臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度重上更㈠字第10號上 訴 人 丙○○
丁○○乙○○戊○○己○○庚○○甲○○（即吳春重之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 黃如流 律師
黃文禎 律師黃小舫 律師被 上訴人 張秋季即祭祀公業張鑑公管理人訴訟代理人 林國明 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國92年7月25日臺灣臺南地方法院90年度重訴字第290號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於95年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人丙○○負擔百分之四十一，上訴人丁○○負擔百分之四十一，上訴人乙○○負擔百分之二，上訴人戊○○負擔百分之七，上訴人己○○負擔百分之二，上訴人甲○○負擔百分之四，上訴人庚○○負擔百分之三。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟程序於裁判送達後當然停止者，其承受訴訟之聲明，由為裁判之原法院裁定之。民事訴訟法第177條第3項定有明文。又訴訟程序於判決送達後、提起上訴前，發生當然停止之原因，依民事訴訟法第177條第3項規定，當事人承受訴訟之聲明，尚且應由為裁判之原法院裁定之。茲訴訟程序於裁判送達前，甚至言詞辯論終結前，發生當然停止之原因，承受訴訟之聲明，尤應由為裁判之原法院裁定之，是為當然之解釋（參照最高法院76年7月6日第10次民事庭會議決議意旨）。
二、查本件原上訴人吳春重於最高法院發回前之本院93年度重上字第23號（下稱本院前審）民國（下同）93年8月24日言詞辯論終結前之93年7月4日業已死亡，有其除戶戶籍謄本可稽，而其繼承人原為吳蘇丹（配偶）、甲○○（長子）、吳幸娟（長女）、吳佩玲（次女）、吳幸娥（三女）、吳鵬如（四女）等六人，亦有渠等戶籍謄本可按，然其繼承人中之吳蘇丹（配偶）、吳幸娟（長女）、吳佩玲（次女）、吳幸娥（三女）、吳鵬如（四女）等五人於原上訴人吳春重死亡後已於法定期間內向臺灣臺南地方法院聲明拋棄繼承，並經該院准予備查在案，復有該院93年11月1日93南院慶民家繼1036字第093004602號函附於最高法院95年度台上字第626號卷可稽，足見僅由其長子甲○○繼承，則原上訴人吳春重之繼承人甲○○具狀聲明承受該部分之訴訟，自無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人（即原告）主張：坐落台南縣○○鎮○○段1616、1616之2、1610、1610之2、1611之2、1609號土地均為祭祀公業張鑑公所有，張秋季為管理人，詎上訴人丙○○、丁○○無正當權源，占有系爭土地上如附圖所示編號Ａ、Ａ１、Ｂ、Ｂ１、Ｃ、Ｃ１、Ｃ２、Ｄ、Ｄ１、Ｄ２、Ｄ
３、Ｄ４、Ｄ５、Ｄ６、Ｄ７、Ｄ８、Ｄ９、Ｄ１０、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｈ１、Ｈ２部分（個別面積分別詳如附圖所載）面積合計957平方公尺之土地，其中上訴人丙○○、丁○○所有如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｅ、Ｇ、Ｈ、Ｈ１、Ｈ２與Ｃ部分之建物，則分別出租予其餘上訴人己○○、戊○○、庚○○、吳春重（於93年7月4日死亡，由上訴人甲○○承受訴訟）、乙○○與黃金源（在附圖所示編號Ｃ部分之建物居住使用，於92年5月23日死亡，經原審於92年7月25日判決後，其繼承人於本院前審未據提起上訴）占有使用，各人使用情形如下：
⑴、上訴人乙○○在附圖所示編號Ｈ、Ｈ１、Ｈ２部分之建物供其經營亞成汽車修配廠，作為倉庫及檳榔攤使用。
⑵、上訴人戊○○在附圖所示編號Ｂ部分之建物開設「永淨壇」使用。
⑶、上訴人己○○在附圖所示編號Ａ部分之建物開設「尚鼎料理餐店」使用。
⑷、上訴人吳春重（於93年7月4日死亡，由上訴人甲○○承
受訴訟）在附圖所示編號Ｇ部分之建物經營土雞店生意。
⑸、上訴人庚○○在附圖所示編號Ｅ部分之建物經營家庭理髮及住家使用。
均屬無權占有。為此本於所有權作用，求為命：
⑴上訴人乙○○應自系爭地段1610、1610之2、1609號土地上如附圖所示編號Ｈ、Ｈ１、Ｈ２之建物遷出。
⑵上訴人戊○○應自系爭地段1616號土地上如附圖所示編號Ｂ之建物遷出。
⑶上訴人己○○應自系爭地段1616號土地上如所示編號Ａ之建物遷出。
⑷上訴人甲○○應自系爭地段1610號土地上如附圖所示編號Ｇ之建物遷出。
⑸上訴人庚○○應自系爭地段1610號土地上如附圖所示編號Ｅ之建物遷出。
⑹上訴人丙○○、丁○○應將系爭地段1616、1616之2、161
0、1610之2、1611之2、1609號土地上如附圖所示編號Ａ（面積33平方公尺）、Ｂ（面積124平方公尺）、Ｃ（面積
151平方公尺）、Ｄ（面積196平方公尺）、Ｄ１（面積15平方公尺）、Ｄ７（面積15平方公尺）、Ｄ８（面積13平方公尺）、Ｄ９（面積19平方公尺）、Ｅ（面積58平方公尺）、Ｆ（面積36平方公尺）、Ｇ（面積79平方公尺）、Ｈ（面積27平方公尺）、Ｈ１（面積3平方公尺）、Ｈ２（面積8平方公尺）部分之地上建物拆除，並將此部分土地連同如附圖所示Ａ１（面積6平方公尺）、Ｂ１（面積5平方公尺）、Ｃ１（面積8平方公尺）、Ｃ２（面積1平方公尺）、Ｄ２（面積6平方公尺）、Ｄ３（面積7平方公尺）、Ｄ４（面積15平方公尺）、Ｄ５（面積39平方公尺）、Ｄ６（面積87平方公尺）、Ｄ１０（面積6平方公尺）之土地交還被上訴人之判決等語。
