臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度重上更㈠字第11號上 訴 人 觀淑營造股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 謝依良 律師被 上 訴人 嘉義縣政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 蔡碧仲 律師
陳怡禎 律師陳惠如 律師上列當事人間請求確認承攬關係不存在等事件，上訴人對於中華民國九十一年十月三十一日臺灣嘉義地方法院第一審判決（八十九年度重訴字第一三三號），提起上訴，並為訴之追加，判決後由最高法院發回，本院於九十六年十月二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加部分）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、按在第二審所為訴之變更、追加，若係請求之基礎事實同一者，縱未經他造同意，亦得為之，此觀諸民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定自明；又法院因第二百五十五條第一項但書規定，而許訴之變更或追加之裁判，不得聲明不服，同法第二百五十八條第一項亦有明文；查：上訴人於原審主張兩造間訂立之工程契約，因有可歸責於被上訴人之事由，致伊於開工後無法繼續施工，停工時間達六個月以上無法復工，已依約於民國八十九年四月七日終止本件工程契約為由，而本於工程契約書第二十四條第三項約定，起訴為請求。原審為其敗訴判決後，經上訴人提起上訴，另主張：若被上訴人抗辯解除本件工程契約為有理由，上訴人亦得本於民法第二百五十九條第一、三款規定之法律關係為請求等語（參見本院前審②卷第六二頁），核係追加另一訴訟標的法律關係之意；本院前審以上訴人上開追加，與其在原審主張之基礎事實並無變更，而准予訴之追加，揆諸首開說明，此項裁判因不得聲明不服而確定；至於上訴人於本院前審及本審審理時，就請求被上訴人返還四紙定期存款存單部分，一併主張本於不當得利法律關係為請求者，亦係追加另一訴訟標的法律關係之意，惟其所為上開訴之追加所主張之事實，與其在原審主張之基礎事實仍係同一，依首開說明，其就請求被上訴人返還四紙定期存款存單部分，追加本於不當得利法律關係之訴訟標的為請求者，於訴訟程序上亦無不合，均先敘明。
二、上訴人主張：渠於八十八年六月二十四日就「嘉七線道路拓寬工程」（下稱系爭工程），與被上訴人簽訂工程契約書，並交付台灣省合作金庫新店支庫出具，面額各新台幣（下同）四百一十萬五千元，合計共一千六百四十二萬元之定期存款存單四紙（存單號碼：A0000000至A0000000－下稱系爭定期存單）予被上訴人設定質權，作為該工程之履約保證金。
嗣渠於同年七月三日開工後，即因合約圖面6／A檢核IP#1、IP#2數值與設計值有異、地層下陷致與原設計及實地現況不符、路權徵收不足、魚塭所有權人抗爭、被上訴人之招標公告內容不實又未履行相關協力義務，及未約束監造單位濫權阻撓施工等可歸責於被上訴人之事由，致停工達六個月仍無法復工，乃依契約書第二十四條第三項約定，向被上訴人函知終止系爭工程契約；被上訴人除應依系爭工程契約之特別約定，給付渠已施作工程之工程款七百二十三萬五千八百零三元外，並應返還系爭四紙定期存單。縱認系爭工程契約係由被上訴人合法解除，惟被上訴人既另將該工程以低於原價額，重新發包予訴外人桂華營造股份有限公司（下稱桂華公司）承攬，顯無工程不能進行或受損害之虞，其對該定期存單之質權，亦已不存在，仍應將該存單返還予渠。為此，本於契約書第二十四條第三項約定、民法第二百五十九條第一、三款規定，及不當得利法律關係，求為命被上訴人給付七百二十三萬五千八百零三元之本息；暨確認被上訴人對渠所有系爭四紙定期存單之質權不存在；被上訴人應返還系爭四紙定期存單予渠之判決。原審判決尚有未合，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人七百二十三萬五千八百零三元及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢確認被上訴人對於上訴人所有由台灣省合作金庫新店分行出具、面額各四百一十萬五千元，合計共一千六百四十二萬元之四紙定期存單之質權不存在。㈣被上訴人應將上開定期存單四紙返還上訴人。㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈥第二、四項部分，請准供擔保宣告假執行（上訴人於原審另請求確認系爭工程自八十九年四月七日起之承攬關係不存在部分，原審為上訴人敗訴判決後，經上訴人於本院前審撤回起訴【本院前審①卷第五
四、五五頁、②卷第一０五、一０六頁】，不在本審之審理範圍）。
