臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度重上更㈠字第20號上 訴 人 聯成豐營造工程有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 常照倫 律師複 代理 人 張庭禎 律師被 上訴 人 交通部公路總局第五區養護工程處法定代理人 甲○○訴訟代理人 蔡碧仲 律師
陳怡禎 律師陳偉展 律師複 代理 人 丙○○上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國93年4月15日臺灣嘉義地方法院第一審判決（92年度重訴字第59號）提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於95年9月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第一、二審 (除確定部分外)及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣(下同)5,289,349元，暨自民國(下同)92年3月28日即原起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢歷審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
(一)本件上訴人聯成豐營造工程有限公司（以下簡稱為聯成豐公司）於90年8月24日，與被上訴人交通部公路總局第五區養護工程處（以下簡稱為第五養工處）訂立承攬「桃芝風災149甲線33k+155內湖橋便道搶修」工程（以下簡稱為系爭工程）之契約，承攬之報酬金額為5,300,000元，結算金額為5,577,479元，該工程並已於90年9月11日竣工後，上訴人即發函請求被上訴人驗收，然被上訴人遲未辦理驗收，且於驗收前，因受到地方民眾及民意代表要求搶通之壓力，被上訴人即命先行啟用系爭便道開放通車；嗣該便道復於90年9月17日受納莉颱風侵襲沖毀，被上訴人乃告知上訴人立即進行損害修復，其後上訴人於90年11月6日再度修復完工，並於91年1月30日經被上訴人驗收通過。又系爭工程有依招標時之相關文件規定投保「營造綜合保險」，保險期間自90年8月24日零時起至同年12月27日24時止，已涵蓋系爭工程契約所訂之工程期間。惟系爭便道於90年9月17日遭納莉颱風侵襲沖毀後，上訴人向保險人新光產物保險公司申請理賠上述被沖毀前完工之工程款5,531,848元 (最高法院發回前第二審經減縮請求後之金額)時，該保險公司以本件工程已啟用通車，依營造綜合保險基本條款第3條保險責任之開始與終止：「本公司之保險責任，於保險期間內，自承保工程開工或工程材料卸置於施工處所後開始，至『啟用、接管或驗收，或保險期間屆滿之日』終止，並以其先屆至者為準．．」之規定，視為保險期間已屆滿而拒絕理賠。上訴人乃分別於90年10月23日及90年11月22日函請被上訴人給付修復工程款共5,577,479元 (今請求之金額減縮為5,289,349元），然為被上訴人所拒絕，兩造乃就前開事項申請行政院公共工程委員會為仲裁。基上，本件因上訴人於90年9月11日完工並通知被上訴人驗收時，系爭工程已處於可得受領之狀態，而被上訴人遲不辦理驗收受領，顯有受領遲延情形；則依據民法第508條第1項後段規定：「工作毀損、滅失之危險，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔。」於受領遲延期間所發生之危險，自應由定作人即本件被上訴人負擔。從而，系爭工程已完成後復於90年9月17日遭納莉颱風侵襲沖毀，此部分之工程款，被上訴人依法自應給付予上訴人。
(二)本件被上訴人固答辯稱：．．．按廠商未依契約規定辦理保險、保險範圍不足或未能自保險人獲得足額理賠者，其損失或損害賠償，由廠商負擔，交通部公路局工程投標須知及附件第58條定有明文；又工程契約簽妥後至開工前，廠商應自行向產物保險公司投保營造綜合保險．．契約詳細價目表內列有營造綜合保險項目部分之工程，如遇天災時一律不予補償，乙方並應賠償甲方供給材料及其運費，系爭契約第10項定有明文．．．云云。惟系爭契約第10項之約定，應係指工程於完工之前，遇有天災而應由廠方負危險負擔責任時，契約詳細價目表內已列有保險部分，被上訴人將不予補償之意，而非謂系爭工程業已完工而依法應由被上訴人負危險負擔責任時，卻仍應由施工廠商之上訴人或保險公司就天災所造成之損害負責任，而被上訴人可不用給付工程款；此觀該條規定之用語係「不予補償」，而非「不用給付工程款」自明。至於交通部公路局工程投標須知及附件第58條規定：「廠商未依契約規定辦理保險、保險範圍不足或未能自保險人獲得足額理賠者，其損失或損害賠償，由廠商負擔。」係以廠商未依契約規定辦理保險或保險範圍不足為前提，然本件上訴人業已依契約約定為完整之工程綜合營造險之投保，業如前述，故自無上述條款之適用。因之，被上訴人上開所辯，無足採取。實則，本件上訴人雖已依約向保險公司投保，然因被上訴人於驗收前即先行命令通車，致保險公司依營造綜合保險基本條款第3款第1項約定，認系爭工程已因「經啟用、接管或驗收」而使保險責任終止，並於保險批單上記載：系爭工程已於90年9月11日完工，並已先行啟用，本公司依據營造綜合保險基本條款第3款不負賠償責任等語，而表示保險責任業已終止，故不予理賠；其考量點當係既然業主之被上訴人已就系爭工程「啟用、接管或驗收」，其危險負擔應已移轉予被上訴人，因而營造廠之上訴人即原要保人無須再負擔危險，保險人之保險責任自應終止，方符衡平。從而，被上訴人主張系爭工程已要求上訴人投保，故無庸給付工程款云云，自非有理。
