臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度重上更㈠字第34號上 訴 人 慈強營造股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 陳君聖 律師被 上訴人 聯邦商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 李合法 律師
趙培皓 律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國94年5月2日臺灣臺南地方法院第一審判決（93年度重訴字第184號）提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於97年2月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、被上訴人（原告，原為中興商業銀行股份有限公司，訴訟中已由被上訴人概括承受，並承受訴訟，以下簡稱中興銀行或逕稱被上訴人）方面：
一、被上訴人起訴主張：訴外人運泰建設股份有限公司（簡稱運泰公司）在台南縣永康市○○段○○○○號等八筆土地上建造建築物即「白金漢宮新建集合式店鋪住宅大樓」（簡稱系爭建物），欲以該建築物為擔保而向伊辦理建築融資貸款，上訴人乃於民國（以下同）86年12月22日出具拋棄法定抵押權之「聲明書」（以下稱拋棄聲明書），並附同年5月12日之董事會議記錄，表明其承攬運泰公司上開建物所生之債權，願無條件拋棄法定抵押權等語，自應受此拋棄法定抵押權聲明書之拘束。縱上開拋棄聲明書，不生拋棄法定抵押權之物權效力，惟既出於當事人自由約定，又不違反強制或禁止規定，或公序良俗，在雙方當事人間，仍具債權效力，上訴人自應遵守上開拋棄聲明書之義務。又上訴人先則出具拋棄聲明書，迨伊信賴其對運泰公司之建築融資貸款，將可於系爭建物建築完成後，取得優先受償之擔保地位，而放款予運泰公司，以利其建築系爭建物，若就系爭建物仍有優先於伊之意定抵押權受償順序之法定抵押權，顯有違誠實信用原則等情。爰依強制執行法第41條第1項前段規定，起訴請求命為台灣台南地方法院91年度執字第13966號給付工程承攬款強制執行事件，於93年7月13日作成之分配表次序４所列上訴人之分配金額新台幣（以下同）18,152,788元部分，上訴人之受償次序不得優先於伊之判決。
二、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人提起上訴，本院前審判決後，經最高法院發回更審。被上訴人之陳述除與原審及本院前審判決記載相同者予以引用外，並補稱：
㈠系爭建物之最高限額抵押權所擔保之被上訴人債權範圍，應
視運泰公司與被上訴人之抵押權約定而定，與上訴人無涉。系爭建物之抵押權設定契約書之「其他約定事項」第1條，皆約明擔保之範圍及於運泰公司對被上訴人現在、過去及將來所負之任何債務，此亦為銀行實務之制式約定，並提出被上訴人使用之制式抵押權設定契約書供本院參酌。就此，被上訴人對運泰公司之所有現存債權，皆在被上訴人設定之系爭建物最高限額抵押權之擔保範圍內。
㈡依系爭拋棄聲明書所示，運泰公司以系爭建物設定最高限額
抵押權所擔保之被上訴人債權，上訴人皆不得主張其法定抵押權之優先性，未限於被上訴人之建築融資貸款或系爭建物完工前所生之貸款。
㈢上訴人稱運泰公司積欠被上訴人之貸款中，無建築融資貸款，亦與事實不符。就此：
⒈於原中興銀行時期，依原中興銀行「授信業務作業手冊」
頁8所示，授信型態為「1101」代表「經常性週轉資金貸款」、「1121」代表「興建房屋貸款」即建築融資、「1126」代表「購買建築用地貸款」即土地融資。
⒉又運泰公司積欠被上訴人之相關貸款整理如附表一、二、
三所示，又附表編號1至編號12各筆債權之借據如證物五之一、證物五之二之債權憑證所附借據所示，另說明如后：
①附表一編號3至編號10所示被上訴人對運泰公司之債權
，即屬授信型態為「1121」之「興建房屋貸款」。此參證物五之二所附第二張借據影本至第九張借據影本右下方皆顯示授信型態「興建房屋貸款」即明；附表一編號8至編號10債權之借據，亦可參酌被上訴人於本院前審提出之94年9月27日民事準備書狀證物七、九及十一所示3紙借據。
②附表一編號3至編號10所示被上訴人對運泰公司之債權
，即分係被上訴人95年11月21日民事準備書狀證物一附表所示編號1至編號8之8筆「興建房屋貸款」。③附表一及附表三所示現存催收款及呆帳餘額，係被上訴
人銀行內部帳務明細，此同被上訴人於本院前審提出之94年9月27日民事準備書狀附件四之聯邦銀行授信明細查詢單所示。又附表一編號3至編號7所示之「興建房屋貸款」之催收款餘額為零，係前中興銀行於受領分配款或受償時，內部自行決定先沖償前開5筆催收款，此不生對外效力。
④被上訴人對外主張之各筆債權餘額，請參照附表二所示
，係以聲請法院強制執行之金額扣除受分配金額後計之。即「截至93年4月8日止尚未分配餘額（未受償）」所示金額，係以「聲請法院執行之本金、利息及違約金」扣除「執行受分配金額」後所得之餘額。
⑤95年11月21日民事準備書狀證物一附表所示編號1至編