三、被上訴人則以：系爭工程用地已完成徵收及地上物之拆除，無路權或徵收不足致不能施工情事。至於台糖水井、電信局及下楫國小圍牆之拆除，灌溉渠道與閘門及地下管線與地上電桿之遷移，非但無不能拆除或清理問題，且均屬上訴人依約應負之義務，與伊無關。另伊已修正因地層下陷致IP#1、IP#2數值及高程圖之誤差，亦不影響上訴人之施工。上訴人未依約提送合格之施工整體計畫、品質管制計畫書等相關資料報請審核，又無能力承作系爭工程，擅自終止工程契約，顯非適法。其已施作部分既未達全部工程百分之五，並經合格驗收，請求給付該部分工程款，自屬無據。伊雖於上訴人未依催告遵期進駐施工，於解除系爭工程契約後，重新發包由桂華公司承攬，工程並已完工，惟因後續工程施工期間物價指數上漲及工期展延，桂華公司訴請伊賠償損害三千六百十九萬四千零九十六元，已由嘉義地院以九十三年度建字第二二號判決伊應負部分給付責任後，兩造當事人不服判決均提起上訴致判決尚未確定；伊仍得依系爭工程契約書第十八條第二項約定，就系爭定期存單行使履約保證金權利。上訴人求為確認伊對該定期存單之質權不存在，及請求返還該定期存單，均非有理等情詞，資為抗辯；並聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事實：
（一）兩造於八十八年六月二十四日簽訂工程契約書，由上訴人承攬施作「嘉七線道路拓寬工程」，工程地點：嘉義縣東石鄉。雙方約定：乙方（按即上訴人）應於契約簽訂後十日內開工，並於開工日起四百二十日曆天內完工（契約書第七條第一項）。乙方應於訂約時提供決標總價百分之十之履約保證金（契約書第十八條第二項第一款前段）。甲方（按即被上訴人）經認定乙方有違約情事或乙方無力完成本工程時，甲方得通知乙方並依照保證條款，不另經任何法律或行政程序逕行變賣乙方所繳納政府有價證券或函請行庫依照需要動用該項履約保證金，維持工程進行，乙方不得異議（契約書第十八條第二項第二款）。乙方逾規定期限尚未開工，或開工後進度遲緩，其進度較預定進度落後百分之十五以上者，甲方得解除本契約，甲方因此所受一切損失，乙方及其保證人應負連帶賠償之全責（契約書第二十四條第二項第一款第二目）。因非可歸責於乙方之事由，於簽訂本契約之次日起，在六個月內未能開工，或開工後無法繼續施工而停止，其停工時間達六個月仍無法復工者，乙方得向甲方要求終止本契約對已完工程項目，依契約規定估驗計價（契約第二十四條第三項前段）。
（二）上訴人已依系爭工程契約書約定，交付台灣省合作金庫新店支庫出具，面額各四百一十萬五千元之定期存款存單四紙（存單號碼：A0000000～A0000000），合計金額共一千六百四十二萬元予被上訴人設定質權，作為系爭工程之履約保證金。並於八十八年七月三日申報開工，經被上訴人函覆准予備查在案。
（三）上訴人於八十九年四月六日，以「無法動工已逾六個月」為由，向被上訴人函知終止本件工程承攬契約，被上訴人並於八十九年四月七日收受通知。
（四）被上訴人於八十九年八月間，以工程進度已落後達百分之四十以上為由，依系爭工程契約第二十四條第二項第一款第二目規定解除系爭工程契約，上訴人並已收受通知。
（五）本件後續工程經被上訴人重新發包後，由訴外人桂華公司得標，並施作完成，惟因後續工程施工期間物價指數上漲及工期展延，桂華公司訴請被上訴人賠償損害三千六百十九萬四千零九十六元，嗣經嘉義地院以九十三年度建字第二二號判決被上訴人應為部分賠償後，兩造當事人均聲明不服提起上訴，現由本院另案審理而未確定。
（六）上開事實，有兩造分別於原審、本院前審、本審提出，且互不爭執真正之系爭工程契約書、上訴人公司八十九年四月六日終止（誤植解除）函、定期存款存單、核准開工函（原審①卷第六八頁至第七八頁、第一九九、二００頁、原審②卷第二四二頁），被上訴人八十九年八月十五日解除合約函（原審①卷第一八九頁），桂華公司營造工程進度相片、監工日報表（本院重上字②卷第一四三頁至第一八一頁），桂華公司民事追加起訴狀（本審①卷第一一八頁至第一二四頁）等件存卷可稽，復為兩造所不爭，均堪信實。
五、上訴人另主張：伊於申報開工後，因合約圖面6／A檢核IP#1、IP#2數值與設計值有異、地層下陷致與原設計及實地現況不符、路權徵收不足、魚塭所有權人抗爭、被上訴人之招標公告內容不實又未履行相關協力義務，及未約束監造單位濫權阻撓施工等可歸責於被上訴人之事由，致停工達六個月仍無法復工，已依約終止系爭工程契約；縱認被上訴人得合法解除系爭工程契約，亦應負回復原狀義務，且被上訴人將該工程以低於原價額，重新發包予訴外人桂華公司承攬，顯無工程不能進行或受損害之虞，其對該定期存單之質權，亦已不存在，仍應依不當得利法律關係，返還履約保證之四紙定期存款存單等語，則為被上訴人否認，並以上情置辯；是上訴人得否終止系爭工程契約？得否請求給付已施作工程之工程款？被上訴人持有系爭四紙定期存款存單是否為不當得利？被上訴人之上開質權是否已不存在？厥為本件訴訟首應審究之爭點。