原審為被上訴人勝訴之判決，並無不合，答辯聲明為駁回上訴人之上訴。並補充答辯以：
㈠、系爭地段1616、1616之2、1610、1610之2、1611之2、1609號土地等6筆均為被上訴人祭祀公業張鑑公所有，管理人為張秋季，此有土地登記謄本在卷可證（見原審卷6至10頁）。詎上訴人丙○○、丁○○無正當權源，占有系爭土地建造建物如附圖所示，分別出租予其餘上訴人乙○○等人占有使用，其中上訴人乙○○在系爭土地上如附圖所示
Ｈ、Ｈ１、Ｈ２部分之建物供其經營亞成汽車修配廠作為倉庫及檳榔攤使用；黃金源（已判決確定）在系爭土地上如附圖所示Ｃ部分之建物居住使用；上訴人戊○○在系爭土地上如附圖所示Ｂ部分之建物開設永淨壇使用；上訴人己○○在系爭土地上如附圖所示Ａ部分之建物開設尚鼎料理餐店使用；上訴人吳春重（於93年7月4日死亡，由上訴人甲○○承受訴訟）在系爭土地上如附圖所示Ｇ部分之建物經營土雞店生意；上訴人庚○○在系爭土地上如附圖所示Ｅ部分之建物經營家庭理髮及住家使用，均屬無權占有，此各有現場照片7張可證（見原審卷11至14頁），上訴人等確實占用位置及面積分別如附圖所示，而上開占有使用之事實，為上訴人等所自認。按對於物有事實上管領之力者為占有人；又承租人基於租賃關係對於租賃物為占有者，出租人為間接占有人，仍係現在占有人。民法第767條規定所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，所稱占有不惟指直接占有，即間接占有亦包括在內（最高法院82年台上字第1178號判決參照，見司法院公報82年12月）。為此被上訴人本於所有權作用，請求上訴人丙○○、丁○○應將系爭土地上之建物拆除，並將系爭土地交還被上訴人。另請求上訴人乙○○、戊○○、己○○、吳春重（於93年7月4日死亡，由上訴人甲○○承受訴訟）、庚○○與黃金源（此部分已判決確定）應自其各人占有之建物遷出。
㈡、上訴人丙○○、丁○○抗辯有租賃權乙節，被上訴人予以否認，應由上訴人提出租賃契約書及歷年繳納租金之收據以資證明，否則即不足採信。次查上訴人丙○○、丁○○曾向原審提出確認地上權存在事件之訴訟（85年度訴字第498號），其二人在上開訴訟中主張：「緣原告（指丙○○）之父張昌於民國48年間，就坐落於台南縣○○鎮○○段白河小段284之8地號土地（76年重劃後更改為中興段1616地號，下稱系爭土地）上建屋，門牌號碼為台南縣○○鎮○○路○巷○○號，並依法繳納房屋稅。又原告於59年向縣政府申請建照建屋，門牌號碼為台南縣○○鎮○○路○巷○○號，至今已20餘年，未曾間斷，期間均依法繳納房屋稅，原告已合法且繼續保有建物達20餘年。則原告以行使地上權之意思，和平、繼續、公然占有系爭土地逾20年。已完成法定取得地上權時效，自可取得地上權」云云（詳見原審卷第65至66頁原審法院85年度訴字第498號民事判決書之記載）。足見上訴人丙○○、丁○○原主張係以行使地上權之意思，無權占有系爭土地，因時效取得地上權云云，此次改稱有租賃權云云，前後主張不一，均不足採信。至於上訴人提出81年10月23日臺灣臺南地方法院檢察署檢察官81年度偵字第6998號被告即上訴人丙○○、丁○○侵占乙案不起訴處分書為證，至多僅能證明上訴人二人竊佔之犯罪嫌疑不足而已，尚難確切證明其二人有租賃權存在之事實。
㈢、次查訴外人張振亮、張振興另向被上訴人承租坐落台南縣○○鎮○○段1842、1691之1、1598地號土地之三七五租約（見原審卷第244頁租約影本），上開土地與本件系爭土地相鄰不遠，同為被上訴人祭祀公業所有，如有出租，必依法定程序訂立三七五租約並向台南縣白河鎮公所辦理登記在案，絕不可能僅以口頭約定，又無土地地號、面積範圍及租賃期限，顯與經驗法則有違。經查上訴人所提出之收據，僅其中極少數幾年（72、73、74三年份）之收據，殘缺不全，並無連續性，亦無承租土地地號、面積之記載，無從認定是否為系爭土地之租金，且係由無處分權之人張振亮所出具（未經過全體派下員同意或授權代收取租金），自無可採。再依據上訴人丁○○向被上訴人承租另一筆土地即坐落台南縣○○鎮○○段○○○○號土地之三七五租約（見原審卷第245至247頁租約影本），證明倘若上訴人丁○○如確有向被上訴人承租系爭土地，亦必定簽訂三七五租約，否則，即不可能有租賃關係存在。亦可證明上訴人丁○○雖為派下員，仍須依法向被上訴人承租，始有占有使用土地之權利，非謂派下員即有當然占有使用及處分系爭土地之權利。
㈣、上訴人另提出59年11月土地使用權證明書，證明在白河段284之8號面積783平方公尺土地上（重測後為系爭中興段1616號、1616之2號土地）有權建造一樓房屋乙節，被上訴人亦予以否認，蓋上開土地使用權證明書未經當時祭祀公業張鑑公管理人表示同意，應不生同意之效力。經查其中表示同意者張崁，早已於19年4月10日死亡、張蕃薯已於13年4月3日死亡、張什已於39年3月20日死亡，不可能於59年仍表示同意。況查取得同意者至多僅有上訴人丙○○一人，且其範圍僅限在上開房屋之基地而已，尚難據此認定上訴人等就系爭全部各筆土地均有正當權源。
㈤、按上訴人所提出之收據，僅其中幾年之收據，殘缺不全，並無連續性，亦無承租土地地號、面積之記載，無從認定是否為系爭土地之租金。且係由無處分權之人張振亮所出具。經查被上訴人現任管理人為張秋季，前任管理人為張邦雄，於69年6月19日起任職，張邦雄於88年6月17日變更為張秋季，此有土地所有權狀背面變更登記紀要及台南縣稅捐稽征處函可證（見原審卷132之3、132之4頁），依上開土地所有權狀、台南縣稅捐稽徵處函及卷附新舊土地登記謄本（見原審卷94至99頁）顯示，自69年6月19日起至