(三)本件最高法院發回意旨略以：「．．倘第五養工處無須負受領遲延之責，聯成豐公司就驗收前被颱風摧毀之系爭工程所受之「損害」，是否仍得請求第五養工處給付工程款，或僅能請求保險公司理賠？再者，如認驗收期限足以含括於保險期間內，且無驗收前先行啟用之情形，聯成豐公司就颱風摧毀其完工之工程所受之損害，是否不可向保險公司請求理賠？如可請求理賠，却因先行啟用致喪失受理賠之權利，始轉而請求「指示」先行啟用之第五養工處賠償，其請求之賠償額是否不應受保險理賠範圍認定之拘束？（例如理賠金額上限、投保人之自負額等）？可否以修復之總工程款視為冲毀前之總工程款而命第五養工處全額賠償？亦有詳為勾稽審認之必要．．．」等語。然如上所述，依民法第508條第1項後段規定，系爭工程確有受領遲延情形，於受領遲延期間所發生之危險，應由定作人即本件被上訴人負擔。系爭工程確係被上訴人於驗收前先行啟用通車乙節，業據被上訴人之人員即段長洪璟於先前兩造於行政院公共工程調解委員會調解時，坦承係其令系爭工程於驗收前先行啟用通車，並記載於履約爭議調解建議案中。再系爭149甲線道路之路權係屬於被上訴人，是否啟用通車全由被上訴人決定，本件檢修工程關係當地交通對外聯結之要道，因拒不通車致被上訴人遭地方民意強大壓力；是被上訴人片面決定通車與上訴人無關。而上訴人為工程之承包商，僅負責施工，施作完畢即撤離工人，事實上亦無權決定先行就該路段於何時啟用通車；故此風險自不應令上訴人負責。從而，因於驗收前先行啟用通車致保險不予理賠之責任，應由被上訴人承擔，被上訴人就已完成之系爭工程之工程款，仍應給付予上訴人。至原審法院曾向交通部函調系爭149甲線33k+155內湖便橋於90年7月30日至同年9月19日止，「桃芝」、「納莉」颱風來襲前後期間，何時坍方封閉、何時恢復通車等資料；經交通部將該函轉知公路總局後，本件被上訴人檢送報告表傳真單7份14張之資料附卷。經核該等資料可知：①系爭內湖便橋係於90年7月30日遭桃芝風災沖毀，其後為求儘速搶救遭圍困於草嶺地區之災民，被上訴人乃先以「臨時便道」（即以涵管平行置於溪流上，其上暫以土方大致填平，惟因未鋪設柏油或水泥路面，且坡度甚陡，僅能供步行或四輪傳動吉普車勉強通過，一般汽車無法行駛）方式應急，而尚未發包施作「便橋」；其後該「臨時便道」於同年7月30日至8月9日間，數度遭沖毀又修復；惟此部分與上訴人所施工之「內湖便橋」無涉，合先敘明。②又依上述傳真函內容觀之，被上訴人於相關便橋、便道遭沖毀後，均以最快速度命令搶通，且大部分之「實際搶通」時間均較「預計搶通」時間提早；可見，於當時草嶺地區對外交通全部中斷之緊急情況下，被上訴人只要工程完工後，即均在未驗收之情形下命令通車，而本件上訴人所施作之內湖便橋之情形，亦係如此。③又被上訴人於其90年8月6日傳真函中記載：因內湖橋橋面沖失交通中斷，初估修復費用約500萬元，交阻時間為90年7月30日，預計搶通時間為同年8月14日，實際搶通時間為同年8月6日等語；此部分實大有疑義，蓋兩造係於90年8月24日訂約修建內湖便橋，而上訴人實際係於同年9月11日完工，依被上訴人所提出之同年8月6日後之傳真函內容，迄至同年9月18日之前，並無「便橋」再遭沖毀之資料。④則上述90年8月6日實際搶通「便橋」之記載，恐係為搶通「便道」之誤。或者，被上訴人之前曾委由他人施作「便橋」，並於同年8月6日搶通，其後又遭沖毀，被上訴人方再於同年8月24日與上訴人訂約修建「便橋」，而此部分之事實於上述被上訴人所提供之資料中未見記載；參諸被上訴人係於90年8月24日與上訴人訂約修建內湖便橋，此一重要事件並未見被上訴人附於所提傳真函中；加上被上訴人所提之傳真函之編號似未連續，實可合理懷疑被上訴人並未將90年7月30日至同年9月19日止之所有交阻、搶通資料提出，致事實不明。又本件上訴人所請求者，係請求被上訴人給付系爭工程之工程款，並非請求被上訴人就保險無法理賠部分為替代補償；故關於本件被上訴人應給付之金額，自應以兩造工程合約內容為計算標準，而不受保險理賠範圍之拘束，亦無應受理賠金額上限、投保人之自負額等等限制之問題。系爭工程合約金額原為5,300,000元，然因依兩造所訂工程契約第6項記載，契約金額如有增減時，應按照實際驗收數量結算；而本件上訴人就該「內湖橋便道」工程係重覆之二次施工，施工項目均同，故上訴人於起訴時係依照業經驗收完成之第二次工程結算金額5,577,479元為請求，嗣於發回前第二審減縮為5,531,848元，經發回前第二審就其中之包商營業稅242,499元部分判決予以剔除，並已確定；故現今上訴人所請求之金額，應為5,289,349元（計算式：5,531,848-242,499=5,289,349）。
三、證據：除援用歷審所提證據外，補提內湖橋便道搶修工程契約書、內湖橋便道搶修工程詳細價目單、交通部公路局工程投標須知及附件、交通部公路局工程契約由廠商投保營造綜合保險注意事項、工程決算書、相關災情電子新聞數則、驗收證明書、新光產物保險營造綜合保險單、營造綜合保險單、保險批單等各1份；照片影本10幀、90年9月11日所發（聯）公五字第000000-000號函、90年10月23日（聯）五字第000000-000號函、90年11月6日（九０）五工養字第9019764號函、90年11月22日（聯）公字第000000－000號函、90年12月28日被上訴人（九０）五工養字第9022139號函、行政院公共工程委員會91年9月13日工程訴字第09100396060號函及「調91239」案調解建議等各1紙為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