六、上訴人主張：系爭工程因有可歸責於被上訴人之事由，致停工後已逾六個月無法復工云云，無非係以：合約圖面6／A檢核IP#1、IP#2數值與設計值有異、地層下陷致與原設計及實地現況不符、路權徵收不足、魚塭所有權人抗爭、被上訴人之招標公告內容不實又未履行相關協力義務，及未約束監造單位濫權阻撓施工等語，並提出長程公司（八八）長工發字第一一０二一號函、八十九年一月十四日施工協調會會議紀錄、嘉義縣政府函、工程進度落後協調會會議紀錄等件 (原審①卷第八二、八四、八六、八七、八九、一四九頁）為證，並以證人高雅常、謝明吉等人之證述為其論據；惟查：
（一）上訴人對於開工後無法繼續施工而停止，停工時間達六個月仍無法復工之事實，並非無可歸責事由。
１、上訴人主張關於合約圖面6／A檢核IP#1、IP#2數值與設計值有異、地層下陷致與原設計及實地現況不符，被上訴人之招標公告內容不實部分：
⑴上訴人於八十八年七月二十三日十一時反應系爭工程設計
圖6/A平面控制點有誤乙事，已由系爭工程監造人長城工程顧問有限公司（下稱長城公司）於八十八年七月三十日於中午二時三十分查妥資料後，電話告知上訴人公司人員謝明吉，並未延誤測量作業，並於八十八年七月三十日以（八八）長城工發字第０七三０一號函覆上訴人公司，修正IP#1、IP#2之IA、L、T等數值資料乙情，此有兩造不爭之長城公司上開覆函在卷（原審①卷第一一九頁）可參；即上訴人於原審法院審理時亦自陳：「IP#1、IP#2部分不影響施工，他們後來有更正」等語明確（原審①卷第一六八頁）。
⑵又，被上訴人於八十九年一月十四日召集上訴人及監造人
長城公司就系爭工程召開施工協調會議後，主席裁示：「本案原設計至發包時，期間已逾四年多，施工時發現地層下陷經承包商與監造單位檢測後與原設計不符之處甚多致承包商無法施工，擬請設計公司辦理變更設計奉簽准後，再通知承包商復工，請監造單位儘速提送變更預算書圖至本府簽辦。承包商依照十二月二日會議結論儘速提送各項計畫書及修正後進度表至監造單位審核，並報本府備查」乙情，此亦有兩造不爭之上揭協調會議紀錄存卷（原審①卷第八四頁）可按。
⑶被上訴人於八十九年二月十日，以八九府工土字第一四七
三０號函檢送「嘉七線道路拓寬工程縱斷面修正圖，並請上訴人依修正圖儘速復工乙情，有上訴人於原審提出，而為兩造不爭之上揭函文附卷（原審①卷第八七頁）可參。⑷被上訴人另於八十九年三月九日召集上訴人及監造人長城
公司，就系爭工程召開施工協調會議，其間上訴人陳明其承攬本工程至今無法動工之原因為：「㈠未有監造（設計公司）及主辦單位核准之變更設計圖說。㈡因無核准之變更設計圖說，故無法施作變更後之相關計劃。㈢變更之項目追加減明細未完成，無法動工。㈣部分路權內土地徵收問題未完成（三月十四日上午九時鑑界）」；經討論後獲致如下結論：「本工程因需配合朴子地政事務所辦理鑑界，故本工程承包商需於八十九年三月二十日正式進駐工地動工。檢驗拌合廠拌合車預定於八十九年三月十五日會同縣府承辦人員檢驗。三、請承包商依本府八十九年二月十日（誤繕為三日）八九府工土字第一四七三０號函檢送縱斷面修正圖施工。」等情，亦有兩造不爭之上揭協調會議紀錄在卷（原審①卷第八九頁）可佐。
⑸證人即上訴人公司前員工謝明吉於原審九十一年七月十二
日審理時到場證述：「（長城公司人員）程代亮一直到八十九年二月十日才以正式的修正圖函送我們，我們才能按圖施工，雖然之前他曾口頭告訴我們修正的意思，但是工程的施作一定要按照圖說才不致發生誤差。」、「一定要有橫斷面與縱斷面才能據以施工。一直到八十九年二月十日被上訴人所送的修正圖才有記明詳細的數據資料，我們才有辦法按圖施工。」等語明確（原審②卷第三二０頁至第三二一頁）。
⑹此外證人即第三人桂華公司承攬系爭工程之工地主任毛慶
得，於本院前審九十二年四月二十四日審理時到場證述：「桂華公司尚未能如期完工之原因，是因被上訴人變更設計，因為有兩戶百姓抗爭，其中有位百姓是高雅常。抗爭的地主在系爭工程的橋樑部分，橋樑的部分屬於高雅常部分尚未施工，其他部分都可以施工。變更設計的部分是橋樑基礎變更設計為反循環樁，原來是打樁的設計，是九十一年十一月定案的。書狀附圖Ａ、Ｂ部分在九十一年九、十月施作，目前排水接近完成，該處水溝高程變更設計，九十一年十一月間定案。除高雅常部分以外，其他部分不可以先行施工，因為牽涉到水溝高程部分不符實際現況，所以要變更設計定案才可施工。」等語明確（本院前審卷第一四四頁至第一四七頁）。
⑺綜上各情，證人毛慶得已證述：「橋樑的部分屬於高雅常