號8所示「沖償計算後本金餘額」，即係指附表二「截至93年4月8日止尚未分配餘額（未受償）」，二者意義內涵相同。至於此部分金額有些微差異，就此，附表二「截至93年4月8日止尚未分配餘額（未受償）」，係依法院分配表所製作，故亦得以此為標準。
㈣兩造未曾協議本案和解，96年10月3日開庭時，上訴人稱：
於協議和解時，被上訴人公司法務曾表示本案上訴人必然勝訴，毋需和解云云，實屬扭曲、不知所云。
㈤鑑定人丙○○、乙○○會計師提出之民事鑑定報告結論容有違誤，說明如后：
⒈鑑定報告第1頁有誤，查該報告附件一之明細表僅顯示「
撥款日期」及金額等項目，未列示該等建築融資之「申請日期」。故前引該鑑定報告之結論並無依據，且該鑑定書內對申請借款日期及撥款日期，未嚴加區辨，故造成錯誤。
⒉經查88年1月5日以前，運泰公司向被上訴人申請之建築融資貸款共3次，分為：
①86年4月8日申請者，金額為375,000,000元，銀行核號為：0000000000-0。
②86年10月28日申請者，金額為361,500,000元，銀行核號為：0000000000。
③87年6月1日申請者，金額為21,000,000元，銀行核號為：0000000000。
④88年1月6日之後，運泰公司並未申請建築融資貸款，被上訴人係就其以往所申請之額度，陸續撥貸。
⒊依系爭鑑定報告附件一之建築融資借款及還款明細表，說明如后：
⑴序號Ｃ-43、撥款日期：88年3月11日、未償餘額：4,79
4,097元。借據為：被上訴人96年2月14日民事準備書狀證物五之二所附借據第4張。
⑵序號Ｃ-44、撥款日期：88年3月12日、未償餘額：9,90
0,000元。借據為：被上訴人96年2月14日民事準備書狀證物五之二所附借據第5張。
⑶序號Ｃ-46、撥款日期：88年4月3日、未償餘額：9,000
,000元。借據為：被上訴人96年2月14日民事準備書狀證物五之二所附借據第6張。
⑷序號Ｃ-48、撥款日期：88年4月22日、未償餘額：9,60
0,000元。借據為：被上訴人96年2月14日民事準備書狀證物五之二所附借據第7張。
⑸序號Ｃ-51、撥款日期：88年5月10日、未償餘額：9,00
0,000元。借據為：被上訴人96年2月14日民事準備書狀證物五之二所附借據第8張。
⑹序號Ｃ-52、撥款日期：88年7月7日、未償餘額：8,350
,000元。借據為：被上訴人96年2月14日民事準備書狀證物五之二所附借據第9張。
前開6筆建築融資撥款之借據，其上之銀行核號皆為0000000000。足證：該6筆未還之建築融資貸款，運泰公司係於86年10月28日向被上訴人申請。
⒋綜上，鑑定報告附件一中序號Ｃ-43、Ｃ-44、Ｃ-46、Ｃ-
48、Ｃ-51、Ｃ-52共6筆欠款本金總額為50,644,097元之未還建築融資，係於86年6月7日起至88年1月5日之期間內所申請者；非於88年1月6日起至88年7月7日之期間內所申請。鑑定報告第1頁結論與此不符者，應屬違誤，有更正之必要。
㈥被上訴人就系爭建物之最高限額抵押權之擔保範圍，及於被上訴人對運泰公司現存之所有債權。
⒈參照最高法院84年台上字第1967號、66年台上字第1097號
判例及88年度台上字第2645號判決意旨實務見解，最高限額抵押權之擔保範圍，包含聲請登記時提出之抵押權設定契約書所載之債權，若抵押權設定契約書約定：現在包括過去所負現在尚未清償、及將來所負之一切債務均為抵押權所擔保，則於約定範圍內，自為該最高限額抵押權效力所及。
⒉謹呈被上訴人就台灣台南地方法院91年度執字第13966號
強制執行事件拍定之系爭建物，其最高限額抵押權之他項權利證明書及抵押權設定契約書共23份。
⒊系爭房地之全數抵押權設定契約書第（21）項「申請登記
以外之約定事項」第（2）點載明『其他特約事項詳如附件其他約定事項之規定。』等。又「其他約定事項」第一條已約明：「擔保物提供人所提供之本抵押物之擔保範圍，包括債務人對抵押權人中興商業銀行股份有限公司（包括總行及各分支機構）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、信用卡簽帳款、損害賠償暨其他一切因授信關係所發生之債務在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之款項及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用與因債務不履行而發生之損害賠償。」等。
⒋綜上，鑑定報告第1段至第4段及附件一至附件七所示、運
泰公司迄今積欠被上訴人之各項融資貸款、利息及違約金，依前揭實務見解，皆為系爭最高限額抵押權擔保效力所及。
㈦上訴人主張：其拋棄法定抵押權之行為，若有債之拘束力，
則被上訴人得主張優先性之範圍，僅限於88年1月5日前之建築融資云云，實不可採。
⒈本件最高限額抵押權擔保效力及於運泰公司迄今積欠被上訴人之各項融資貸款、利息及違約金，已如前述。
⒉依拋棄聲明書內容，其未限於88年1月5日前之建築融資方具優先性，上訴人之主張違反契約真意，亦無法律依據。
就運泰公司設定之最高限額抵押權所擔保之被上訴人債權，上訴人皆不得主張其法定抵押權之優先性，未限於系爭建物完工前所生之建築融資。
⒊由上開㈤⒉及⒊說明及授信申請書所示，運泰公司迄今未