88 年6月17日止之期間管理人為張邦雄，並非張振亮，故張振亮自無權處分系爭土地。上訴人丙○○、丁○○雖抗辯有租賃權，惟查其於另案則主張時效取得地上權，前後主張矛盾不一。應由上訴人提出原始之租賃契約書或續約之租賃契約書及歷年各次繳納租金之全部收據以資證明，否則即不足採信。次查訴外人張振亮並非被上訴人之管理人，其在上開收據上亦非以被上訴人及當時合法管理人張邦雄名義為「本人」，並以張振亮為「代理人」之名義出具，核與表見代理之要件不合，自不可能發生表見代理之效力。至於上訴人所提被上訴人之管理人張秋季工作報告內容，係因訴外人張振亮未經全體派下員依法定選舉之程序，亦未經全體派下員之同意或授權擅自管收土地租金，影響被上訴人之權益，為此被上訴人管理人張秋季乃向訴外人張振亮追討上開款項，以維護公產，並非謂承認訴外人張振亮為祭祀公業管理人。
㈥、況查上訴人於原審回答法官問：「為何蓋建物卻以作物繳納租金？」時稱：「可能是以建物佔用面積來估算如是耕作應繳納的作物」等語（詳見原審92年3月7日言詞辯論筆錄），核與上訴人提出之收據六紙，其上所記載「甘藷租」、或記載「田租」等語不符，且系爭土地之地目均為「田」地，此有土地登記謄本六件在卷可稽，焉會以建築房屋為目的而出租予張昌？又若係以建築房屋為目的而成立租賃契約，其租金焉會無法固定，而需每年順便估算？且焉會以建物佔用面積來估算如是耕作應繳納的作物租金？又租地建屋多為長期租賃，且占用面積又廣達957平方公尺，焉會不以書面字據訂立之？凡此均與常情有違，上訴人所辯委無足採。
㈦、訴外人張振亮既非被上訴人當時合法管理人，亦非表見代理人，縱然以其本人張振亮名義出具三張收據（72年、73年、74年），其上面所載，並無地號、面積及租金期間之記載，尚難據此遽認兩造間有土地租賃之關係存在，張振亮於第一審證稱「收租根據何來其不清楚…後來到開路時才知道他們沒有承租權。」等語，益見兩造間確無租賃關係存在。
二、上訴人以：系爭土地上之建物為上訴人丙○○、丁○○之父張昌在日據時期即建造，一直繳納租金至74年，其後因被上訴人無端拒收租金，上訴人丙○○、丁○○乃依法提存，而上開繳納租金之收據上蓋有被上訴人祭祀公業張鑑公之印章，該印文與張秋季任祭祀公業張鑑公管理人時，89年4月3日召開派下員族親大會所發之89年2月23日通知單之印文（見原審卷109頁），以及向訴外人張麗鐘收取租金收據之印文（見原審卷119頁），均屬相同。又代表被上訴人收取租金之張振亮，曾代表被上訴人告訴上訴人丙○○、丁○○涉嫌竊占案中，承認收據係由其出具，並謂所收租金之地段為目前上訴人丙○○、丁○○占有之房屋，顯見張振亮係經由本人授與代理權，退言之，亦已構成表見代理之關係。何況，上訴人丙○○、丁○○係被上訴人祭祀公業之派下，則上訴人丙○○、丁○○自有占用系爭土地之權源，而非無權占有。其餘上訴人乙○○等5人經上訴人丙○○、丁○○二人之同意而占有系爭土地，亦非無權占有。被上訴人以上訴人等無權占有土地，請求遷出、交還土地，非有理由等語，資為抗辯。原審為上訴人敗訴之判決，自有未合。請求廢棄原判決，駁回被上訴人在第一審之訴云云。並補充陳述以：
㈠、上訴人就系爭土地確有租賃關係存在，並非無權占有，有以下事証可資証明：
⒈証人張振亮原審91年6月17日言詞辯論筆錄中証述：「…
在民國70多年…張邦雄向台南縣政府撤銷管理人…我被推選為代理管理人，…向被告丙○○、被告丁○○收取田租，…以前的帳都是這樣收取，我接手之後也是根據以前的人留下的書面資料，…」（見原審卷184、185頁），張振亮於臺灣臺南地方法院檢察署81年偵字第6998號竊佔乙案81年10月7日訊問筆錄中亦証稱：「檢察官問：（提示收據五張）這是否你出具的收據？答：是的」、「問：這是租那裏地段的租金？答：目前他們占有本件的房屋」，而且，上述收據上被上訴人之「張鑑公祭祀公業管理委員會印」之印章，確屬真正，亦為被上訴人所自認（見原審卷183頁之91年6月17日言詞辯論筆錄第2頁），且有內政部警政署刑事警察局92年1月3日刑鑑字第0910340937號鑑驗通知書附原審卷216頁可稽，可証被上訴人確有向上訴人收取系爭土地之租金。
⒉証人張和淡、張朝居、張德利於上述竊佔案81年10月7日
訊問筆錄中証稱：「（問：本件被告有無承租占用的土地？）答：我們任職張鑑公祭祀公業十幾年來都有向被告收取租金，這是沿襲以往收取的慣例，但是沒有書面的契約」，亦可佐証上訴人對系爭土地之租賃關係。
⒊上訴人所提附原審卷之被上訴人出具之租金收據影本，被
上訴人亦稱：「原告（即被上訴人）那裏有正本。收據的章看起來跟起訴狀上的章應該是一樣，章的真正我們沒有意見…」（原審91年6月17日言詞辯論筆錄參照）。⒋上訴人丙○○自己居住之部分，於59年11月間曾拆除重建
，並依法申請建築執照，建築完成後並申獲建物使用執照，此已據原審向台南縣政府工務局調取59年11月8日建都字第789號營建執照內土地使用同意書及相關資料在案可參（見原審卷52頁），倘若上訴人就系爭土地無租賃關係，為無權占有，試問被上訴人會同意出具土地使用權証明書予上訴人申請建造執照及使用執照嗎？⒌証人張振亮曾以被上訴人代理人之身分於81年間對上訴人
丙○○、丁○○二人提起竊佔刑事告訴，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官81年偵字第6998號偵結不起訴，亦認定上訴人丙○○、丁○○二人係基於租賃之法律關係占有系爭土地，有正當權源，無竊佔可言，有該不起訴處分書附原審卷可查。
㈡、原審為不利上訴人之認定，不外以⑴上訴人所提租金收據未註明承租地號，不足証明就系爭土地有租賃關係；⑵証人張振亮、張和淡等人另証稱：按年收取的田租根據何來我不清楚，只是按照前人的收取方式，是沿襲以往收取的慣例云云，以此認張振亮等四人之其他証詞並無法証明上訴人就系爭土地有租賃關係；⑶上訴人所提之收據，其上記載「甘藷租」或「田租」，與上訴人所稱繳納租金云云不符；⑷本件租賃未以書面字據訂立⑸土地使用權同意書上之管理人張崁、張蕃薯、張什等，當時均已死亡，上述証明書不生效力云云為其論據，惟查：