部分尚未施工，其他部分都可以施工」等語，即上訴人並自陳：「IP#1、IP#2部分不影響施工」之事實，則上訴人執此為由，拒不進場施工，已難謂合。對照證人謝明吉證述：「被上訴人於八十九年二月十日檢送修正圖，才有辦法按圖施工」等語明確，堪認上訴人主張：關於合約圖面6／A檢核IP#1、IP#2數值與設計值有異、地層下陷致與原設計及實地現況不符，非經變更設計無法施工乙情，縱然非虛，惟上訴人既於八十九年二月十日取得修正圖而得按圖施工，被上訴人於八十九年二月十日函請上訴人依修正圖儘速復工，即無不合。參以其後兩造及監造人長城公司就系爭工程於八十九年三月九日之施工協調會議，並作成：「上訴人須於八十九年三月二十日正式進駐工地動工，並依被上訴人檢送之縱斷面修正圖施工」之會議結論以觀，亦堪信上訴人上開無法施作工程之原因已不存在，乃上訴人於無法復工之原因消滅後，仍拒不進場復工，並於八十九年四月六日執此為由，主張被上訴人招標系爭工程時所公告之內容不實，終止系爭工程契約者，即屬無據。
２、上訴人主張關於路權徵收不足、魚塭所有權人抗爭、被上訴人未履行相關協力義務部分：
⑴因應上訴人函請被上訴人在系爭工程路權內土地徵收未完
成及灌溉渠道、台糖點井需遷移等事宜，要求協助處理，並同意停工或展延工期乙案，由監造人長城公司會同承商工程主辦人員查明，而函覆兩造如下意見：「㈠4K+400～3K+880路權內台糖點井，逕洽蒜頭糖廠主辦人員同意其設置之抽水馬達於八十八年九月十日前拆除完成，其餘之管路及機房則予廢棄，可任由本工程承商處理。㈡3K+880～2K+980路權內灌溉渠道及閘門，逕洽嘉南水利會朴子工作站主辦人員謂：『僅需貴府函知本工程已發包請其配合施工，該單位將完全配合辦理』，並無所謂『因灌溉用水，需至八十九年元月方可改道』乙事。㈢0K+820～0K+840及0K+600～0K+640路權內經過魚塭用地，所有人抗爭，不同意施工，請貴府能予協助解決。㈣0K+290～0K+350路權內，貴府於⒏召集本工程地上物拆除補償事宜協調會中，電信局朴子營運處人員同意路權內之圍牆可配合先行拆除。㈤0K+110～0K+170路權內，貴府於⒏召集本工程地上物拆除補償事宜協調會中，下楫國小人員同意路權內之圍牆，童軍浴室及車棚可配合先行拆除。㈥以上五項除上開第㈢項需請貴府解決外，其餘各項均可施作，亦未影響承商所擬定之預定進度，且與來函所述不符，要求停工或展延工期之理由不符實際。」等情，此有被上訴人提出而為上訴人所未爭之長城公司八十八年八月二十五日八八長城工發字第０八二五一號函在卷（原審①卷第一二四頁至第一二五頁）可稽。
⑵被上訴人於八十八年七月十二日召集：上訴人、長城公司
、台灣電力公司嘉義區營運處、台糖公司蒜頭糖廠、中華電信股份有限公司朴子營業處、中國石油公司嘉義營業所、大揚股份有限公司、欣嘉天然氣股份有限公司等相關單位協調工程管線結果，獲致如下結論：「㈠電力公司管線埋設位置於引道及護坡西側，並預留於橋樑第一、二根樑間。㈡電信公司及自來水公司管線埋設位於東側引道及護坡，橋樑部分電信公司橋頂預留於橋台東側第一、二根樑間，自來水公司預留於東側橋面版下，若附掛時需增加鋼筋數量，所需經費由自來水公司負責。㈢欣嘉天然氣公司全線管線暫不埋設，但須預留東側橋台第二、三根樑間埋設孔。㈣中油及大揚公司目前暫不埋設（電話告知）。㈤請各管線單位將各自施工圖於八月十二日前送至監造單位審查，以利配合施工。㈥各管線單位進場時間由營造公司負責通知各管線單位。㈦各管線單位回填密度資料交監造單位，以利工程品質控制。」乙情，並有上揭協調會議紀錄存卷（原審①卷第一三二頁、第一三三頁）可參。即上訴人於本院前審審理時亦自承系爭工程可分段施工之事實（參見本院前審①卷第四二頁之上訴理由狀）。堪信系爭工程雖有部分地下管路及地上架空電桿未遷移，惟不致因而影響上訴人整體之施工至明。
⑶又，由被上訴人召集監造人、上訴人、及下楫國小、中華
電信朴子營業處、嘉義縣政府教育局與建設局等相關單位，於八十八年八月二十五日研商「七線道路拓寬工程」路權內，地上物拆除賠償事宜，會後獲致如下結論：「電信局地上物（圍牆）原則同意拆除並先行補償發放，另用地補償費嗣公司產權轉移後，再補辦徵收核准發放。下楫國小童軍浴室、車棚需重建，重建經費儘速撥付下楫國小，以便學校重建教育設施，以利地方建設發展，並同意先行施工。下楫國小及電信局原有圍牆拆除前，需設臨時圍牆以維安全」乙節，亦有被上訴人提出而為上訴人所未爭之上揭會議紀錄存卷（原審①卷第一二七頁）可憑。其後上訴人依監造單位於八十八年八月十八日指示，拆除下楫國小圍牆、車棚、童軍浴室，並於八十八年八月三十日發文確認測量者，此觀兩造不爭之上訴人八十八年十月四日00－000000－000號函（說明欄⒊⒋）至明（原審①卷第一三六頁）。
⑷至於證人謝明吉於原審九十一年七月十二日審理時並證述
：「橋樑邊魚塭所有人高雅常因認為徵收導致道路通過他的魚塭，反對徵收所以一直抗爭，並且拒領補償費，到現在都沒有辦法進駐施工。這一部分並非路權徵收不足，是陳水味抗爭路權徵收不足爭議以外一個獨立的抗爭，陳水味抗爭的路段是在工程的中段，但是高雅常魚塭所在是工程的主要徑，所以他抗爭就導致無法進駐開始施工。橋樑部分是主要徑，雖然看起來是路段的末端，如果主要徑沒有開始開工，全部的工程就無法跟上進行，所以主要徑施工的障礙就會導致工程的延誤」等語（原審②卷第三二一頁）。
⑸此外證人高雅常於原審法院九十年七月三十一日審理時亦