還之建築融資本金總額為50,644,097元，係運泰公司於86年10月28日向被上訴人申請者，在86年12月22日上訴人向被上訴人拋棄法定抵押權前，更早於系爭建物88年1月5日完工之時。就此，上訴人出具拋棄聲明書時，並無不能預見之情。
㈧依誠信原則，按上訴人出具之「拋棄法定抵押權聲明書」內容，上訴人之受償次序不得優先於被上訴人之受償次序。
⒈按「定作人及承攬人為順利取得建築之資金，而向金融機
關貸款，遂為拋棄其法定抵押權之意思表示，以確保金融機關之債權及其抵押權，而換取金融機關之同意貸與款項，此一拋棄法定抵押權之意思表示，自非單純影響定作人與承攬人間之承攬報酬債權之擔保，實尚涉及交易安全與誠信原則之範疇。故承攬人若係以拋棄法定抵押權為手段，用以向金融機關貸款，迨取得貸款後復主張其拋棄因未經登記而不生效力，應認其行使權利，有違誠實信用原則。」、「承攬人對於定作人所有之工作物之法定抵押權，係以保護承攬人之工程款債權之個人法益為其主要目的，非不得由承攬人拋棄之。倘承攬人明知有此權利，但為確保其對定作人之工程款債權得以早日實現，於無待法定抵押權之行使前，即向金融業者以拋棄就定作人所有工作物之法定抵押權為條件，以換取定作人得經由該金融業者取得資金之意思表示，自難謂該拋棄之意思表示，於承攬人及金融業者之間不生債之效力。」等意旨，業經最高法院94年度台上字第407號判決闡明。最高法院92年度台上字第2744號判決，及本案判決發回意旨亦採相同見解。
⒉查上訴人為專業之營造廠商，為使運泰公司得向被上訴人
取得建築融資貸款，按營建工程融資貸款之普遍慣例，於86年12月22日向被上訴人出具拋棄聲明書。此已引起被上訴人之正當信賴，認為上訴人不欲行使其法定抵押權或行使時，將其分配表之受償次序列於被上訴人之受償次序之後。上訴人自應受前開拋棄聲明書債之效力拘束，依前引判決意旨、利益衡量之結果，被上訴人之正當信賴自應受誠實信用原則之保護。
⒊惟上訴人卻先出具拋棄聲明書，使被上訴人信賴其對運泰
公司之貸款，可於系爭建物完工後，取得優先受償之地位，而放款予運泰公司；其後再就系爭建物主張仍有優先受償之法定抵押權，此不僅有違誠實信用原則，影響所及，將使金融業者因難於預期貸款風險而減少承作建築融資之意願，實有害於市場經濟之活絡。就此，於製作系爭分配表次序時，上訴人應受拋棄聲明書之拘束，不得主張其債權受償次序先於上訴人之設定抵押債權，以符誠信原則。
⒋末查上訴人依誠信原則按拋棄聲明書之內容，履行前開債
務之方式有二，其一為不行使法定抵押權或以之聲明參與分配；其二為行使法定抵押權、或參與分配時，將其抵押債權之受償順序列於被上訴人之抵押債權順序之後。於本案中，第2種之履行方式仍屬可能，此亦可自前揭最高法院見解推知。
㈨按「…實際上直接受益人應係因被上訴人拋棄法定抵押權而
成為系爭房屋第一順位抵押權人之台開公司。被上訴人向直接受益之台開公司為拋棄法定抵押權之意思表示應發生效力。原審見未及此，遽認法定抵押權人拋棄抵押權，應向抵押物所有人為之，台開公司非被上訴人拋棄法定抵押權之直接受益人，被上訴人雖對台開公司為拋棄法定抵押權之意思表示，難認為已發生拋棄之效力等情，而為上訴人敗訴之判決，自有違誤。」最高法院95年度台上字第1721號判決業已闡明。上訴人出具拋棄聲明書，將使被上訴人成為第一順位抵押權人，被上訴人自係拋棄法定抵押權之直接受益人，併予敘明。
㈩末按「原訂買賣契約第4條雖有一造違反本契約時，他方不
另催告本約視為解除之約定，然該條意旨在約定雙方任何一方違約時，他方得解除契約，並得按照價金請求賠償其損害，而解除權之行使屬於不違約一方，被上訴人既將價金全部交付清楚，自無違約情形，其不願解除契約而請求履行契約，自非不可准許。」最高法院50年台上字第1883號判例已闡明。依該判例意旨，於債務人不履行契約時，債權人自得就請求債務不履行之損害賠償或請求履行契約二者，擇一主張。再依法理，債權人於債務人能履行卻不履行契約時，本得請求債務人履約，果非如此，實務上各種請求履約、請求交付買賣價金、標的物之訴訟，皆失其依據。就兩造法律關係言之，仍得透過「將上訴人抵押債權之受償順序列於被上訴人之抵押債權順序之後」方式，達成拋棄聲明書之目的。就此，被上訴人提起本件分配表異議之訴，應屬合法妥當。
三、被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
乙、上訴人（被告）方面：
一、上訴人答辯略以：被上訴人前以伊出具之拋棄聲明書及董事會議事錄而訴請確認伊之法定抵押權不存在，已經法院判決其敗訴確定，而伊係於87年3月1日始承攬運泰公司在坐落台南縣永康市○○段838、850地號土地上興建「白金漢宮新建集合式店鋪住宅大樓」，該工程已於88年1月5日完工，運泰公司尚有15,630,497元工程款未付。伊之法定抵押權係於承攬工程款發生，建築物完成時即同時成立生效，而伊出具拋棄聲明書時，尚無任何承攬契約存在，且法定抵押權之拋棄，須經登記始生拋棄之效力，況上開聲明書並非向運泰公司為之。伊並無於該不動產拍賣程序中放棄優先於被上訴人設定抵押權受償次序權利之意思表示，亦未同意該法定抵押權之受償順位在被上訴人設定抵押權之後，被上訴人之設定抵押權，既在建築物完成之後，則伊之法定抵押權受償順序，自係優先於被上訴人之設定抵押權，且於上訴人承攬契約期間，即白金漢宮新建大樓完工前，貸款債務皆已消滅，兩造間所謂債之關係亦因而消滅，殊無得永續存在之理等語。