(一)兩造所訂立內湖橋便道工程契約，其工程期限自90年8月24日開工起至90年9月23日止，而上訴人於同年9月11日提早完工，驗收合格前已先行通車，於同年月17日遭納莉颱風侵襲沖毀，上訴人稱係依被上訴人之指示先行啟用致上訴人喪失保險理賠之權益，其事由應可歸責於被上訴人云云，實無理由。蓋被上訴人並未要求其先行開放通車，被上訴人雖曾就149甲線33k+155公路路段之災害、搶通情形，據實製作「公路災害或搶通報告表」（交通部公路總局第五區養護工程處五工養字第0920013531號函文內容及其附件資料參照），惟此非針對內湖橋之「鋼便橋」通車與否，而係就該前開路段之實際通阻狀況製作，蓋雲林縣古坑鄉之草嶺山區甫受九二一大地震影響，土石較鬆動，復受90年7月30日桃芝颱風侵襲飽受雨水沖刷、土石流等重創，原設置之內湖橋主要材質為「混凝土」，原預計於90年8月14日完成搶通，惟為維護居民權益，乃先於橋旁舖設臨時路堤，並於公路災害搶通報告表記明須另於原橋位置施作便道俾供通行，詎於同年8月1日16時舖設之臨時路堤，因豪雨過大、土石湍急，於同日17時30分即遭沖失，雖於同年8月6日8時完成臨時便道，惟於同年月8日即遭河水沖毀，鑒於原設置之內湖橋及日後興建之便道均無法有效抵擋豪雨、土石流侵襲，被上訴人乃決定另建鋼便橋，並於同年8月24日開工，又90年8月9日完成臨時便道搶通至同年9月18日6時鋼便橋及臨時便道均沖失前，因該路段已有臨時便道可供通行，被上訴人並未製作公路災害或搶通報告表，90年9月18日6時鋼便橋及臨時便道均遭沖失，前揭路段再次處於無法通行狀態（詳90年9月18日傳送之公路災害報告表）乃設臨時便道於90年9月20日緊急完成搶通。因之，上開報告表既非針對內湖橋之鋼便橋通車與否所製作之，自不足為上訴人有利認定，亦即不足認定被上訴人曾要求先行開放「鋼便橋」通車。縱被上訴人有指示先行啟用亦為契約規範之範圍內，上訴人請求被上訴人給付搶修之工程款，為無理由。又此部分工程，被上訴人已於91年5月13日完成決算，依約給付工程款5,577,479元完竣，有交通部公路總局工程決算書、工程決算明細表、工程估驗計價表及末期估驗款之發票等影本可參。
(二)被上訴人並未要求先行開放通車，本件工程具營造綜合保險項目，被上訴人依約無庸給付上訴人任何補償，況比對工程決算明細表影本及本件請求明細，上訴人涉重複求償甚明：依交通部公路總局工程投標須知及附件第30條「．．．其契約單價，除另有規定外，應按決標總價與發包預算總價之比例調整之。」故若投標廠商將保險費全數置於估價單之「營造綜合保險費」，則調整後之契約詳細價目單中「營造綜合保險費」縱低於廠商下標價格，因契約總價並未減少，故減少之保險費係分攤於其他各工程項目單價中。若廠商為爭取得標，認其所能承擔風險能力較大，投保保險費低於契約詳細價目單之「營造綜合保險費」，則被上訴人僅能依約支付廠商實際投保金額。本件工程之保險，於不同保險公司、不同自負額等保險條件下，保費高低自有差異，不同投標廠商之報價情形亦未必相同，惟各投標廠商於公平市場機制競爭下，依其風險評估所下標價，若能得標，則保險費全數悉由被上訴人承擔支付，投標廠商若未能先妥善進行風險評估，於其得標後自應受「交通部公路總局工程契約由廠商投保營造綜合保險注意事項」第10條規定、「交通部公路總局工程投標須知及附件」第58條等規定之拘束，就其自行選擇之自付額或無法自保險人處取得賠償之部份負責。
(三)上訴人雖舉行政院公共工程委員會91年9月13日工程訴字第09100396060號函調解建議：「．．申請人於本工程完工驗收前，為配合嘉義草嶺地區居民通行之需要，在他造當事人指示下先行啟用」主張被上訴人曾同意先行通車云云。然被上訴人並未於調解過程承認前揭事項，況按「調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本件訴訟，不得採為裁判之基礎」民事訴訟法第422條定有明文，退步言之，縱被上訴人曾於調解程序為前揭不利於己之陳述，亦不得採為本案裁判基礎。
(四)對最高法院發回意旨之意見如下：㈠被上訴人不因未於颱風摧毀前之短短數天完成驗收，而負受
領遲延責任：上訴人主張「被上訴人就系爭工程存有「受領遲延」，無非係以上訴人主張系爭工程於90年9月11日業已完工，並已於90年9月11日 (聯)公五字第000000-000號函通知被上訴人驗收。但被上訴人遲不辦理驗收，致系爭工程於同年9月17日另受納莉颱風侵襲而沖毀。則系爭工程因上訴人於90年9月11日完工並發函通知請求被上訴人驗收時，已處於可得受領之狀態，而被上訴人遲不辦理驗收受領，即有受領遲延情形；依民法第508條第1項後段規定，本件工程於定作人之被上訴人受領遲延期間所發生之危險，自應由被上訴人負擔；從而，系爭工程已完成後復於90年9月17日受納莉颱風侵襲沖毀，此部分之工程款，被上訴人依法仍應給付予上訴人」云云。惟按不論私營企業或公家機關之工程，驗收均有一定之流程，非立時可就，此應屬公眾週知之事實。系爭兩造所簽訂之「陶之風災149甲線33K＋155內湖橋便道搶修工」之工程合約書第十二、竣工驗收：「（一）工程全部完竣，經甲方派員初驗合格後，再報請上級機關派員複驗合格後，始完成正式驗收。．．．」可知系爭工程既為交通部公路總局第五區養護工程處依政府採購法所公開招標工程，是該工程之「驗收」程序亦應適用上開法律之相關規定。又按「工程竣工後，除契約另有規定者外，監造單位應於竣工後7日內，將竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他資料，送請機關審核。有初驗程序者，機關應於收受全部資料之日起30日內辦理初驗，並作成初驗紀錄。」、「採購之驗收，有初驗程序者，初驗合格後，除契約另有規定者外，機關應於20日內辦理驗收，並作成驗收紀錄。」、「採購之驗收，無初驗程序者，除契約另有規定者外，機關應於接獲廠商通知備驗或可得驗收之程序完成後30日內辦理驗收，並作成驗收紀錄。」政府採購法施行細則第92條第2項、第93條及第94條分別定有明文。而被上訴人交通部公路總局第五區養護工程處於辦理依政府採購法所公開招標工程驗收，亦循上開程序規定為之，此有公路總局查核金額以上工程驗收作業程序表可稽。