⒈上訴人提出之租金收據，乃來自証人張振亮，而該租金即
是繳付使用系爭土地之租金，已據証人張振亮於前述竊佔案中証明在案「檢察官問：（提示收據五張）這是否你出具的收據？張答：是的」「檢察官問：這是租那裏地段的租金？張答：目前他們占有本件的房屋」，是原審謂租金收據不足証明上訴人就系爭土地有租賃關係云云，顯已未洽。
⒉証人張振亮、張和淡等人固証稱：不清楚按年收取的田租
根據何來，係沿襲以往的收取慣例云云，惟租賃契約以當事人間就租賃物之使用收益及租金之支付為合意之約定，契約即告成立，至為意思表示之原因或根據，此乃締約之動機問題，除成立意思表示錯誤並依法撤銷意思表示外，否則仍難謂雙方之租賃契約非合法有效，已據最高法院於本次發回意旨指明在案，因此，原審以張振亮等人上開証述，遽認渠等証詞無法証明上訴人就系爭土地有租賃關係云云，亦顯未合。
⒊再上訴人所提之租金收據，証人張振亮業已証明確為其代
理被上訴人所出具，且確有收取租金，已如上述，故上開收據已足証明上訴人繳納租金之事實，應無疑義，此一事實不因收據上之記載如何，而受影響。至收據記載甘藷租云云等語，應僅係被上訴人換算租金之標準而已，此見被上訴人所提附原審卷之「繳租明細表」亦均為繳納租金即明，是以，原審以上述記載抹煞出具該收據之人即張振亮之明確証詞，亦顯可議。
⒋復按：「租賃契約在法律上並無必須訂字據之規定，自不
容上訴人以未經訂立字據，主張未與上訴人發生租賃關係，不負給付租穀之義務」，最高法院37年上字第6763號著有判例可稽，原審以本件租約未以書面字據訂立即予否認本件租賃關係，亦有違誤。
⒌上訴人所提之59年間土地使用權同意書上之三名管理人即
張崁、張蕃薯、張什等，於立該同意書時固已死亡，惟59年時，系爭土地登記簿謄本上所載被上訴人之管理人仍為張坎等三人，有土地登記簿謄本附原審卷可參，因此，此土地使用權同意書載管理人張崁等三人，其目的無非僅為符合土地登記簿上形式之登記名義管理人而已，尤其，上開同意書尚有被上訴人全體派下員張昌等人共同具名用印同意，亦有該土地使用權証明書及台南縣白河鎮公所証明書（証明派下員姓名資料）附原審卷可查，依此，被上訴人派下員全體既均已同意，即使無該三名管理人，亦不影響被上訴人同意出具上開同意書之事實及效力，原審未酌及上述被上訴人全體派下員亦有出具同意書之事實，遽以管理人死亡，即認該同意書無效，亦顯值商榷，更何況，不論有無此同意書，依証人張振亮、張和淡、張德利、張朝居等人之証詞及租金收據，已足証明本件租賃關係之存在，是即使此同意書無效，亦不影響本件租賃關係之存在。
㈡、至被上訴人另主張⑴上訴人丙○○曾另以時效取得地上權為由，訴請確認地上權存在，故認上訴人於本件主張承租系爭土地，與前此主張不合；⑵証人張振亮非被上訴人之管理人，故其無權代理被上訴人收取租金云云，查：
⒈上訴人丙○○固曾對被上訴人提起確認地上權之訴，惟上
訴人於該訴訟中，仍係主張對系爭土地有租賃關係，且亦係因此主張，而遭法院以上訴人之租賃主張與時效取得地上權之要件不合而判敗訴，此有該判決附原審卷可稽，故被上訴人稱上訴人本件主張與上開確認地上權之主張不合云云，顯不足取。
⒉再証人張振亮於原審業已到庭証述：「…在民國70多年…
張邦雄向台南縣政府撤銷保管人後，我被推選為代理管理人…向丙○○、丁○○收取田租，…」，且張振亮亦持有被上訴人之印鑑章、存款簿、租金收據及其他被上訴人公業之各項資料，此為被上訴人不爭執，而上述物品及資料均屬重要物件，若未經被上訴人之授權，張振亮豈有可能拿到印鑑章、存款簿嗎？且若被上訴人未為授權，被上訴人將上述物件交張振亮持以對外行使收取租金之行為，亦應成立表見代理，被上訴人亦應負授權人之責任，尤其，依原審卷附被上訴人派下員族親大會紀錄，其中被上訴人管理委員會89年度工作報告中記載：「…張振亮對張鑑公印鑑、存款簿，以及各項資料收金額交代乙案，…張振亮部分同意提出歷年來利息，再付806,000元成立…」，被上訴人既已承認並接收張振亮以前對包括上訴人在內之全部承租人收取之全部租金，則被上訴人已對張振亮之收租行為予以承認，是縱認張振亮前此之收租行為未得被上訴人之授權而為無權代理（上訴人仍否認之），但被上訴人嗣後既已承認，該代理行為仍對被上訴人發生效力，被上人不得主張上訴人為無權占有。
三、兩造不爭執之事實：被上訴人主張系爭土地均為祭祀公業張鑑公所有，張秋季為管理人，上訴人丙○○、丁○○占有系爭土地上如附圖所示編號Ａ、Ａ１、Ｂ、Ｂ１、Ｃ、Ｃ１、Ｃ２、Ｄ、Ｄ１、Ｄ
２、Ｄ３、Ｄ４、Ｄ５、Ｄ６、Ｄ７、Ｄ８、Ｄ９、Ｄ１０、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｈ１、Ｈ２部分（個別面積分別詳如附圖所載）面積合計957平方公尺之土地，其中上訴人丙○○、丁○○所有如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｅ、Ｇ、Ｈ、Ｈ１、Ｈ２及Ｃ部分之建物，則分別出租予其餘上訴人己○○、戊○○、庚○○、吳春重（於93年7月4日死亡，由上訴人甲○○承受訴訟）、乙○○與黃金源（在附圖所示編號Ｃ部分之建物居住使用，於92年5月23日死亡，經原審於92年7月25日判決後，其繼承人於本院前審未據提起上訴）占有使用，各人使用情形如下：
⑴、上訴人乙○○在附圖所示編號Ｈ、Ｈ１、Ｈ２部分之建物供其經營亞成汽車修配廠，作為倉庫及檳榔攤使用。
⑵、上訴人戊○○在附圖所示編號Ｂ部分之建物開設「永淨壇」使用。
⑶、上訴人己○○在附圖所示編號Ａ部分之建物開設「尚鼎料理餐店」使用。
⑷、上訴人吳春重（於93年7月4日死亡，由上訴人甲○○承
受訴訟）在附圖所示編號Ｇ部分之建物經營土雞店生意。
⑸、上訴人庚○○在附圖所示編號Ｅ部分之建物經營家庭理髮及住家使用。