二、上訴人其餘陳述除與歷審判決記載相同部分予以引用外，並補稱：
㈠系爭事件大要：
⒈86年5月12日：上訴人召開董事會決議。
⒉86年12月22日：上訴人出具拋棄法定抵押權聲明書予被上訴人。
⒊87年3月1日：上訴人與訴外人運泰公司簽訂承攬契約。
⒋88年1月5日：運泰公司交予上訴人承攬施作之系爭標的物竣工。
⒌86年12月15日：運泰公司與被上訴人簽訂委任保證契約，運泰公司就該契約尚積欠9,091,110元。
⒍88年4月22日、88年5月10日、88年7月7日：運泰公司以興
建房屋貸款為由向被上訴人申貸各9,600,000元、9,000,000元、8,350,000元等計三筆，現餘20,891,549元未為清償。
⒎88年8月31日：運泰公司以短期週轉金為由向被上訴人申貸16,190,000元，現欠金額為16,190,000元。
⒏86年6月7日：運泰公司以購買土地向被上訴人抵押貸款260,000,000元，現尚餘160,164,015元未清償。
⒐88年8月20日：運泰公司提供系爭法定抵押權標的物坐落土地予被上訴人設定最高限額抵押權。
⒑88年9月間：運泰公司提供系爭法定抵押權標的物予被上訴人設定最高限額抵押權。
㈡本件法定抵押權係有效存在：
⒈按物權之拋棄者，乃權利人以其物權移轉於他人而使其物
權歸於消滅之單獨行為（最高法院32年上字第6036號判例參照），而在不動產物權之拋棄，如拋棄者為所有權以外其他物權，除須向因拋棄而直接受利益者為拋棄之意思表示外，並應向地政機關為登記。
⒉查卷附由上訴人書立之拋棄法聲明書係記載「……此致中
興銀行股份有限公司」，立聲明書人為上訴人，受意思者為被上訴人之前身，則上訴人並未向直接受利益者之運泰公司為拋棄之意思表示。
⒊且上訴人上開所為拋棄系爭法定抵押權之行為，並未向地
政機關為拋棄之登記，尚難認已踐行物權權利變動之法定要件，自未發生物權喪失之效力。
⒋末本件兩造間確認法定抵押權不存在事件，業經台灣台南
地方法院91年度重訴字第497號第一審民事判決、本院92年度重上字第32號第二審民事判決、最高法院94年度台上字第186號第三審民事判決駁回被上訴人之訴而確定。是本件兩造間就系爭法定抵押權係確認有效存在。
㈢本件上訴人係因定作人運泰公司向被上訴人辦理建築融資貸
款並取得貸款後順利興建完成系爭法定抵押權之標的物（建物－白金漢宮新建集合式店鋪住宅大樓），是乃出具拋棄聲明書。
⒈所謂建築融資，乃係指定作人（或建築業者）因缺乏資金
恐致所欲興建之建物無法順利竣工，是乃預以將興建完成之建物約定於建物第一次保存登記後為銀行業者設定抵押權以為擔保，而向銀行業者融資貸款，該建築融資所取得的貸款則使用於建物之興建。而此種融資貸款與墊款、保證、短期週轉金、票據、信用卡、簽帳款之債務不同。⒉定作人運泰公司係於86年4月8日向被上訴人申請建築融資
貸款及抵押貸款。於抵押貸款部份，運泰公司以系爭法定抵押權標的物所坐落之土地，於86年6月7日設定抵押權登記予被上訴人。
⒊上訴人因運泰公司欲向被上訴人申請建築融資以取得資金
，俾使取得貸款後興建完成系爭法定抵押權標的物（白金漢宮大樓），乃於86年12月22日出具董事會議事錄及拋棄聲明書予被上訴人。
㈣上訴人既書立拋棄聲明書，交由被上訴人收執，縱認上訴人
因該拋棄法定抵押權之單獨行為致受債之拘束力之拘束，惟其所受債之拘束力之範圍僅係建築融資部分，而不及於其他。
⒈如前述，本件法定抵押權仍係有效存在；上訴人取得系爭
法定抵押權之時間係在87年3月以後進場施工就承攬關係所生債權即取得法定抵押權，且因系爭建物已於88年1月5日完工，至遲於88年1月5日系爭建物完工時確定取得系爭法定抵押權。
⒉本件縱認上訴人為拋棄法定抵押權之單獨行為，於兩造間
，已生債之拘束力，惟因上訴人為該拋棄之單獨行為時，就該系爭建物之擔保貸款，僅有86年4月8日建築融資貸款，且上訴人係因運泰公司建築融資申請貸款以興建系爭建物，是該債之拘束力僅存在於建築融資貸款之範圍內，而不及於其他日後所產生而與建築融資無關之貸款（例如墊款、保證、短期週轉金、票據、信用卡簽帳卡…等）。⒊蓋倘所謂債之拘束力之範圍及於非當時所知、預見之建築
融資以外之其他貸款、且與建築融資無關之貸款時，非僅使承攬人陷於及承受無法預知之清償風險中，亦使為貸款的銀行業者流於盲目放款、疏於稽查、徵信的濫權中。此殊非合於正當的社會利益，亦使正當的社會活動放任於危險中而危及社會秩序與公眾利益，並危及金融秩序。
⒋而由被上訴人於本院前審94年9月27日民事答辯狀中所述
，運泰公司截至94年9月23日止，尚積欠被上訴人213,274,351元，該些款項顯與所謂建築融資無關。詳述如下：
⑴經常性週轉金貸款部分，計23,127,677元，發生日期為88年8月31日，而系爭建物早於88年1月5日完工。
⑵興建房屋貸款部分，計20,891,549元，發生日期為88年
4月22日、同年5月10日、同年7月7日，皆在系爭建物88年1月5日完工日後多月始發生。
⑶購買建築用地貸款部分，計160,164,015元，發生日期為