另輔以「台灣省交通處公路局工程竣工驗收標準作業程序」第4.0「說明」之「4.3」：「承包商應於工程竣工後填送工程「竣工報告表」2份陳報工務段核填工程「竣工報告表」陳報工程處，超出授權工程處範圍之工程，工程處應轉報公路局核備，一定金額以上之工程並應由公路局轉報交通處及審計處備查。承包商並依合約規定繪製竣工圖送工務段審核。」此亦有台灣省交通處公路局工程竣工驗收標準作業程序可稽。又系爭工程雖因上訴人於90年9月11日完工並由上訴人發函通知請求被上訴人驗收，然上訴人既無按上開規定將竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他資料，併送系爭工程之執行機關斗南工務段，被上訴人無從辦理辦法驗收，系爭工程雖於90年9月11日完工並由上訴人發函通知請求被上訴人驗收，難謂如上訴人所主張系爭工程已處於可得受領之狀態，是以，系爭內湖橋便道工程於90年9月11日完工，雖嗣於同年月17日為颱風所摧毀，然被上訴人並無上訴人所主張「受領遲延」之情事，尚難謂被上訴人應負受領遲延之責。
㈡上訴人就驗收前被颱風摧毀之系爭工程所受之「損害」，依
約僅能向保險公司請求：⑴按廠商未依契約規定辦理保險、保險範圍不足或未能自保險人獲得足額理賠者，其損失或損害賠償，由廠商負擔，交通部公路局工程投標須知及附件第58條定有明文，工程契約簽妥後至開工前廠商應自行向產物保險公司投保營造綜合保險，保險單應註明主辦工程單位為受益人，保險單亦應批註保險期間，保險單若有更改應通知受益人遇意外事故可能導致賠償請求時，廠商應即依照產物保險公司規定辦理相關手續，主辦工程單位收到賠償款後轉發受害者或其法定繼承人，惟事故為工程或材料損失或鄰屋（含公共設施）倒塌及龜裂時，應由廠商負責修復或重購補充或協議以金錢賠償，本局主辦工程單位經派員勘查核可後，始可將收到賠償款轉發廠商，但保險單上約定之自負額及超出保險賠償之金額均由廠商自行負責，不予補貼，保險期限應自開工日起至驗收合格日止，如可歸責廠商之事由致工期延長，廠商應主動辦理展期，其展期保費由廠商自行負擔，但工期延長原因為不可抗力或可歸責主辦工程單位之事由者，展期保費由主辦單位負擔，發生災害時，一切協調，請求理賠事宜及不足費用，均應由廠商負責，不得要求補貼，交通部公路局工程契約由廠商投保營造綜合保險注意事項第
5、6、10條分別定有明文。災害處理，在規定完工期限內因天災等意外損失非人力所能抵抗者，乙方應於24小時內報告甲方，並由甲方勘驗屬實，依下列規定辦理。契約詳細價目表內列有營造綜合保險項目部分之工程，如遇天災時一律不予補償，乙方並應賠償受災部分甲方供給之材料及其運費，系爭契約第10條定有明文。本公司之保險責任，於保險期間內，自承保工程開工或工程材料卸置於施工處所後開始至啟用、接管或驗收，或保險期間屆滿之日終止，並以其先屆至者為準。倘承保工程之一部份經啟用，接管或驗收，本公司對該部分之保險責任即行終止，本公司對施工機具設備之保險責任，自其進駐施工處所並安裝完成試驗合格後開始，至運離施工處所或保險期間屆滿之日終止，並以其先屆至者為準，營造綜合保險基本條款第1章第3條定有明文。⑵系爭內湖橋工程發包前，領標時，系爭契約及其附件均係招標文件，財政部核定之「營造綜合保險基本條款」第1章第3條規定內容乃既定條文，本件上訴人係於知悉「營造綜合保險基本條款」第1章第3條與交通部公路局工程契約由廠商投保營造綜合保險注意事項第6條規定之保險終止期間不符，亦知悉交通部公路局工程投標須知及附件及交通部公路局工程契約由廠商投保營造綜合保險注意事項等內容均屬內湖橋工程之履約條件等情況下，決意參與投標，並為得標後之訂約行為，自應受前開契約內容拘束，合先敘明。⑶為有效控制風險，交通部公路總局各養護工程處於處理重大工程發包事宜時，均會將交通部公路局工程投標須知及附件及交通部公路局工程契約由廠商投保營造綜合保險注意事項等列入契約附件，藉由營造綜合保險契約之簽訂，分散風險。系爭工程係透過市場機制公平尋求承包廠商，亦即於開標日前領標廠商均得依據標單及附件所列條件和工程現況，就本身財務、施工能力、取得材料價格等條件，加上廠商就工程狀況依據自身所能承擔風險的能力所投保營造綜合保險的費用，加以下標，在各家廠商於市場機制下各憑本事公平競爭，由最低標廠商得標。各廠商於投標前應就工程狀況評估自身所能承擔風險的能力，慎選保險公司，投保營造綜合保險，其所需費用列入估價單中，營造綜合保險費或分攤於各項單價，故廠商投標總價係包含契約要求之全部風險，於廠商得標後該保險費用則納入契約總價由交通部公路總局各養護工程處全數給付，若廠商於風險評估後，未依規定辦理保險，保險範圍不足致無法自保險人獲得足額理賠時，此部份之損失或損害賠償則由廠商負責，此有交通部公路局工程投標須知及附件第58條約定明文可參。是以，於此風險評估機制下，所發包者若屬契約詳細價目表內列有營造綜合保險項目部分之工程，於發生理賠事件之際，就被上訴人交通部公路局各養護工程處而言，僅係應向保險公司抑或承包廠商索賠之區分而已。上訴人主張該保險合約業經提送他造當事人審核通過，他造當事人對之亦無異議，從而申請人所投保之保險，應符合他造當事人之要求云云，顯未究明系爭契約及附件之內容，不足採取。⑷本件內湖橋之施工係屬搶修工程，因內湖橋便道係草嶺地區對外主要之聯絡道路，若提前完工，縱未完成驗收程序，衡情仍有先行開放通車之可能，於上訴人參與內湖橋工程投標作業前，既已知悉本工程契約之交通部公路局工程契約由廠商投保營造綜合保險注意事項第6條規定與營造綜合保險基本條款第1章第3條關於保險責任之開始與終止期間約定不符，若本件工程提前完工，先行開放通車，則於通車後，驗收完成前所生一切損失，恐非上訴人所投保之保險公司理賠範圍，此時，承包廠商應衡量自身經濟能力，審慎進行風險評估，決定是否參與投標抑或向保險公司辦理加保，將增加之保險費併入投標總價，以分散風險，廠商決定加保後，若於市場公平運作機制下仍能得標，該增加之保險費，已併入投標總額，仍由被上訴人全數支付；然若廠商為求降低投標總價以達得標目的，未向保險公司辦理加保，揆諸前開契約約定，廠商應自行承擔風險，本件上訴人於投標之初並未就先行通車後，驗收完成前之部分辦理加保手續，將加保費用併入投標總價參與競標以分散風險，事後始稱短期間無法辦理加保云云，顯非妥適，不足採取。本件上訴人於同年9月11日提早完工，驗收合格前已先行通車，於同年月