等事實，已據其提出系爭土地地號演變明細表、土地登記謄本（含影本）、占有現況略圖（影本）、現場照片為證（參見原審卷第6至15、49、93至106、158頁），復經原審會同台南縣白河地政事務所測量員至現場勘驗屬實，分別製有勘驗筆錄（參見原審卷第140至142頁）及土地複丈成果圖（參見原審卷第144、278頁）在卷可稽，復為上訴人等所不爭，均堪信為真實。
四、本院之判斷：被上訴人主張上訴人均係無權占用系爭土地，應分別遷出、拆除系爭建物及交還土地等情，雖為上訴人等所否認，並以前揭各情詞置辯，但查：
㈠、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條定有明文；又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。復為民事訴訟法第277條前段所明定。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。而主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所具備之特別要件，負舉證責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（參照最高法院85年度台上字第1120號判決、48年台上字第
887 號判例意旨）。查本件被上訴人既已證明其為系爭土地所有權人，並主張上訴人為無權占有人，請求返還系爭土地，則上訴人就渠等所抗辯為有權占有之事實，應負舉證之責。
㈡、本件上訴人等抗辯係有權占有系爭土地之原因事實有二，⒈租賃關係；⒉派下權之公同共有關係；茲就上訴人等抗辯之事實，分述如下：
⒈關於租賃關係部分：
上訴人辯稱系爭土地上之建物為上訴人丙○○、丁○○之父張昌在日據時期所建造，一直繳納租金至74年，其後因被上訴人無端拒收租金，上訴人丙○○、丁○○乃依法提存，而上開繳納租金之收據上蓋有被上訴人之「張鑑公祭祀公業管理委員會印」之印章，該印文與張秋季任管理人時，召開89年4月3日派下員族親大會所發之89年2月23日通知單之「張鑑公祭祀公業管理委員會印」印文，以及向訴外人張麗鐘收取租金收據之「張鑑公祭祀公業管理委員會印」印文，均屬相同，訴外人張振亮顯然經由本人授與代理權，至少亦已構成表見代理之關係云云，固據提出收據（影本）7紙（見原審卷76至81頁）、原審82年度存字第146號、86年度存字第3027號、89年度存字第921號提存書（影本）3紙（見原審卷82至84頁）、89年被上訴人派下員族親大會通知單及工作報告1份（見原審卷108至115頁）為證，然為被上訴人所否認，經查：
⑴上訴人提出之73年7月3日、74年7月30日等二張收據上
「張鑑公祭祀公業管理委員會印」印文（見原審卷80、81頁）固與被上訴人於88年間向〈白河鎮公所〉提出申請書上「張鑑公祭祀公業管理委員會印」印文相符，此有內政部警政署刑事警察局92年1月3日刑鑑字第0910340937號鑑驗通知書可稽（見原審卷216頁），惟依上開收據之內容，僅記載上訴人丙○○、丁○○曾於72、73、74年間繳納田租之情事，收據上均未註明承租地號、面積為何，且無提出其他年份就系爭土地間存有租賃關係之資料以資證明，尚不足以證明上訴人丙○○、丁○○與被上訴人就系爭土地間存有租賃關係。至於依證人張振亮於原審到庭證稱：「…在民國70多年張邦雄叫30個人組成祭祀公業，後來有人檢舉，張邦雄向台南縣政府撤銷管理人，撤銷之後沒有人管理派下員推選一個理事、一個會計、一個管理人，我被推選為代理管理人…向被告丙○○、被告丁○○收取田租，那是根據以前的代理人張田、張得利、張何但留下來的…我們是到後來開路的時候才知道他們（被告丙○○、丁○○）沒有承租權，以前沒有三七五租約以前，土地都是一年標租一次，以前的管理人有告訴我說被告丙○○、丁○○的父親沒有標租到，但是說大家都是自己人，交租金給祭祀公業就讓他們繼續使用土地，後來三七五租約後，我們的土地就沒有在標租了…我是從張邦雄撤銷之後（70幾年）才開始接觸祭祀公業的事情，之前的事我並不清楚」云云（見原審卷184、185頁），及證人即被上訴人祭祀公業派下張和淡、張德利及張朝居於本院依職權調取之臺灣臺南地方法院檢察署81年度偵字第6998號侵占案件偵查中雖證稱：「我們任職張鑑公祭祀公業十幾年來都有向被告收租金，這是沿襲以往收取的慣例，但是沒有書面的契約」云云（見該偵查卷53頁正反面），固足認渠等均有向上訴人丙○○、丁○○收取租金之慣例。
惟參酌證人張振亮於原審既又證稱：「…以前的帳都是這樣收取，我接手之後也是根據以前的人留下的書面資料，但是後來我有發現承租人被告丙○○、被告丁○○有問題，我就不收取他們的租金，至於按年收取的田租根據何來我不清楚，我只是按照前人的收取方式，先前的人也沒有說承租的部分，我們只是沿著慣例做事而已…那時候張清松有告訴我說被告丙○○、被告丁○○在還沒有三七五租約之前就是由他們在承租。後來他們沒有標到三七五租約承租權，我們是到後來開路的時候才知道他們（被告丙○○、丁○○）沒有承租權…」（見原審卷185頁），及「檢察官（問：本件土地被告（即上訴人丙○○、丁○○）有無向祭祀公業承租？）沒有…被告根本就沒有租。」（見上開偵查卷30頁）等事實，依上開四位證人之證詞亦無法證明上訴人丙○○、丁○○之父張昌與被上訴人就系爭土地間存有租賃關係，尚難僅以先前未明所以之曾經收取田租之情事，遽認上訴人丙○○、丁○○或其先父張昌與被上訴人就系爭土地間存有租賃關係。再查被上訴人現任管理人為張秋季，前任管理人為張邦雄於69年6月19日起任職，張邦雄於88年6月17日變更為張秋季，此有土地所有權狀背面變更登記紀要及台南縣稅捐稽征處函可證（見原審卷132之3、132之4頁），依上開土地所有權狀、台南縣稅捐稽征處函及卷附新舊土地登記謄本（見原審卷94至99頁）顯示，自69年6月19日起至88年6月17日止之期間管理人為張邦雄，並非張振亮。且在民國70幾年間並無被上訴人祭祀公業張鑑公之派下員向臺南縣白河鎮公所申請撤銷管理人張邦雄之資格或檢舉管理人張邦雄非法管理情事，亦經原審向臺南縣白河鎮公所查明並經該所函覆在卷（見原審卷199頁之臺南縣白河鎮公所91年6月26日所民字第0910007231號函），尤徵自69年6月19日起至88年6月17日止之期間管理人為張邦雄，並非張振亮。
