以此部分之買賣即因停止條件不成就，而不生效力，兩造始有於88年6月4日協議先移轉百分之40股份予被上訴人指定登記名義人之協議之必要，而事實上，上開百分之40股份已88年7月31日完成「經新聞局報備核準」程序，此有88年12月20日新聞局廣播電台審議委員會第74次會議紀錄1份在卷足佐 (見本院前次審卷第147頁)。至於約定於89年1月1日再行辦理其餘之百分之20股份，如登記為被上訴人名義，則以超出百分之50之規定，為新聞局所不能核准，此部分股份亦無法變更為被上訴人所有，若移轉予被上訴人指定登記名義人，而被上訴人為實際持有人，此舉亦屬脫法行為，難認為有效。
(三)又上訴人主張被上訴人另以己○○ (又名劉世錦)、劉力元等人之名義，再向上訴人買得百分之10股份等語，已據其提出經營契約書1份在卷可稽 (見本院此次審卷第120頁)，且於91年12月29日下午15時30分，於公司會議室，兩造及公司人員均有出席上揭會議，其中會議內容包括：「被上訴人提出其擁有『百分之50』電台股份，願意以35,000,000元轉讓上訴人戊○○」，及「被上訴人當場表明『百分之50』電台股份，為其所擁有」有該次會議紀錄1份在卷可稽 (見本院前次審卷第68頁)，參以上開會議紀錄之紀錄人余俊哲於本院前次審準備程序中證稱：當時有乙○○、戊○○、己○○等人夫妻在場，他們希望我將他們談話內容做紀錄．．沒有談到百分之20股權，在現場己○○對於乙○○希望戊○○買回股權，表示由乙○○決定就可以，．．己○○及劉力元百分之9.95的股權我曾經聽說劉力元說過是乙○○的等語 (見本院前次審卷第84頁)。稽此，益證上訴人主張被上訴人於主人電台所擁有之股份確係為百分之49.95，即被上訴人百分之40外，於88年6月4日出具「收款及申明書」後，因無法再移轉百分之20乙節，已如前述，則兩造又協議以出賣「百分之9.95」即499,950股分別登記予己○○ (世錦)(30萬股)、劉力元 (199,950股)方式進行，實際上己○○、劉力元均係被上訴人指定之登記名義人等語，並非無的放矢，堪予採取。申言之，股東己○○、劉力元等人 (約百分之9.95股份)，均為被上訴人之登記名義人無誤。核上，益明被上訴人實際上業已取得主人廣播電台股權百分之49.95股，而達到廣電法規定百分之50之核准極限。至證人己○○於原審到庭證稱：我所有主人廣播電台股份，是我個人之投資，跟乙○○沒有關係云云 (見原審卷第197、198頁)，顯非實情，難予遽採。
(四)再查兩造於88年10月29日訂立「收款證明書」，載明：「茲乙方 (乙○○)向甲方 (戊○○)購得主人廣播電台 (股)公司之股份40%股權，除前乙方已付甲方股款新台幣31,500,000元正外，今乙方 (乙○○)應再付甲方尾款新台幣3,850,000元正」，有該收款證明書1份在卷可稽 (見本院此次審卷第122頁)，特別就「股權百分之40」給付尾款385元 (其中250萬元購買機器基金，36萬元為88年7、8、9月紅利)，此外，顯無就「剩餘」百分之20股數再支付其他金額予以履約，或另訂其他約定，可見系爭契約因如上所述，另有百分之20股份限於新聞局將不予許可移轉，此部分買賣不生效，故而兩造以上開「收款證明書」合意將系爭契約的股份由百分之60變更為百分之40，此亦可由該文字特別註明「40%股權」和依此計算之尾款，而不重申其餘20%股權的處理方式，足以明佐。又設若兩造另百分之20股權即100萬股買賣協議仍然存在，則依88年6月4日收款及申明書所約定「89年1月月1日第2次再行變更列入乙○○股東名冊佔百分之20股權」之意，被上訴人本應於89年1月1日「之前」支付「另百分之20股權」相關價金，俾能依約送件才是，惟被上訴人均未有依約繳納價金之情，抑或要求上訴人配合履行百分之20之書面聲明，且事實上，依雙方約定每股17.7元計，移轉200萬股時，被上訴人應支付35,400,000元，核算88年10月29日為止，被上訴人僅支付35,350,000元，實際上尚少支付5萬元；又一直自88年7月起上訴人依擁有之股權按月支領百分之50股東紅利，其中被上訴人依擁有股權支領百分之40紅利，甚另己○○等百分之10紅利亦是由被上訴人支領，此有公司會計朱雅慧製作之分紅計算式1紙在卷足憑 (見本院前次審卷第66頁)，期間被上訴人從未爭執，直至92年1月13日方才寄發存證信函主張，顯有可議。綜上，益見88年10月29日收款證明書乃係兩造就出賣股數「合意變更」為百分之40之書面協議，而本件上訴人未將另外之百分之20股權轉讓予被上訴人，並不構成違約，均足堪認定。從而被上訴人依兩造所訂違約金之約定，擴張訴之聲明請求上訴人應再給付被上訴人20,000,000元，及自95年8月3日擴張訴之聲明狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，本件上訴人抗辯兩造於88年5月15日簽訂系爭讓渡契約書係以「新聞局報備核准」為停止條件，兩造轉讓之股權不得超過百分之50，否則新聞局不許可准予報備，因此兩造於88年10月29日以收款證明書就買賣股數合意變更為百分之40，伊並無違約等情，依法有據。因之，被上訴人就此部分之請求為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審未酌及上訴人主張，而認上訴人故意違約不履行，依約應給付違約金，而准許被上訴人請求上訴人應給付被上訴人10,000,000元及法定遲延利息，並准為假執行之宣告，自有未洽。上訴人等上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由；爰由本院將原判決關於此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，擴張之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 7 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 95 年 11 月 8 日
書記官 廖英琇【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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