17 日遭納莉颱風侵襲沖毀，是以，本件事故係發生於系爭契約約定之完工期限內，茲因本件係屬契約詳細價目表內列有營造綜合保險項目部分之工程，揆諸系爭契約第10條第4款之約定，被上訴人無需給付上訴人任何補償。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提公路總局查核金額以上工程驗收作業程序表、台灣省交通處公路局工程竣工驗收標準作業程序等各1紙為證。
理 由
一、程序方面：按於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；民事訴訟法第446條第1項定有明文。本件上訴人於93年5月6日具狀上訴聲明第3項原為請求「被上訴人應給付5,577,479元，及自92年3月28日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息」 (見本院前審卷第4頁反面)，嗣於93年11月27日其聲明減縮請求為「被上訴人應給付上訴人5,531,848元，及自92年3月28日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息」（見同上卷第219頁），又於95年7月24日具狀將其上訴聲明再減縮請求為「被上訴人應給付上訴人5,289,349元，及自92年3月28日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息」（見本院此次審卷第46頁），核屬民事訴訟法第255條第1項第3款所指減縮應受判決事項之聲明，依前揭之說明，自屬無礙（最高法院53年度台上字第943號判例參照），應予准許。次按被上訴人之法定代理人原為吳鎮封，於93年9月9日變更為甲○○，並具狀聲明承受訴訟，有交通部公路總局任免遷調通知書影本為證（見本院前審卷第177至181頁），經核並無不合，爰准許之，均合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：上訴人於於90年8月24日與被上訴人訂立「桃芝風災149甲線33ｋ＋155內湖橋便道搶修工程契約」，承攬被上訴人之「桃芝風災149甲線33ｋ+155內湖橋便道搶修工程」，合約金額530萬元，結算金額5,577,479元，於90年8月24日開工，90年9月11日完工，因本工程為草嶺地區對外之主要連絡道路，於驗收前，應被上訴人之要求而開放通車，卻於90年9月17日受納莉颱風侵襲又遭沖毀，上訴人基於承攬責任及災害修復之緊急性，於告知被上訴人後，立即進行損害修復，於90年11月6日再度修復完工，並於91年1月31日經被上訴人驗收通過。上訴人於桃芝颱風後，即通報被上訴人並向保險公司申請理賠，然保險公司以工程已通車使用，依營造綜合保險基本條款第3條保險責任之開始與終止：「本公司之保險責任，於保險期間內，自承保工程開工或工程材料卸置於施工處所後開始，至啟用、接管或驗收，或保險期間屆滿之日終止，並以其先屆至者為準‥‥」，而拒絕理賠，上訴人所投保之保險，應符合被上訴人之要求，被上訴人無理由拒絕給付工程款。爰依民法第508條第1項後段規定及系爭工程契約之法律關係，對被上訴人提起本訴，求為判命被上訴人應給付5,577,479元，及自92年3月28日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息之判決(上訴人於起訴時係依照業經驗收完成之第二次工程結算金額5,577,479元為請求，嗣於發回前第二審減縮為5,531,848元，經最高法院此次發回前第二審就其中之包商營業稅242,499元部分判決予以剔除，並已確定；故現今上訴人所請求之金額，應為5,289,349元，其計算式：5,531,848-242,499=5,289,349）等語。
三、被上訴人則以：上訴人於90年8月24日與被上訴人訂立內湖橋便道搶修工程契約，該工程期限自90年8月24日開工起至90年9月23日止完工，而上訴人於同年9月11日提早完工，驗收合格前已先行通車，於同年月17日遭納莉颱風侵襲沖毀，上訴人稱係依被上訴人之指示先行啟用致上訴人喪失保險理賠之權益，其事由應可歸責於被上訴人云云，實無理由，蓋被上訴人並未要求其先行開放通車，被上訴人雖曾就149甲線33Ｋ＋155公路路段之災害、搶通情形，據實製作「公路災害或搶通報告表」（交通部公路總局第五區養護工程處五工養字第0920013531號函文內容及其附件資料參照），惟此非針對內湖橋之「鋼便橋」通車與否，而係就該前開路段之實際通阻狀況製作，自不足認定被上訴人曾要求先行開放「鋼便橋」通車，縱被上訴人有指示先行啟用亦為契約規範之範圍內，上訴人請求被上訴人給付上開工程款，顯無理由等語，資為抗辯。
四、兩造對於下列事實，並不爭執，堪信為實：
(一)本件上訴人聯成豐公司於90年8月24日，與被上訴人第五養工處訂立承攬「桃芝風災149甲線33k+155內湖橋便道搶修」工程之契約，承攬之報酬金額為5,300,000元，結算金額為5,577,479元，被上訴人已將該工程款給付上訴人，於90年8月24日開工，該工程並已於90年9月11日竣工等情，有內湖橋便道搶修工程契約書、「內湖橋便道搶修工程」詳細價目單、交通部公路局工程投標須知及附件、交通部公路局工程契約由廠商投保營造綜合保險注意事項、工程決算書等附卷為憑（見原審卷第52至62頁、第63至64頁、第118至123頁，及本院前審卷第226至229頁）。