足見訴外人張振亮於開立前開收據期間並非被上訴人祭祀公業之合法管理人，張振亮無權處分或出租系爭土地，自難認其得合法代理被上訴人祭祀公業，且，其在上開收據上亦非以被上訴人及當時合法管理人張邦雄名義為「本人」，並以張振亮為「代理人」之名義出具，核與表見代理之要件不合，自不可能發生表見代理之效力，或有表見代理被上訴人祭祀公業之事實，即與張振亮是否為有權代理或表見代理無關。另租賃契約雖以當事人間就租賃物之使用、收益及租金之支付為合意之約定即告成立，並不以訂立書面為必要，惟如上述，訴外人張振亮既非合法代理人，則縱張振亮執被上訴人印章收取租金之事實存在，亦不構成本件最高法院發回理由所稱被上訴人有因錯誤之意思表示而成立租賃關係，並為收取租金之行為，而應依法撤銷該錯誤之意思表示之情形。因此，上訴人丙○○、丁○○嗣後雖向原審法院提存所謂之租金，固有原審法院82年度存字第146號、86年度存字第3027號及89年度存字第921號提存在卷可據，亦難因此即認上訴人丙○○、丁○○與被上訴人祭祀公業就系爭土地有租賃關係存在。至上訴人丙○○、丁○○提出之房屋稅繳納通知書及納稅證明書影本（見原審卷178至180頁），僅能證明其就該建物有繳納房屋稅之事實，要難用以證明其等就系爭土地有租賃關係存在。
⑵再者，上訴人丙○○、丁○○自承：承租之範圍是白河
段284地號土地中的一部分，亦即張昌建屋的範圍，因為時代已久遠，且張昌也死亡，並不清楚何時開始承租，租金每年都由被上訴人派人收錢時順便估算，每年都有差異。張昌承租是為了蓋房屋，他本人並沒有在系爭土地上耕作。張昌過世後，渠等二人有繼續繳租金，70幾年是繳給張振亮，也是張振亮來估算租金多少。繳至74年，之後有提存，提存金額是由當事人自行拿捏推算。可能是以建物佔用面積來估算如是耕作應繳納的作物」等語（見原審卷250至252頁），核與上訴人提出之收據，其上或記載「甘藷租」、或記載「田租」等語不符，況系爭土地之地目均為「田」地，有系爭土地登記謄本可稽，焉會以建築房屋為目的而出租予張昌？又若係以建築房屋為目的而成立租賃契約，其租金焉會無法固定，而需每年順便估算？且焉會以建物佔用面積來估算如是耕作應繳納的作物租金？又租地建屋多為長期租賃，且占用面積又廣達957平方公尺，焉會不以書面字據訂立之？凡此均與常情有違，上訴人所辯要無足採。⑶次查訴外人張振亮、張振興另向被上訴人承租坐落台南
縣○○鎮○○段1842、1691之1、1598地號土地之三七五租約，有該租約影本附於原審卷第244頁可稽，上開土地與本件系爭土地相鄰不遠，同為被上訴人祭祀公業所有，如有出租，衡情當比照辦理而依法定程序訂立三七五租約並向台南縣白河鎮公所辦理登記在案；又上訴人丁○○向被上訴人承租另一筆土地即坐落台南縣○○鎮○○段○○○○號土地，亦依法定程序訂立三七五租約，有該租約影本附於原審卷第245頁可按，苟兩造間就系爭土地確有租賃關係存在，衡以系爭土地面積廣達957平方公尺，被上訴人豈有反而未與上訴人丙○○、丁○○簽訂三七五租約，而僅以口頭約定無土地地號、面積範圍及租賃期限之租約？顯與經驗法則有違。
⑷至於被上訴人管理委員會89年度工作報告記載「張振亮
對張鑑公（即被上訴人）印鑑、存款簿以及各項資料收據金額交代乙案…溝通結果…張振亮同意提出歷年來利息，再付806,000元成立，…」（見原審卷111頁）等情。被上訴人對此項記載解讀為：「此乃係因訴外人張振亮未經被上訴人祭祀公業張鑑公全體派下員依法定選舉之程序，亦未經祭祀公業張鑑公全體派下員之同意或授權擅自管收土地租金，影響被上訴人之權益，為此被上訴人管理人張秋季乃向張振亮追討上開款項，以維護公產，並非謂承認張振亮為祭祀公業管理人，質言之，因張振亮有違法才會把歷年來收的租金交還給管理委員會，如果有合法就不生返還的問題，張振亮每年就交給管理委員會」等語。惟上訴人就此部分解讀為：「被上訴人已承認並接收張振亮以前對包括上訴人在內之全部承租人收取之全部租金」云云，並進而辯稱：「被上訴人既已對張振亮之收租行為予以承認，是縱認張振亮前此之收租行為未得被上訴人之授權而為無權代理，但被上訴人嗣後既已承認，該代理行為仍對被上訴人發生效力，被上人不得主張上訴人為無權占有」云云，兩造就此部分解讀不同，惟如上述，被上訴人堅詞未授權張振亮向上訴人丙○○、丁○○收租金，且此部分記載非必然解讀為「被上訴人有授權張振亮向上訴人丙○○、丁○○收租金」，上訴人又未舉證以實其說，是上訴人此部分辯解自無足採。又證人張振亮雖曾以被上訴人代理人之身分於81年間對上訴人丙○○、丁○○提起竊佔刑事告訴，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官81年偵字第6998號偵結不起訴，然證人張振亮既非被上訴人之合法代理人，自無權代理被上訴人提起告訴，從而，被上訴人丙○○、丁○○雖經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官81年偵字第6998號為不起訴處分，要僅能證明上訴人丙○○、丁○○二人竊占之犯罪嫌疑不足而已，尚無從資為其等二人就系爭土地有租賃關係存在之依據。
⑸又上訴人丙○○曾向原審法院對被上訴人提起確認地上