86年6月7日。因係土地擔保抵押貸款，此部分債務顯與建物無關，亦即與法定抵押權無關。
⑷履約保證部分：計9,091,110元，發生日期86年12月15日。
㈤縱認兩造間因上訴人為拋棄法定抵押權單獨行為之意思表示
，而致生債之拘束力，然因於上訴人承攬契約期間，即系爭建物完工前之貸款債務皆已消滅，本件兩造間所謂債之關係亦因而消滅，殊無得永續存在之理。
⒈上訴人係於86年12月22日因定作人建築融資關係出具拋棄
聲明書予被上訴人，並於87年3月進場施工，系爭建物大樓於88年1月5日完工。是該拋棄法定抵押權單獨行為之債拘束力，因係為擔保建築融資之優先性，亦應於88年1 月5日終止。亦即於88年1月5日以後所發生之貸款債務，顯與建築融資無關者，自非該債之期間及範圍。否則將使該債拘束力之期間無限延伸、範圍無限擴大，此應非法律之旨。
⒉依被上訴人所言，運泰公司尚積欠被上訴人213,274,351
元，其中除土地抵押貸款之160,164,015元係發生於00年0月0日外，其他積欠之債務皆發生於00年0月00日後，自非在上開債之拘束力期間內或範圍內。
㈥上訴人基於承攬人因承攬關係所取得之法定抵押權人地位聲
請法院為強制執行及受優先分配，乃屬依法行使之權利，而行使法律所賦與之權利，乃係正當權利之行使，實無違反誠實信用原則。
㈦縱認上開所謂債之拘束力期間及範圍，除土地貸款擔保抵押
之債務外，其餘皆包括在內（上訴人否認），亦即就該些債務所受清償優先順序優於上訴人法定抵押權所擔保之債權，此亦係本件兩造間約定事項，殊無由僅為形式審查而不得為實質審查之執行法院為分配表變更。且因該約定事項之不履行，僅屬債務不履行，實係另訴或協商之問題，實非分配表異議之訴程序所得能解決。
㈧對被上訴人抗辯之陳述：
⒈被上訴人於本院95年11月21日準備書狀抗辯運泰公司迄今
仍積欠被上訴人建築融資計86,301,496元乙節。上訴人否認之，被上訴人應提出各該次建築融資貸款之借據正本及付款帳戶相關資料，以實其說。蓋本次主張陳述與本院前審94年9月27日答辯狀內容不符。
⑴運泰公司截至94年9月23日止，尚積欠被上訴人213,274
,351元，其中並無任何建築融資貸款，且撥貸時間皆是在系爭建物完工之後發生。茲依被上訴人所提「93 年12月15日，中興商業銀行授信戶授信往來查詢申請單」，就運泰公司授信往來之授信型態、現放餘額、授信期間列出明細如下：
①土地抵押貸款餘額：161,964,015元，發生時間為86年6月7日。
②經常性週轉資金貸款餘額：23,127,677元，發生時間為88年8月31日。
③興建房屋貸款餘額：20,891,549元，發生時間為88年
4 月22日、同年5月10日、同年7月7日。④履約保證責任：
（ａ）迄今尚未代運泰公司賠償，亦未有人求償或有負債，其餘額最大可能為17,880,000元。
（ｂ）已依委任保證契約代為賠償之餘額為：9,091,110元，委任保證契約係於86年12月15日簽訂。
⑵被上訴人於本院前審94年9月27日民事答辯狀檢附「93
年12月15日中興商業銀行授信戶授信往來查詢單」及「94年9月23日聯邦銀行授信明細查詢單」，及證物四、證物六、證物七、證物九、證物十一、證物十二檢附借據六紙，陳述主張授信貸放餘額、授信貸放期間。①土地抵押貸款餘額：160,164,015元，發生日期為86
年6月7日。其間運泰公司於93年12月15日償還1,800,000元。借據詳上開答辯狀證物十二（上證四號）。
②經常性週轉資金貸款餘額：23,127,677元，發生時間
為88年8月31日。借據詳上開答辯狀證物四（上證五號）、證物五（上證六號）。
③興建房屋貸款餘額：20,891,549元，發生時間分別為
88年4月22日、同年5月10日、同年7月7日。借據詳上開答辯狀證物七（上證七號）、證物九（上證八號）、證物十一（上證九號）。
④履約保證責任：
（ａ）迄今尚未代為賠償，亦未有人求償，屬或有負債，其餘額最大可能為17,880,000元。
（ｂ）已依委任保證契約履行賠償餘額為9,091,110元。
是運泰公司積欠被上訴人為213,274,351元。其中並無任何之建築融資貸款；且撥貸時間，除土地抵押貸款及履約保證責任外，其餘皆係在本件系爭建物完工以後，顯與建築融資無關。
⑶被上訴人之主張，明顯與上開各證物（授信戶授信往來
查詢單、借據）及以往各次之主張相抵觸，且迄今未能提出任何借據正本、貸放轉帳記錄以明其說，實不可採。況以該準備書狀中所附函件之附件，明顯可得借貸本金經法院執行事件確實分配沖償後，其本金餘額大幅提高，顯然有違經驗法則。
⒉由會計師聯合查核報告結論可知：
⑴運泰公司於88年1月5日前，即本件建築標的物完工日，
向被上訴人所借之建築融資貸款（使用於本件建築標的物之興建），已全部清償完畢。此由結論一可證。⑵本件建築標的物係於88年1月5日完工，而運泰公司係遲
至88年3月11日起（即完工後二個月）始再以建築融資科目向被上訴人借貸50,644,097元。正此資金用途顯與本件建築標的物無關，此由結論二之附件即可證明。
⑶另運泰公司與被上訴人間之土地融資貸款、短期週轉金
貸款，皆與本件無涉。蓋不涉及法定抵押權優先性及約定優先性之問題。
⒊被上訴人抗辯「…前開六筆建築融資撥款之借據，其上之