(二)又系爭工程於90年9月11日完工後，上訴人即發函請求被上訴人驗收，此有上訴人於90年9月11日所發（聯）公五字第000000-000號函文附卷為憑（見原審卷第65頁）。然被上訴人未辦理驗收前，即命先行啟用系爭便道開放通車；嗣該便道復於90年9月17日受納莉颱風侵襲沖毀，上訴人基於承攬責任及災害修復之緊急性，於告知被上訴人後立即進行損害修復，其後上訴人於90年11月6日再度修復完工，並於91年1月30日經被上訴人驗收通過。上述各情，有90年9月11日完工通車嗣因納莉風災受創再為修復之照片影本共10幀、相關災情電子新聞數則、驗收證明書可憑（見原審卷第66至70頁、本院前審卷第68至75頁）。
(三)本件上訴人於與被上訴人訂約後，依招標時之相關文件規定，而就系爭工程投保「營造綜合保險」，保險期間自90年8月24日零時起至同年12月27日24時止，惟系爭便道於90年9月17日遭納莉颱風侵襲沖毀後，上訴人即通報被上訴人並向保險人新光產物保險公司申請理賠時，該保險公司以本件工程已啟用通車，依營造綜合保險基本條款第3條保險責任之開始與終止：「本公司之保險責任，於保險期間內，自承保工程開工或工程材料卸置於施工處所後開始，至『啟用、接管或驗收，或保險期間屆滿之日』終止，並以其先屆至者為準.... 」之規定，視為保險期間已屆滿而拒絕理賠。上訴人乃分別於90年10月23日及90年11月22日函請被上訴人給付修復工程款共5,577,479元，然為被上訴人所拒絕，兩造乃就前開事項申請行政院公共工程委員會為仲裁。以上各情，有新光產物保險營造綜合保險單、營造綜合保險單、保險批單、90年10月23日（聯）五字第000000-000號函、90年11月6日（90）五工養字第9019764號函、90年11月22日（聯）公字第000000－000號函、90年12月28日被上訴人（90）五工養字第9022139號函、行政院公共工程委員會91年9月13日工程訴字第09100396060號函及「調91239」案調解建議等為證（見原審卷第71至86頁、第138至141頁）。
五、至上訴人主張其已於90年9月11日完成系爭工程並通知被上訴人驗收，惟被上訴人遲不辦理驗收受領，於受領遲延期間系爭已完成之工程復於90年9月17日遭納莉颱風侵襲沖毀，此發生之危險，依據民法第508條第1項後段規定，應由定作人即本件被上訴人負擔。因之，此部分之工程款，被上訴人依法自應給付予上訴人等語，然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。從而本件應審究者，厥為：㈠系爭於90年9月11日完工之工程是否被上訴人有受領遲延情形？該工程因受納莉颱風侵襲沖毀，所致之損害，其危險應由被上訴人或上訴人負擔？㈡何人於驗收前先行命啟用通車，致保險不予理賠，此責任是否應由被上訴人或上訴人承擔? 是否應由被上訴人給付受納莉颱風侵襲沖毀前以完工之工程款予上訴人？經查：
(一)系爭工程契約第10項第4款明定「契約詳細價目表內列有營造綜合保險項目部分之工程，如遇天災時一律不予補償，乙方（指上訴人，下同）並應賠償受災部份甲方（指被上訴人，下同）供給之材料及其運費」，同項第5款明定「工程開工後在規定完工期限內除本條文規定外，其他一切損害概由乙方負責。」 (見原審卷第56頁)基此可知內湖橋便道搶修工程契約中列有營造綜合保險項目工程，遇天災時甲方一律不予補償。又揆諸「廠商未依契約規定辦理保險、保險範圍不足或未能自保險人獲得足額理賠者，其損失或損害賠償，由廠商負擔。」交通部公路局工程投標須知及附件第58條定有明文 (見原審卷第118、119、123頁)；「工程契約簽妥後至開工前，廠商應自行向產物保險公司投保營造綜合保險，保險單應註明主辦工程單位為受益人，保險單亦應批註保險期間保險單若有更改應通知受益人。遇意外事故可能導致賠償請求時，廠商應即依照產物保險公司規定辦理相關手續，主辦工程單位收到賠償款後轉發受害者或其法定繼承人。惟事故為工程或材料損失或鄰屋（含公共設施）倒塌及龜裂時，應由廠商負責修復或重購補充或協議以金錢賠償。本局主辦工程單位經派員勘查核可後，始可將收到賠償款轉發廠商。但保險單上約定之自負額及超出保險賠償之金額均由廠商自行負責不予補貼。」、「保險期限應自開工日起至驗收合格日止。如可歸責廠商之事由致工期延長，廠商應主動辦理展期，其展期保費由廠商自行負擔。但工期延長原因為不可抗力或可歸責主辦工程單位之事由者，展期保費由主辦單位負擔。」「發生災害時，一切協調，請求理賠事宜及不足費用，均應由廠商負責，不得要求補貼。」交通部公路局工程契約由廠商投保營造綜合保險注意事項第5、6、10條亦分別定有明文 (見原審卷第120頁)；再「本公司之保險責任，於保險期間內，自承保工程開工或工程材料卸置於施工處所後開始，至啟用、接管或驗收，或保險期間屆滿之日終止，並以其先屆至者為準。倘承保工程之一部分經啟用、接管或驗收，本公司對該部分之保險責任即行終止。本公司對施工機具設備之保險責任，自其進駐施工處所並安裝完成試驗合格後開始，至運離施工處所或保險期間屆滿之日終止，並以其先屆至者為準。」財政部核定之營造綜合保險基本條款第1章第3條亦定有明文 (見原審卷第75頁)。綜上，可知「交通部公路局工程契約由廠商投保營造綜合保險注意事項」第6條與「營造綜合保險基本條款」第1章第3條所定之保險終止期間明顯不符。而桃芝風災149甲線33ｋ＋155內湖橋便道搶修工程契約已將「交通部公路局工程投標須知及附件」、「交通部公路局工程契約由廠商投保營造綜合保險注意事項」均分別列為該契約第4項之契約附件⑵及⑺款，其效力次於本契約條款，此有桃芝風災149甲線33ｋ＋155內湖橋便道搶修工程契約書附卷足憑 (見原審卷第52至62頁)。是則，上訴人既參與系爭內湖橋工程投標，於投標作業前必詳悉系爭工程契約內涵，亦即對此工程契約內容之一部分之「交通部公路局工程契約由廠商投保營造綜合保險注意事項」第6條規定與營造綜合保險基本條款第1章第3條關於保險責任之開始與終止期間約定有不符之處，已難事後推諉稱不知曉。