權存在事件之訴訟（原審法院85年度訴字第498號）而主張：「緣原告（指丙○○）之父張昌於48年間，就坐落於台南縣○○鎮○○段白河小段284之8地號土地（76年重劃後更改為中興段1616地號，下稱系爭土地）上建屋，門牌號碼為台南縣○○鎮○○路○巷○○號，並依法繳納房屋稅。又原告於59年向縣政府申請建照建屋，門牌號碼為台南縣○○鎮○○路○巷○○號，至今已20餘年，未曾間斷，期間均依法繳納房屋稅，原告已合法且繼續保有建物達20餘年。則原告以行使地上權之意思，和平、繼續、公然占有系爭土地逾20年。已完成法定取得地上權時效，自可取得地上權。又系爭土地已向被告承租有一百年以上，後依三七五租約承租，目前仍有承租，租金仍在支付云云，而求為判決確認上訴人丙○○就被上訴人所有之坐落臺南縣○○鎮○○段○○○○號土地上有地上權存在，被上訴人應協同上訴人丙○○向地政機關辦理地上權設定登記」云云。原審於85年6月3日判決上訴人（原告）丙○○之訴駁回確定在案，此有被上訴人於原審提出之該民事判決為證（見原審卷65至66頁），並為兩造所不爭。惟被上訴人於該案仍堅詞否認兩造間有合法租約存在，原審認該件係屬租賃關係存否之爭，而非時效取得地上權，而於85年6月3日判決上訴人（原告）丙○○之訴駁回確定在案，該案亦無從資為本件上訴人就系爭土地有租賃權之依據。
⑹至於原審卷附台南縣政府函送之土地使用權證明書影本
（見原審卷52頁），已為被上訴人於原審（見原審卷87、153、155頁）及本院前審、本件本院審理中所堅詞否認，並主張：【該土地使用權證明書未經當時祭祀公業之管理人表示同意，應不生同意之效力。且其中表示同意者張崁，早於19年4月10日死亡、張蕃薯已於13年4月3日死亡、張什亦於39年3月20日死亡，不可能於59年仍表示同意。何況，取得同意者至多僅有上訴人丙○○一人，且其範圍僅限在上開房屋之基地而已，尚難據此認定上訴人等就系爭全部各筆土地均有正當權源】等語，復提出除戶謄本三件為證（見原審卷71至73頁），並有台南縣政府90年6月26日90府工管字第91736號函附相關資料可稽（見原審卷50至56頁），上訴人等雖辯稱：「張崁等3人名義出具之同意書，顯係為配合土地登記簿上所載祭祀公業管理人，始以該登記之3人而核發」云云，惟查出具土地使用權證明書之張崁、張蕃薯、張什既早已死亡，不可能於59年間仍表示同意，足疑該土地使用權證明書之真正。況依該土地使用權證明書僅載同意上訴人丙○○在台南縣○○鎮○○段284之8地號（重測後為中興段1616、1616至1、1616之2、1616之3地號）土地上建築一樓房屋，尚難據此即認上訴人丙○○係基於租賃關係而使用上開土地。又上訴人已自承上訴人丙○○之父張昌應該在60幾年死亡（見原審卷251頁），則於59年11月間書立該土地使用權證明書時張昌既尚生存，若張昌與被上訴人就系爭土地間存有租賃關係，焉未要求被上訴人出具租賃契約書，而僅要求被上訴人出具係土地使用權證明書？又承租人既係張昌，何以該土地使用權證明書會係同意上訴人丙○○使用上開土地？凡此均與常情有違，足見上訴人等所辯委無足採。另上訴人又辯稱：【上開同意書（指原審卷53、54頁）尚有被上訴人全體派下員張昌等人共同具名用印同意，亦有該土地使用權証明書及台南縣白河鎮公所証明書証明派下員姓名資料附於原審卷可查（見原審卷56頁），依此，被上訴人派下員全體既均已同意，即使無該三名管理人，亦不影響被上訴人同意出具上開同意書之事實及效力，原審未酌及上述被上訴人全體派下員亦有出具同意書之事實，遽以管理人死亡，即認該同意書無效，亦顯值商榷】云云，惟此亦為上訴人所堅詞否認，且查被上訴人祭祀公業張鑑公於87年12月10日向臺南縣白河鎮公所申報其派下全員證明，經臺南縣白河鎮公所依規定公告期滿無人異議而於87年12月10日（87）所民字第15186號准予出具證明書所示，被上訴人祭祀公業張鑑公之派下員計有張丁全等358人，而依其所附之派下全員系統表所示，張鑑公於遜清死亡，育有長男張智春、次男張仕敬、三男張仁孚、四男張景南；而此四位男子於遜清死亡，亦均有後嗣即繼承人多人（詳見該系統表），其中三男張仁孚於遜清死亡，亦有後嗣即長男張元丈、次男張瑞祥、三男張國珍；此三位男子於遜清死亡，亦均有後嗣，其中次男張瑞祥於遜清死亡，亦有後嗣即長男張壽、次男張祿、三男張查某、四男張銀勞；而此四位男子於遜清死亡，亦均有後嗣，其中四男張銀勞之後嗣即長男張俊、次男張兌；此二位男子於遜清死亡，亦均有後嗣，其中長男張俊之後嗣即長男張崁、次男張
庚、三男張君、四男張主、五男張龍水；而此五位男子死亡後，亦均有後嗣，長男張崁死亡後育有長男張昌、次男張庚育有五男即長男張見裕（亡絕）、次男張萬生、三男張萬得（亡絕）、四男張木杉、五男張木村，而次男張萬生有養子張慶興、四男張主死亡後育有三男張冬、五男張龍水死亡後育有長男張福龍、次男張恭、三男張寬、四男張信、五男張明（詳見原審卷132之5頁派下全員系統表，及原審卷外放之台南縣白河鎮公90年8月31日90所民字第8131號函原審之被上訴人所有申請資料及其派下全員名冊、系統表等資料），而原審卷53、54頁之土地使用權證明書記載同意之被上訴人派下員為「張昌、（上訴人）丙○○、（上訴人）丁○○、張慶興、丁○○、張木杉、張木村、張冬、張福龍、張恭、張寬、張信、張明」等12人，依台南縣白河鎮公59年11月6日（59）11、6白鎮秘室字第14549號之證明書所記載被上訴人祭祀公業張鑑公之派下全員亦為「張昌、（上訴人）丁○○、張慶興、張木杉、張木村、張冬、張福龍、張恭、張寬、張信、張明」等11人（見原審卷56頁），但查張信、張明，況依台南縣白河鎮公所87年12月10日（87）所民字第15186號准予出具證明書所示，被上訴人祭祀公業張鑑公之派下員計有張丁全等358人，且依所附之被上訴人祭祀公業張鑑公之派下全員系統表之記載，於民國59年間，被上訴人祭祀公業張鑑公之派下全員非僅「張昌、（上訴人）丙○○、（上訴人）丁○○、張慶興、丁○○、張木杉、張木村、張冬、張福龍、張恭、張寬、張信、張明」等11人，此張昌等11人僅占小部分而已，並非被上訴人祭祀公業張鑑公之派下全員全部，故依台南縣白河鎮公59年11月6日（59）1