到場證述：「我嘉義縣○○鄉○○段的五筆土地被徵收，徵收補償款沒去領，因為嘉七線的道路工程距離我的土地還有一千四百公尺，徵收把我的土地從中間通過，我的土地兩邊就變畸零地，我不同意徵收，我有訴願，訴願、陳情都被駁回。他們有找我講說要施工，我不讓他們施工，他們也沒有實際施工。」等語明確（原審②卷第二一四頁）。
⑹再，被上訴人會同上訴人、長城公司、訴外人陳水味及地
政機關於八十九年三月十四日現場實地鑑界結果：「編號１－８號實地為由上訴人公司訂立木樁，與地籍分割成果相符」乙情，並有被上訴人提出而為上訴人所未爭之土地複丈成果圖在卷（原審①卷第一三七頁）可憑。
⑺綜參上開各情，經被上訴人會同上訴人與相關人員實地測
量結果，上訴人訂立之木樁與地籍分割成果相符，既如上述，即無路權徵收不足問題，上訴人主張因系爭工程用地之路權徵收不足云云，已難憑採。參以被上訴人於上訴人申報開工後，已於八十八年七月十二日召集相關單位協調系爭工程路權內地上物拆除賠償事宜並獲致結果，上訴人並於八十八年十月四日函覆已依長城公司指示拆除路權內地上物之事實等情以觀，要難認被上訴人有何未履行相關協力義務之情事可言：至於地主高雅常、陳水味等人因不滿系爭工程之施作而進行非理性抗爭，上訴人原應陳請被上訴人以公權力加以排除，乃竟未此之為；依證人高雅常上開證述，足證上訴人僅因地主高雅常之抗爭，即棄而未進場施作，已難謂合；對照上訴人之員工謝明吉及後續承攬系爭工程之桂華公司員工毛慶得均證述：「其他工程仍得施作」等語，堪信系爭工程縱因部分地主抗爭緣故而無法進場施作而已，至於其他部分工程既仍得先行施工，乃上訴人竟捨此不為，徒以路權徵收不足、魚塭所有權人抗爭、被上訴人未履行相關協力義務云云，作為全面停止施工之藉口，亦難認為有理由。
３、上訴人主張被上訴人未約束監造單位濫權阻撓施工部分：⑴證人謝明吉於原審九十一年七月十二日審理時固證述：「
我們都按照合約的規定，呈報安衛人員的資料，但監造人都一再刁難，以所呈報的人員不適當為由，拒絕認可，導致施工進度的障礙。我們確實有按照契約約定提報品質管制計劃書，監造人則經常以特定人之不合格而退回全部計劃書，例如以安衛人員不合格為由，而退回計劃書。」等語（原審②卷第三二二頁）。
⑵惟上訴人於八十八年十一月二十三日檢送「施工整計畫書
修正第三版」，向監造人長城公司申請核備時，因計畫書提報之安衛組長未具營造業安衛合格證書，依規定不得擔任該項工作，其後由上訴人另覓適合人員擔任安衛組長一職乙節，此觀被上訴人於原審提出而為上訴人所未爭之上訴人（八八）觀淑嘉七備字第００五七號備忘錄上，長城公司人員程代亮之批覆意見，及上訴人工地主任周均貽之加註意見至明（原審①卷第一一五頁）。
⑶又，上訴人於八十八年十一月二十四日以本工程預拌混凝
土廠採用嘉義混凝土工業股份有限公司產品，運送設備已改善，而檢送「混凝土預拌廠運送設備查驗申請書」，以「備忘錄」向監造人長城公司申請查驗時，長城公司人員程代亮於備忘錄上批示：已簽註意見於上訴人所提請驗單中；其後上訴人工地主任周均貽並簽註意見：已遵照辦理，責成嘉義混凝土工業股份有限公司儘速將缺失改善，再由品管工程師自主檢查報驗者，此亦有被上訴人於原審提出而為上訴人所未爭之上訴人（八八）觀淑嘉七備字第００六七號備忘錄存卷（原審①卷第一一六頁）可佐。
⑷此外，訴外人長城公司於：⒈八十八年七月七日函請上訴
人提出系爭工程組織系統表及相關人員學經歷、工程預定網進度表、辦理施工測量、提出施工整體計劃及品質管制書。⒉八十八年七月二十日函請上訴人提送上開資料。⒊八十八年八月十日函請上訴人，就派任對橋樑及路工工程毫無工作經驗之謝明吉為系爭工程工地負責人乙事，提出說明。⒋八十八年八月十八日函請上訴人依約儘速提送施工整體計劃書及施工品質管制計劃書送核。⒌八十八年八月十日函請上訴人於八十八年九月三日前提報對橋樑及路工工程有經驗之品管工程師以符合規定，並利工進。⒍八十八年八月三十一日函請上訴人就所提送之「施工整體計劃」及「品質管制計劃審查」修正後，於八十八年九月十日前提送審查。⒎八十八年九月二十日函覆上訴人提報洪鯤鼎為品管工程師，完全不適任，請於八十八年十月十五日前遴選適任人員送核。⒏八十八年九月二十一日函請上訴人就提送之「施工整體計畫書」所列缺失，按工程實際情形撰寫修正等情，有被上訴人於原審提出而為上訴人所未爭之長城公司上開函稿存卷（原審②卷第三八五頁至第三九四頁）可憑。
⑸被上訴人於八十八年十二月二日，召集上訴人及長城公司