又依交通部公路總局工程投標須知及附件第30條「．．．其契約單價，除另有規定外，應按決標總價與發包預算總價之比例調整之。」 (見原審卷第123頁)故若投標廠商將保險費全數置於估價單之「營造綜合保險費」，則調整後之契約詳細價目單中「營造綜合保險費」縱低於廠商下標價格，因契約總價並未減少，故減少之保險費係分攤於其他各工程項目單價中。若廠商為爭取得標，認其所能承擔風險能力較大，投保保險費低於契約詳細價目單之「營造綜合保險費」，則被上訴人僅能依約支付廠商實際投保金額。而衡諸商場上投標之一般經驗，各廠商於投標前亦應就工程狀況評估自身所能承擔風險的能力，慎選保險公司投保「營造綜合保險」，其所需費用列入估價單中「營造綜合保險費」或分攤於各項單價，故廠商投標總價係包含契約要求之全部風險。因之，上訴人廠商得標系爭工程後，該保險費用則納入契約總價由交通部公路總局各養護工程處全數給付，若上訴人於風險評估後，未依規定辦理保險，保險範圍不足至無法自保險人獲得足額理賠時，此部份之損失或損害賠償則由身為廠商之上訴人負責至明，此亦有交通部公路局工程投標須知及附件第58條約定明文可參。是以，上訴人於投標系爭工程前若顧慮及本件工程若於未來提前完工，先行開放通車，則於通車後驗收完成前所生一切損失非其所投保之保險公司理賠範圍，此時其本身是否有能力自行承擔該損失，身為承包廠商之上訴人應衡量自身經濟能力，審慎進行風險評估決定是否參與投標抑或向保險公司辦理加保，將增加之保險費併入投標總價，以分散風險。然事實上，上訴人就桃芝風災149甲線33ｋ＋155內湖橋便道搶修工程向新光產物保險公司投保營造工程財產損失險，總保險金額為530萬元，保險期間卻自90年8月24日0時起至同年12月27日24時止（並依照本保險單基本條款第3條之規定辦理），此有新光產物保險公司營造綜合保險單影本1份附卷可稽。足見上訴人與新光產物保險公司投保營造工程綜合保險時，亦知悉雖保險期間自「90年8月
24 日0時起至同年12月27日24時」止，然亦不排除營造綜合保險基本條款第1章第3條之適用無誤。惟依據公路局第五區工程處包商估價單詳細價目單補充說明關於工程期限之約定，內湖橋工程契約工期包括依勞基法規定之休假、例假及預估之雨天（預估雨天6日），工程期限限30日曆天完工，於訂約時換算完工日期，內湖橋工程契約係於90年8月24日簽訂，故本件工程期限乃自90年8月24日開工起至90年12月止，本件上訴人於同年9月11日提早完工，驗收合格前已先行通車，於同年月17日遭納莉颱風侵襲沖毀，是以本件事故係發生於系爭契約約定之完工期限內，茲因本件係屬契約詳細價目表內列有營造綜合保險項目部分之工程，揆諸系爭契約第10項第4款之約定，被上訴人依約無庸給付任何補償，堪予認定。雖上訴人抗辯稱：系爭契約第10項之約定，應係指工程於完工之前，遇有天災而應由廠方負危險負擔責任時，契約詳細價目表內已列有保險部分，被上訴人將不予補償之意，而非謂系爭工程業已完工而依法應由被上訴人負危險負擔責任時，卻仍應由施工廠商之上訴人或保險公司就天災所造成之損害負責任，而被上訴人可不用給付工程款云云，然觀該工程契約第10項載：「災害處理：在規定完工期限內因天災．．．」所稱「完工期限」依該契約第7項第2款之規定，係指工程完工期限：限30日曆天完工，亦即自90年8月24日開工起至92年12月止之期限，而非指上訴人之事實上提前之完工時間內甚明。是則，上訴人上開所辯顯有誤會，不足採取。系爭工程於完工期限之前，遇有天災，依上開契約之約定，應由廠方之上訴人負危險負擔責任，亦堪認定。
(二)上訴人之法定代理人雖於原審供稱：「（問：通車是誰決定把護欄拿掉？）是洪璟以電話通知我們拿掉護欄，而且限期通車，他是何時通知我，時間我忘記了，而且路權是屬於他們的。」、「（問：有無書面證據？）沒有。」；證人楊裕成即上訴人僱請之員工亦供稱：「（問：你曾經代表上訴人與交通部進行調解？）我曾經在91年7月、8月代表上訴人公司去行政院工程委員會調解，調解對方是養工處的段長，沒有會議記錄，他們有口頭承認曾經有指示先行通車，即本件系爭工程內湖橋，先行通車的時間在調解書上有記載。」、「（問：有無講到詳細過程？）沒有。」（見原審卷第132、135頁）；然為被上訴人所否認，且證人洪璟亦供稱：「（問：是否曾經電話指示內湖便道工程先行通車？）沒有，如果有會以公文通知。只有因林國華的要求要改善工程的便道，並沒有要求通車。」（見原審卷第165、166頁）是上訴人空言本工程完工驗收前係在被上訴人指示下先行啟用，致該工程之保險人新光產物保險股份有限公司拒絕理賠並不可歸責於上訴人云云，不足採取。再原審依職權向行政院交通部函請檢送149甲線33ｋ＋155內湖橋便道於90年7月30日起至同年9月19日止，桃芝、納莉颱風來襲前後期間，何時坍方封閉、何時恢復通知之資料（見原審卷第188頁），經該交通部公路總局第五區養護工程處函覆檢送「公路災害或搶通報告表」，綜觀上開「公路災害或搶通報告表」係就上開路段實際通阻狀況而製作，僅記載交通部公路總局第五區養護工程處內部之災害狀況通報表，非特定針對內湖橋之鋼便橋通車與否所製作之，此有交通部公路總局第五區養護工程處92年7月24日五工養字第0920013531號函14張及所附傳真單7份附卷可參 (見原審卷第192至206頁)，亦無足作為被上訴人指示先行啟用之認定。又上訴人雖就桃芝風災149甲線
33 ｋ＋155內湖橋便道搶修工程履約爭議送請行政院公共工程委員會調解，該會調解建議雖提及「．．．申請人於本工程完工驗收前，為配合嘉義草嶺地區居民通行之需要，在他造當事人指示下先行啟用，．．」，此有行政院公共工程委員會91年9月13日工程訴字第09100396060號函檢「調91239」案調解建議1份附卷可參（見原審卷第138 至141頁）。然按「調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本件訴訟，不得採為裁判之基礎」民事訴訟法第422條定有明文，是上訴人主張調解會中鄭富書曾詢問被上訴人有否指示上訴人先行通車，被上訴人承認有指示先行通車之事實，其後始由工程會作成調解建議，該調解建議中三度提及「在他造當事人（即被上訴人）指示下先行啟用」，可見被上訴人在調解中確自認指示先行通車之事實云云，亦難作為被上訴人指示先行啟用之認定。故上訴人抗辯稱：因被上訴人於驗收前先行啟用通車，致保險不予理賠之責任，應由被上訴人承擔云云，顯非可採。