銀行核號皆為0000000000。足證：該六筆未還之建築融資貸款，運泰公司係於86年10月28日向被上訴人申請」云云。按消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，民法第475條著有明文。惟查：
⑴運泰公司固於86年10月28日向被上訴人為建築融資361,
500,000元之授信申請，然被上訴人總行於86年12月12日前亦已依該行授信程序批覆核可，且亦批核「按工程進度分批撥貸」。此時，訴外人運泰建設公司與被上訴人間尚無任何消費借貸契約有效存在。
⑵運泰公司遲至88年3月11日、同年月12日、同年4月3日
、同年4月22日、同年5月10日、同年7月7日始分別備具借據向被上訴人借貸，而被上訴人亦於該日將借貸款項撥貸予運泰公司。依民法第475條所示，運泰公司與被上訴人間之消費借貸契約於該款項交付後始生效力。
⑶是於86年6月7日起迄88年1月5日止期間內有效存在之消費借貸契約款項皆已清償完畢。
⒋本件建築融資貸款之核可與否，與上訴人是否出具拋棄聲
明書無關，是被上訴人所引用最高法院諸判決皆與本件不同而無適用餘地。
⑴如前所述，運泰公司係於86年10月28日向被上訴人為建
築融資之授信申請，而被上訴人前身中興銀行於86年12月12日前已依該行授信程序批覆核可，且亦批核「按工程進度分批撥貸」。
⑵然上訴人係於86年12月22日始出具拋棄聲明書予被上訴
人收受，較被上訴人批核運泰公司之建築融資授信申請案晚10日。另依被上訴人於94年8月31日本院前審答辯狀所附「承諾書」，亦可知授信案與系爭拋棄聲明書無關。
⑶是被上訴人就該建築融資授信案之同意否，實與上訴人
是否出具拋棄聲明書無關。從而最高法院94年度台上字第407號、92年度台上字第2744號判決，皆與本件所述事實不同，實無援用餘地。
⒌況系爭建物已於88年1月5日完工，而被上訴人未按「工程
進度分批撥貸」，竟於完工後同年3月11日、同年月12日、同年4月3日、同年4月22日、同年5月10日、同年7月7日將款項撥貸予運泰公司，實與建築融資之目的、精神、規定不合，有違公平與誠信。
三、上訴人上訴聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
理 由
壹、兩造爭執要旨：
一、被上訴人主張：訴外人運泰公司擬以將在台南縣永康市○○段○○○○號等八筆土地上所建造之「白金漢宮新建集合式店鋪住宅大樓」即系爭建物為擔保，而向伊辦理建築融資貸款，上訴人於86年12月22日出具拋棄聲明書，表明就其承攬運泰公司系爭建物所生之債權，願無條件拋棄法定抵押權等語，上訴人已拋棄其法定抵押權。縱不生拋棄法定抵押權之物權效力，惟既出於當事人自由約定，仍具債權效力，上訴人自應遵守聲明書之義務。又上訴人先則出具拋棄聲明書，迨伊信賴其對運泰公司之建築融資貸款，將可於系爭建物建築完成後，取得優先受償之擔保地位，而放款予運泰公司，以利其建築系爭建物，若就系爭建物仍有優先於伊之意定抵押權受償順序之法定抵押權，顯有違誠實信用原則。故上訴人拋棄聲明書，可解讀為就系爭建物之執行案款，上訴人同意其受清償次序不優先於被上訴人所設定抵押權順序之意思表示。何況運泰公司關於本案之建築融資並未清償完畢。爰依強制執行法第41條第1項前段規定，起訴請求命為台灣台南地方法院91年度執字第13966號給付工程承攬款強制執行事件，於93年7月13日作成之分配表次序４所列上訴人之分配金額18,152,788元部分，上訴人之受償次序不得優先於伊之判決。
二、上訴人則答辯：被上訴人曾訴請確認伊之法定抵押權不存在，已經法院判決其敗訴確定，而伊承攬運泰公司興建之上開大樓工程，已於88年1月5日完工，運泰公司尚有15,630,497元工程款未付。伊之法定抵押權係於承攬工程款發生，建築物完成時即同時成立生效，而伊出具拋棄聲明書時，尚無任何承攬契約存在，且法定抵押權之拋棄，須經登記始生拋棄之效力，況拋棄聲明書並非向運泰公司為之，亦不能解讀為法定抵押權之受償順位在被上訴人設定抵押權之後，被上訴人之設定抵押權，既在建築物完成之後，則伊之法定抵押權受償順序，自係優先於被上訴人之設定抵押權，且於上訴人承攬契約期間，即系爭建物完工前，貸款債務皆已消滅，兩造間所謂債之關係亦因而消滅。原審為被上訴人勝訴之判決有所不當云云。
貳、兩造爭執及不爭執事項：
一、兩造不爭執事項：㈠86年12月22日上訴人向嗣後由被上訴人概括承受之中興銀行
出具聲明書，其上載「立聲明書人慈強營造股份有限公司（簡稱本公司）經與運泰建設股份有限公司（業主）訂立契約承攬後開土地上之建築物，茲因運泰建設股份有限公司（業主）提供該建築物為中興銀行設定抵押權以為貸款之擔保，本公司與業主間就上開承攬關係所生之債權，願依民法第513條所享有之法定抵押權無條件拋棄，恐口無憑，特立此聲明書存照。建物坐落及地號：台南縣永康市○○段570、592、817、818、838、839、850、851地號基地上之建物。此致中興銀行…」，並附上訴人公司86年5月12日之董事會議紀錄一份（見原審卷第78至79頁）。上訴人嗣後未再交付任何文件予運泰公司或被上訴人，而被上訴人亦未曾與上訴人連繫。
㈡上訴人於87年3月1日承攬運泰公司所有坐落在台南縣永康市