，就系爭工程進度進行協調，經討論結果獲致如下結論：「承包商應在八十八年十二月九日前提報合格適任之安衛組長函送監造單位審查。承包商應在八十八年十二月十日前提送品管計劃書（依照行政院公共工程委員會所訂）函送監造單位再審查。六腳排水橋之ＰＣ基樁試樁計劃書及打樁計劃書兩件，承包商應於八十八年十二月六日前修正後函送監造單位審查。預力樑施工計劃迄未送審，已嚴重影響工進，承包商應提送完善之計劃書於八十八年十二月六日前函送監造單位審查。六腳排水橋之施工便道亦應於八十八年十二月九日前函送監造單位審查，不得延誤。六腳排水橋之圍堰工程、橋台、橋墩及基礎工程之施工計劃，各段排水及其駁坎工程、擋土牆、Ｔ型橋、學校圍牆及其隔音牆之施工計劃，承包商應於八十八年十二月十五日前提送監造單位審查。本工程之主要徑及次要徑共計六條承包商應作全面施工，測量工程師應增加三人、測工六人、現場工程師六人，以上人員應於八十八年十二月十五日前進駐工地上班。本工程開工日期按照本府道路交通安全聯席會報審查承包商提報之『本工程交通維持計劃書』同意備查之日期八十八年八月二十一日為開工日期。」等情，亦有兩造不爭之上揭協調會議紀錄在卷（原審②卷第三三０頁）可佐。
⑹綜上，依上開長城公司函覆上訴人之內容所示，長城公司
要求上訴人修正事項包括：請提出工程組織系統表及相關人員學經歷、工程預定網進度表、辦理施工測量、提出施工整體計劃及品質管制書、指摘上訴人派任之工地負責人、品管工程師不符合規定且不適任、指摘「施工整體計劃」及「品質管制計劃審查」缺失應修正等等事項，均係涉及施作公共工程之安全、品質等關係重大之事項。因上訴人所提送之相關資料不符規定，長城公司身任系爭工程之監造人，原有函請修正之職責，其本於職權而函請上訴人修正，已難認有濫權及阻撓施工情事。對照兩造與監造人長城公司協開之協調會決議內容，亦足信上訴人對於上開缺失亦知之甚詳而同意改進，乃竟未思立即改進之道，僅因監造人多次函請改進修正，遽認監造人即係濫權阻撓施工，如嫌速斷。
４、上訴人主張：開工後停工達六個月仍無法復工之上開事由，部分係查無實據；至於就合約圖面6／A檢核IP#1、IP#2數值與設計值有異、地層下陷致與原設計及實地現況不符，被上訴人之招標公告內容不實部分，雖可認為係可歸責於被上訴人之事由，惟上訴人仍非不得先行施作其他部分之工程，以待縱斷面修正圖檢送後，再就與現況不符之路段進行施作；乃竟全面停止施工，於被上訴人檢送修正圖後，仍拒不按圖施作，堪認其對於未復工之事實，並非無可歸責事由至明。
（二）上訴人並無終止系爭工程契約事由，其片面終止契約之意思表示，不生終止契約效力：
⑴系爭工程契約第二十四條第三項前段約定：因非可歸責於
乙方之事由，於簽訂本契約之次日起，在六個月內未能開工，或開工後無法繼續施工而停止，其停工時間達六個月仍無法復工者，乙方得向甲方要求終止本契約對已完工程項目，依契約規定估驗計價，此參系爭工程契約至明，已如上述。是依系爭工程契約上開約定，上訴人得主張終止系爭契約者，除須有六個月內未能開工，或開工後無法繼續施工而停止，其停工時間達六個月仍無法復工之事實外，就無法復工之事實，並須以承攬人無可歸責之事由者為限，此自系爭契約條文之上下文觀察，為當然之解釋。
⑵再，因上訴人於八十八年十二月二十三日及八十九年一月
三十一日，函請被上訴人同意自開工至八十八年十二月二十三日止，不列計工期乙節，被上訴人於八十九年二月十日函覆原則同意者，此有被上訴人於原審提出而為上訴人所未爭之嘉義縣政府八九府工土字第一四七三０號函存卷（原審①卷第八七頁）可佐。
⑶系爭工程經上訴人申報於八十八年七月三日開工後即未繼
續施工而停工，已如上述，則自八十八年七月三日起算至上訴人於八十九年四月六日發函終止契約之日止，其停工之時間固已超過六個月；惟依上開嘉義縣政府八九府工土字第一四七三０號函示，被上訴人既應上訴人陳請而同意自八十八年七月三日起，至八十八年十二月二十三日之日止不列計為工期，則基於同一原則，在計算六個月無法復工之期間時，亦應將上開期間排除而不予列計。準此，本件上訴人自申報開工後，因故無法開工而停止之工期，應自八十八年十二月二十四日起算；則迄至八十九年四月六日上訴人主張終止系爭工程契約之日，尚未達六個月期間，上訴人主張系爭工程因故無法繼續施工而停止，其停工時間達六個月仍無法復工云云，已難謂合；參以上訴人對於本件工程因故無法繼續施工，又遲未復工之事實，上訴人亦應與有可歸責之事由，已如上述，是上訴人既非完全不可歸責，其主張本於系爭契約書第二十四條第三項前段約定，終止系爭工程契約者，揆諸上開說明，於法不合。其片面終止系爭工程契約之意思表示自不生效力。
（三）系爭工程契約，因上訴人開工後進度遲緩，較預定進度落後達百分之四十以上，業經被上訴人於八十九年八月十五日，依工程契約第二十四條第二項第一款第二目規定解除。
⑴被上訴人抗辯：系爭工程因上訴人無能力承辦，經被上訴
人於八十九年七月十七日，以存證信函催告其於同年月二十七日前進駐工地，否則逕自解除契約；上訴人於同年月十八日收受通知後迄未進場，被上訴人再於同年八月十五日（被上訴人誤載為三十一日）以八九府工土字第一０一九四０號函知上訴人解除契約，上訴人並已收受通知乙情，有被上訴人提出而為上訴人所未爭之存證信函、解除合約函等件（原審①卷第一八三頁至第一八九頁）為證，即兩造於本院行準備程序期間，並同意將「被上訴人在八十九年八月三十一日通知解除契約，上訴人於當日收受通知」乙情，列為兩造不爭執之事項（本審①卷第一一三頁）。