(三)按「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。」、「工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔。」民法第234條及第508條第1項分別定有明文。又按「民法第234條規定之受領遲延，必須債務人對於債權人確依債之本旨提出給付，而為債權人無故拒絕收受者，始足當之。倘債務人未依債之本旨提出給付，自難認已生提出給付之效力。按債權人之受領遲延，僅為權利之不行使，除有民法第240條之適用，債務人得請求賠償提出及保管給付物之必要費用，或當事人間另有特別約定外，殊不負任何之賠償責任。」（最高法院59年度台上字第3662判例參照）本件上訴人主張「系爭工程於90年9月11日業已完工，並已於90年9月11日 (聯)公五字第000000-000號函通知被上訴人驗收時，已處於可得受領之狀態，而被上訴人遲不辦理驗收受領，即有受領遲延情形，致系爭工程於同年9月17日另受納莉颱風侵襲而沖毀；依民法第508條第1項後段規定，本件工程於定作人之被上訴人受領遲延期間所發生之危險，自應由被上訴人負擔；從而，系爭受納莉颱風侵襲沖毀前已完工工程之工程款，被上訴人依法仍應給付予上訴人」云云。惟查，不論私營企業或公家機關之工程，驗收均有一定之流程，非立時可就，應屬公眾週知之事實，而上訴人於90年9月11日完工，並於同日函知被上訴人驗收時，距同年月17日另受納莉颱風侵襲時止，僅短短7天，衡情已難令被上訴人於此短時間內完成驗收而負受領遲延之責。且系爭工程契約書第12項、竣工驗收：「（一）工程全部完竣，經甲方派員初驗合格後，再報請上級機關派員複驗合格後，始完成正式驗收。．．．」可知系爭工程既為交通部公路總局第五區養護工程處依政府採購法所公開招標工程，是該工程之「驗收」程序亦應適用上開法律之相關規定。又按「工程竣工後，除契約另有規定者外，監造單位應於竣工後7日內，將竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他資料，送請機關審核。有初驗程序者，機關應於收受全部資料之日起30日內辦理初驗，並作成初驗紀錄。」、「採購之驗收，有初驗程序者，初驗合格後，除契約另有規定者外，機關應於20日內辦理驗收，並作成驗收紀錄。」、「採購之驗收，無初驗程序者，除契約另有規定者外，機關應於接獲廠商通知備驗或可得驗收之程序完成後30日內辦理驗收，並作成驗收紀錄。
」政府採購法施行細則第92條第2項、第93條及第94條分別定有明文。而被上訴人交通部公路總局第五區養護工程處於辦理依政府採購法所公開招標工程驗收，亦循上開程序規定為之，此有公路總局查核金額以上工程驗收作業程序表可稽（見本院此次審卷第154頁)。另參以「台灣省交通處公路局工程竣工驗收標準作業程序」第4.0「說明」之「4.3」：「承包商應於工程竣工後填送工程『竣工報告表』2份陳報工務段 (所)核填工程『竣工報告表』 (表07020B)陳報工程處，超出授權工程處範圍之工程，工程處應轉報公路局核備，一定金額以上之工程並應由公路局轉報交通處及審計處備查。承包商並依合約規定繪製竣工圖送工務段 (所)審核。」此亦有台灣省交通處公路局工程竣工驗收標準作業程序可稽( 見同上卷第157頁)。又系爭工程雖因上訴人於90年9月11日完工並由上訴人發函通知請求被上訴人驗收，然上訴人既無按上開規定將竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他資料，併送系爭工程之執行機關斗南工務段，被上訴人無從辦理辦法驗收，系爭工程雖於90年9月11日完工並由上訴人發函通知請求被上訴人驗收，難謂如上訴人所主張系爭工程已處於可得受領之狀態，是以，系爭內湖橋便道工程於90年9月11日完工，雖嗣於同年月17日為颱風所摧毀，然被上訴人並無上訴人所主張「受領遲延」之情事，尚難謂被上訴人應負受領遲延之責。
六、綜上所述，本件上訴人主張系爭工程完成後已通知被上訴人驗收，惟被上訴人遲不辦理驗收受領，應負受領遲延之責任等情，為不足採，被上訴人上開抗辯尚屬可信。是則上訴人執此主張系爭工程嗣遭納莉颱風侵襲沖毀，此部分之工程款，被上訴人依法自應給付予上訴人云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於民法第508條第1項後段規定及系爭工程契約之法律關係，請求被上訴人應給付5,289,349元，及自92年3月28日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，因與本件判斷結果不生影響，爰不逐一論述，併此說明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 11 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 蘇重信法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 95 年 10 月 12 日
書記官 廖英琇【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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