○○段838、850地號土地上之「白金漢宮新建集合式店鋪住宅大樓工程」。上訴人即進場施工，於88年1月5日完工，而運泰公司就系爭承攬工程尚有15,630,497元之工程款未給付予上訴人。
㈢運泰公司於88年9月間以上開二筆土地及系爭建物為向被上
訴人借款擔保而設定最高限額抵押權20,320,000元，並於88年9月9日完成抵押權設定登記（見原審法院91年度執字第13966號執行卷附之土地及建物登記謄本）。
㈣上訴人對運泰公司就系爭建物承攬關係所生之債權提起確認
法定抵押權存在並請求給付之訴，業經台灣台南地方法院89年度重訴字第547號判決「確認原告（即上訴人）對於被告（即運泰公司）所有坐落台南縣永康市○○段○○○○號土地上之建物於新台幣15,630,497元範圍內之法定抵押權存在」、「被告應給付原告新台幣15,630,497元，及自民國90年1月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息」，已於90年4月10日判決確定（判決附本院前審卷第40至44頁）。
㈤被上訴人於91年間以上開法定抵押權已因拋棄而消滅及違反
公平、誠信原則為理由對上訴人提起確認系爭法定抵押權不存在之訴，經台灣台南地方法院91年度重訴字第497號駁回被上訴人之訴，被上訴人不服提起上訴後，先後經本院92年重上字第32號、最高法院94年度台上字第186號判決駁回上訴而確定（判決附本院前審卷第46至81頁）。
㈥上訴人執上開台南地方法院89年度重訴字第547號確定判決
為執行名義對運泰公司為強制執行並聲明實行法定抵押權，由台南地方法院以91年度執字第13966號查封拍賣運泰公司之財產，於93年3月31日進行第三次拍賣，由訴外人邱證融以總價36,259,000元得標拍定。在此之前被上訴人均未曾向執行法院聲請參與分配，執行法院於93年6月4日通知其應檢具抵押權及債權證明文件具狀參與分配後，而於93年6月15日檢具相關之抵押權及確定支付命令之文件向執行法院陳報。執行法院始於93年7月13日製作分配表定期於93年7月30日分配。其中分配表次序4所列上訴人因法定抵押權之本息受分配金額為18,152,788元，被上訴人對之異議並提起本件分配表異議之訴，而上開款項已經執行法院於94年4月13日依法予以提存。此亦經本院調取該執行案卷查核屬實。
二、兩造爭點：㈠上訴人之法定抵押權於何時成立生效？㈡上訴人書立上開拋棄法定抵押權之聲明書，是否使上訴人之
法定抵押權因而消滅？㈢如上訴人上開拋棄法定抵押權之聲明書僅具有債之效力，上
訴人違反該聲明書意旨之行為，應負何責任？㈣上訴人之法定抵押權如不因上開聲明書聲明拋棄法定抵押權
而生消滅法定抵押權之效果，則上訴人行使該法定抵押權，是否有權利濫用或違反誠實信用原則？㈤上訴人上開拋棄法定抵押權之聲明書，是否可解讀為就系爭
建物之執行案款，上訴人同意其受清償次序不優先於被上訴人所設定抵押權順序之意思表示？㈥運泰公司關於本案之建築融資是否已全數清償完畢？
參、本件有關事實經過：期對本件事實經過能一目瞭然，本院就卷證資料並參酌兩造不爭執事項，將事實經過大要以表列之，詳如附表所示。
肆、本院就兩造爭點之判斷：
一、上訴人之法定抵押權於何時成立生效？㈠按民法第513條於88年4月21日經修正公布為「承攬之工作為
建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。」（第1項），而修正前之民法第513條則規定為「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。」查上訴人於87年3月1日承攬運泰公司系爭「白金漢宮新建集合式店鋪住宅大樓」新建工程。上訴人即進場施工，於88年1月5日完工，其時間點在88年4月21日民法第513條修正公布之前，故本件法定抵押權之訟爭應適用修正前民法第513條之條文，合先敘明。
㈡查上訴人於87年3月1日承攬之上開大樓工程，於88年1月5日
完工，依修正前民法第513條規定「承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權」，則上訴人於87年3月1日進場施工以後，就承攬關係所逐漸發生之債權即取得法定抵押權，至88年1月5日上訴人所承攬之該大樓完工時，因運泰公司就上開承攬工程尚有15,630,497元之工程款未給付予上訴人，上訴人確定取得債權額為15,630,497元之系爭法定抵押權。而運泰公司於88年9月間才以上開二筆土地及系爭建物為向被上訴人借款擔保，設定最高限額20,320,000元抵押權，於88年9月9日始完成抵押權設定登記，被上訴人之最高限額抵押權取得之次序顯然在上訴人取得系爭建物法定抵押權之後。
㈢上訴人就系爭建物承攬關係所生之債權對運泰公司提起確認
法定抵押權存在並請求給付之訴，業經台灣台南地方法院89年度重訴字第547號判決「確認原告（即上訴人慈強公司）對於被告（即運泰公司）所有坐落台南縣永康市○○段○○○○號土地上之建物於新台幣15,630,497元範圍內之法定抵押權存在」、「被告應給付原告新台幣15,630,497元，及自民國90年1月17日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息」並已確定，已如前述不爭執事項㈣所載。