⑵兩造不爭之系爭工程契約書第七條第一項訂明：「本工程
乙方（按即上訴人）應於契約簽訂後十日內開工，並於開工日起四百二十日曆天內完工。」（原審①卷第六八頁）、第二十四條第二項第一款第二目則訂明：「乙方逾規定期限尚未開工，或開工後進度遲緩，其進度較預定進度落後百分之十五以上者，甲方得解除本契約。」（原審①卷第七六頁）。至於上訴人於原審提出其繪製呈報被上訴人之「嘉七線道路拓寬工程預定進度表」（原審卷第二四三頁），亦標明系爭工程預定進度，自上訴人報准自八十八年七月三日正式開工起，迄至八十九年八月二十一日為止之事實。
⑶基上，上訴人自八十八年七月三日申報正式開工後，未及
施作主要工程部分，即因未繼續進場施作，迄至被上訴人於八十九年八月三十一日解除系爭契約之日止，已逾工程預定進度至明。被上訴人以上訴人開工後進度遲緩，較預定進度落後達百分之四十以上，業經被上訴人於八十九年八月十五日，依工程契約第二十四條第二項第一款第二目規定解除系爭工程契約，核無不合。系爭工程契約既經被上訴人依法解除，兩造間即無系爭工程契約之法律關係存在。
（四）綜合上情：⑴上訴人主張其並無可歸責事由，於開工後無法繼續施工而
停止，停工時間達六個月仍無法復工，而據此終止系爭工程契約者，為無理由。從而，上訴人主張本於系爭工程契約第二十四條第三項規定，求為命被上訴人給付其已施作完成工程之工程款七百二十三萬五千八百零三元云云，即非有據，不應准許。
⑵上訴人雖另執最高法院七十四年度台上字第一七六九號判
決要旨所示，主張：「契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務」等語，惟依上開判決要旨所示，承攬人得請求報酬之前題要件，仍以承攬契約經當事人合法終止者為必要，苟承攬契約未經合法終止，承攬契約並未自嗣後歸於消滅，縱定作人因承攬人施作一定之工作而受有利益，除有不當得利情形，應由受領利益之定作人負不當得利返還之責，亦屬他事外，亦與本件事實無涉；上訴人自難比附援引上開判決要旨，主張被上訴人應負給付工作報酬之義務。
七、上訴人再主張：系爭工程契約既經被上訴人合法解除，兩造均應負回復原狀義務，被上訴人亦應依民法第二百五十九條第一款、第三款規定（參見本審九十五年六月八日準備程序筆錄－本審①卷第七九頁、上訴人「民事言詞辯論意旨狀」－本審②卷一六九頁），負返還其所施作工程之工程款七百二十三萬五千八百零三元義務云云；惟按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之，民法第二百五十九條第一款、第三款分別定有明文；查：
（一）系爭工程契約書第二十四條第二項第一款規定：「乙方有第一款第一目至第三目情事之一者，甲方（按即被上訴人）得解除本契約，甲方因此所受一切損失，乙方及其保證人應負連帶賠償之全責。」（原審①卷第七六頁）；是系爭工程契約就被上訴人依法解除契約後，除約定應由上訴人負損害賠償責任外，並未訂定有排除民法第二百五十九條，由當事人雙方回復原狀義務之特別約定。系爭工程契約既經被上訴人合法解除，已如上述，揆諸首開說明，原應由雙方當事人各負回復原狀義務。惟民法第二百五十九條規定當事人應負回復原狀義務者，參諸同條各款規定所應返還之項目，係指：由他方受領之給付物或金錢或勞務或物之使用者而言（第一、二、三、四款），至於因間接受有利益者，不在返還之列。
（二）再按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第四百九十條第一項定有明文；是承攬契約重在工作之完成，並以工作完成作為給付報酬之對價關係。此情參照第五百零五條第一項規定：報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之亦明。兩造簽訂之系爭工程契約，原係約定由上訴人承攬施作「嘉七線道路拓寬工程」，就兩造當事人言，系爭工程之完成，與被上訴人給付報酬形成契約之對價關係，則被上訴人惟於受領與承攬工程相關之工作或工作物時，於系爭工程契約解除時，始有依民法第二百五十九條各款規定負「回復原狀」之義務。
（三）上訴人固於本審提出其該計算各項支付單據為證（本審①卷第一二九頁至第三四九頁），惟系爭工程既未完成，被上訴人自無受領工作可言；參以被上訴人並非以受領勞務為目的，則上訴人縱有僱用工人給付勞務之事實，亦難認被上訴人即有受領上訴人所為勞務之給付或物之使用或工作物情事。縱該工程經被上訴人解除契約後，因上訴人先前施以土木工程之前置作業，被上訴人可能因此間接受有利益，除構成不當得利法律關係，而應由受領利益之定作人負不當得利返還之責外，均難認被上訴人有何受領工作物或勞務或物之使用之給付情事可言。從而，上訴人主張本於民法第二百五十九條第一、三款規定之回復原狀請求權，求為命被上訴人返還已施作工程之工程款七百二十三萬五千八百零三元云云，亦為無理由。