1、6白鎮秘室字第14549號之證明書所記載被上訴人祭祀公業張鑑公之派下全員為「張昌、（上訴人）丁○○、張慶興、張木杉、張木村、張冬、張福龍、張恭、張寬、張信、張明」等11人，自無可採。從而，上訴人辯稱被上訴人祭祀公業張鑑公之派下員全部同意上訴人丙○○使用上開土地，亦無可取。況原審53頁之59年土地使用權同意書僅載同意上訴人丙○○在台南縣○○鎮○○段284之8地號（重測後為中興段1616、1616至1、1616之2、1616之3地號）土地上建築房屋，尤難據此即認上訴人丙○○、丁○○係基於租賃關係而使用系爭全部土地，是上訴人此部分辯解亦無可採。
⒉關於派下員公同共有關係部分：按祭祀公業之土地，屬於
全體派下之公同共有（參照最高法院69年度台再字232號判決意旨）。而各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部。固為民法第827條第2項所明定。然公同共有人就公同共有物並無顯在之應有部分，其權利應及於公同共有物之全部，各公同共有人對公同共有物之特定部分，並不能享有排除他共有人之權利（參照最高法院84年度台上字第195號判決意旨）；何況，祭祀公業之派下權，係身分權之一種，如無特別約定，向由派下員之男系子孫因繼承而當然取得。派下權乃派下員對於祭祀公業所有權利及義務之總稱，派下員祭祀祖先之義務應不得出售或讓與。祭祀公業之財產則為派下全體所公同共有，並無所謂之應有部分，各公同共有人之權利及於公同共有物之全部，各公同共有人不得就公同共有物主張有其特定部分而擅加處分，縱加以處分，對公同共有人亦不生效力（參照最高法院87年度台上字第41號判決意旨）。從而，上訴人丙○○、丁○○雖均為被上訴人祭祀公業之派下員，為被上訴人所不爭，渠等對被上訴人祭祀公業之財產雖得主張公同共有之權利，惟渠等就如附圖所示特定位置當無主張獨自占有使用收益之權能，自難以被上訴人祭祀公業派下員身分，對被上訴人主張就該特定部分為有權占有。
㈢、綜合上述，上訴人丙○○、丁○○雖為被上訴人祭祀公業之派下員，然依其所辯之情節，並無占有系爭特定土地之權利，且渠等所辯就系爭土地有租賃關係乙節，又無可採，自難認上訴人丙○○、丁○○占有系爭如附圖所示各該部分土地有何正當之權源，則向上訴人丙○○、丁○○承租地上建物之上訴人乙○○、戊○○、己○○、甲○○（即吳春重之承受訴訟人）、庚○○對被上訴人祭祀公業，亦難認有占用各該部分之正當權源。則被上訴人主張上訴人等均係無權占用系爭如附圖所示各該部分之土地，自屬可採。又如附圖所示Ｂ部分面積124平方公尺之地上建物，雖係以上訴人丙○○名義申請建造執照興建並取得使用執照（參見原審卷36、37、176頁），然上訴人丙○○、丁○○既已自承附圖所示各該地上建物均為渠等所共有（見原審卷第237頁），自應共同將各該部分之建物拆除。
五、綜上所述，本件被上訴人主張伊為系爭六筆土地之所有權人，上訴人等抗辯渠等係有權占用系爭土地乙節，並無可取，從而，被上訴人主張上訴人等無權占有，而本於所有權之作用，請求：
⑴上訴人乙○○應自系爭地段1610、1610之2、1609號土地上如附圖所示編號Ｈ、Ｈ１、Ｈ２之建物遷出。
⑵上訴人戊○○應自系爭地段1616號土地上如附圖所示編號Ｂ之建物遷出。
⑶上訴人己○○應自系爭地段1616號土地上如附圖所示編號Ａ之建物遷出。
⑷上訴人甲○○應自系爭地段1610號土地上如附圖所示編號Ｇ之建物遷出。
⑸上訴人庚○○應自系爭地段1610號土地上如附圖所示編號Ｅ之建物遷出。
⑹上訴人丙○○、丁○○應將系爭地段1616、1616之2、161
0、1610之2、1611之2、1609號土地上如附圖所示編號Ａ（面積33平方公尺）、Ｂ（面積124平方公尺）、Ｄ（面積
196平方公尺）、Ｄ１（面積15平方公尺）、Ｄ７（面積15平方公尺）、Ｄ８（面積13平方公尺）、Ｄ９（面積19平方公尺）、Ｅ（面積58平方公尺）、Ｆ（面積36平方公尺）、Ｇ（面積79平方公尺）、Ｈ（面積27平方公尺）、Ｈ１（面積3平方公尺）、Ｈ２（面積8平方公尺）部分之地上建物拆除，並將此部分土地連同如附圖所示Ａ１（面積6平方公尺）、Ｂ１（面積5平方公尺）、Ｃ１（面積8平方公尺）、Ｃ２（面積1平方公尺）、Ｄ２（面積6平方公尺）、Ｄ３（面積7平方公尺）、Ｄ４（面積15平方公尺）、Ｄ５（面積39平方公尺）、Ｄ６（面積87平方公尺）、Ｄ１０（面積6平方公尺）之土地交還被上訴人，洵屬正當，應予准許。原審因而依被上訴人之聲明為上訴人等敗訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當之擔保金額為准、免假執行之宣告，經核並無不合。上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，而求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊或防禦方法之主張及舉證，均不影響本院判決結果，自毋庸再為審酌之必要；另白河鎮公所已將被上訴人祭祀公業申請資料及派下員名冊（含戶籍謄本）（影本）函送原審，有該公所90年8月31日90所民字第8131號函（見原審卷297頁）及附件（外放）可稽，本院自無再調取之必要，均併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 7 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 林輝雄法 官 胡景彬上為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 95 年 11 月 7 日
書記官 趙玲瓏【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
K