八、上訴人再主張：兩造間之工程契約既已不存在，被上訴人並應依不當得利法律關係，就上訴人作為履約保證金之四紙系爭定期存單負返還之責云云；惟查：
（一）兩造不爭之系爭工程契約第十八條第二項「履約保證金」第二款訂定：「甲方經認定乙方有違約情事或乙方無力完成本工程時，甲方得通知乙方並依照保證條款，不另經任何法律或行政程序逕行變賣乙方所繳納政府有價證券或函請行庫依照需要動用該項履約保證金，維持工程進行，乙方不得異議。」，此參系爭工程契約書（原審①卷第七四頁）自明。
（二）本件上訴人開工後，因進度遲緩，較預定進度落後達百分之四十以上，被上訴人已依系爭工程契約第二十四條第二項第一款第二目規定，於八十九年八月十五日解除系爭工程契約，並於八十九年八月三十一日由上訴人收受通知而生效者，已如上述，則依系爭工程契約書第二十四條第二項規定，對於被上訴人因此所受一切損失，應由上訴人及其保證人負連帶賠償之責。
（三）又，本件後續工程經被上訴人重新發包後，由訴外人桂華公司得標並已施作完成，惟因後續工程施工期間物價指數上漲及工期展延，桂華公司訴請被上訴人賠償損害三千六百十九萬四千零九十六元，嗣經嘉義地院以九十三年度建字第二二號判決被上訴人應為部分賠償後，兩造當事人均聲明不服提起上訴，現由本院另案審理而未確定乙節，為兩造不爭執之事實，並有卷附之「桂華公司民事追加起訴狀」（本審①卷第一一八頁至第一二四頁）可參，已如上述。
（四）準此，本件因上訴人開工後進度遲緩，較預定進度落後達百分之四十以上，堪信係有可歸責於上訴人之事由，致被上訴人依法解除系爭工程契約，而需重新發包予訴外人桂華公司承攬施作。其後被上訴人與訴外人桂華公司間再因承攬該工程事宜而涉訟，並遭桂華公司求償金額高達三千六百餘萬元，一審法院已判決被上訴人應負部分賠償之責，上開訴訟並因訴訟當事人兩造均聲明不服而由本院審理中並未確定，則被上訴人非無可能遭第三人追償金額逾上訴人交付作為履約保證金之總金額一千六百四十二萬元以上；參以被上訴人所以需重新發包予訴外人桂華公司，肇因於上訴人有可歸責之事由而由被上訴人解除契約，應由上訴人依系爭工程契約書第二十四條第二項規定負賠償責任，堪認上開兩者間並有相當因果關係至明。則被上訴人抗辯：系爭四紙定期存單係設定質權予被上訴人，以擔保上訴人之損害賠償履行者，核無不合。上訴人請求確認被上訴人執有系爭四紙定期存單之一千六百四十二萬元之質權不存在云云，非有理由；被上訴人持有系爭四紙定期存單亦難認係無法律上原因。從而，上訴人本於不當得利法律關係，求為命被上訴人返還系爭四紙定期存單，均屬無據。
九、綜上所述，上訴人於申報開工後，因有可歸責事由進度遲緩，較預定進度落後達百分之四十以上；上訴人主張並無可歸責事由，因開工後無法繼續施工而停止，停工時間達六個月仍無法復工者，與實情不合，要難憑採，其據以終止系爭工程契約者為無理由。被上訴人抗辯：其因上訴人施作工程進度較預定進度落後達百分之四十以上，已依法解除系爭工程契約，上訴人並應依約賠償其因解除系爭工程契約所致之損害，而應以設定質權予被上訴人之四紙定期存單為擔保，其持有系爭四紙定期存單並非不當得利者，與實情相合，則堪採信。從而，上訴人本於系爭工程契約書第二十四條第三項約定，併民法第二百五十九條第一款、第三款之回復原狀請求權，求為命被上訴人給付其已施作工程之工程款七百二十三萬五千八百零三元之判決；暨本於不當得利返還請求權，求為命被上訴人返還系爭四紙定期存單，及確認被上訴人對於上訴人所有，合計共一千六百四十二萬元之系爭四紙定期存單之質權不存在之判決者，均非有據，不應准許。原審法院就上訴人於原審之請求（其中請求確認系爭工程自八十九年四月七日起之承攬關係不存在部分，業經上訴人撤回起訴），為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請者，於法並無不合；上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回；至於上訴人於上訴後，另行追加訴訟標的，而本於民法第二百五十九條第一、三款規定之回復原狀請求權請求被上訴人給付同額之工程款，及本於不當得利返還請求權，請求被上訴人返還系爭四紙定期存單部分，亦為無理由，應併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果無涉，爰不一一論述，併此敘明。
、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 16 日
民事第三庭
審判長法 官 陳 光 秀
法 官 曾 平 杉法 官 李 文 賢上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 10 月 19 日
書記官 劉 清 洪【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。