㈣是以，上訴人對運泰公司就承攬系爭建物所生之法定抵押權
，於87年3月1日進場施作起，即已成立生效，迄88年1月5日完工時，其擔保之債權額即運泰公司積欠上訴人之承攬報酬（承攬關係所生之債權）為15,630,497元。
二、上訴人書立拋棄法定抵押權之聲明書，是否使上訴人之法定抵押權因而消滅？㈠按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，
非經登記，不生效力，民法第758條定有明文。修正前民法第513條規定之法定抵押權，係基於法律規定，並非本於法律行為而發生，原不待承攬人與定作人意思表示合致及辦理物權登記即生效力。至其拋棄，因屬依法律行為而喪失其不動產物權之處分，非依法為登記，不生效力（司法院院字第2193號解釋參照）。又按「民法第758條規定，不動產物權依法律行為而喪失者，非經登記不生效力。拋棄對於不動產公同共有之權利者，亦屬依法律行為喪失不動產之一種，如未經依法登記，仍不生消滅公同共有權利之效果」（最高法院74年台上字第2322號判例參照）。是不動產物權之拋棄，並應向地政機關為塗銷登記，亦即於未依法為拋棄登記前，仍不生消滅法定抵押權之效果。
㈡上訴人於87年3月1日承攬運泰公司系爭建物工程。上訴人立
即進場施工，於88年1月5日完工等情，為兩造所不爭。而上訴人卻早在86年12月22日即出具聲明書載明拋棄法定抵押權，然當時上訴人尚未與運泰公司訂立系爭建物工程承攬契約，亦未進行承攬工程之施作，自不發生因承攬而生債權之情事。上訴人之系爭法定抵押權既尚未成立，自亦無從為物權拋棄之「登記」行為，自不生消滅法定抵押權之效果。
㈢上訴人曾於86年12月22日出具拋棄聲明書及86年5月12日董
事會紀錄予被上訴人，承諾拋棄其因承攬興建系爭建物所生之法定抵押權。嗣運泰公司於系爭建物完工後之88年9月間方以系爭建物向被上訴人設定最高限額抵押權以為貸款之擔保等事實，業據被上訴人提出董事會議紀錄、拋棄聲明書、貸放轉帳記錄表、授信往來查詢申請單等各一份為證，復有上訴人另於民事強制執行案件所提出之建物登記謄本可稽（詳見原審91年度執字第13966號卷宗），且為上訴人所不爭，堪信為真實。惟被上訴人（當時以中興銀行名義為當事人）於91年間對上訴人提起確認系爭法定抵押權不存在之訴，經台灣台南地方法院91年度重訴字第497號駁回被上訴人之訴，被上訴人不服提起上訴後，先後經本院92年重上字第32號、最高法院94年度台上字第186號判決駁回其上訴而告確定在案，有各該判決附本院前審卷第46至81頁可稽。另上訴人對運泰公司就系爭建物承攬關係所生之債權提起確認法定抵押權存在並請求給付之訴，亦經台灣台南地方法院89年度重訴字第547號判決確認上訴人對於運泰公司就系爭建物於15,630,497元範圍內之法定抵押權存在，並已確定，業如前述。
㈣綜上可見上開拋棄法定抵押權之聲明書並不生使上訴人之法定抵押權消滅之效果。
三、如果上訴人書立拋棄聲明書不生法定抵押權消滅之效果，而僅具有債之效力，上訴人就違反該聲明書意旨之行為，應負何責任？㈠按法定抵押權，旨在保護承攬人之私人利益，究與公益無涉
，非不得由承攬人事先予以處分而為拋棄之意思表示，此細繹修正後民法第513條已規定法定抵押權應辦理物權登記，並可預為登記。如未辦理登記，縱其承攬關係之報酬請求權發生在先，仍不能取得抵押權，亦無優先於設定抵押權之效力等意旨益明（參見最高法院92年度台上字第2744號判決意旨）。拋棄聲明書雖簽具在前，上訴人與運泰公司簽訂承攬契約在後，惟上訴人聲明拋棄者乃就承攬契約中所指特定建物之法定抵押權，為將來可得特定之法定抵押權，並非不可為拋棄之對象，僅因未經登記而不生拋棄物權之效力。
㈡上訴人所書立之拋棄聲明書記載：「立聲明書人慈強營造股
份有限公司（以下簡稱本人、本公司）經與運泰建設股份有限公司（業主）訂立契約承攬後開土地上之建築物，茲因運泰建設股份有限公司（業主）提供該建築物為中興商業銀行股份有限公司設定抵押權以為貸款之擔保，本公司與（業主）間就上開承攬關係所生之債權，願依民法第五百一十三條所享有之法定抵押權無條件拋棄，恐口無憑，特立此聲明書存照。建物座落及地號台南縣永康市○○段570、592、817、818、838、839、850、851地號基地上之建物。此致中興商業銀行股份有限公司。立聲明書人：慈強營造股份有限公司。住址：高雄市○○○路二七二之一號，中華民國八十六年十二月二十二日」。依其文義觀之，上訴人書立上開拋棄聲明書予被上訴人之目的，係在聲明拋棄其在上開地號土地上承造建築物之法定抵押權，以便業主即運泰公司向被上訴人辦理貸款無疑。上訴人原得依系爭法定抵押權，主張優先受償之權利，但上訴人既為協助運泰公司向被上訴人貸款，而書立該拋棄聲明書，並交付予被上訴人收執，而為拋棄該法定抵押權之債權行為，上訴人自應受此拋棄聲明書之拘束，而其所為拋棄法定抵押權之意思表示，於兩造之間，即生債之效力。該聲明書雖未載明「如系爭建物經法院為強制執行時，上訴人對執行案款，同意其受清償次序不優先於被上訴人所設定抵押權順序」。惟因上訴人出具該拋棄聲明書，致被上訴人認上訴人之法定抵押權既已拋棄，其設定抵押權登記之建築融資貸款將獲更充足保障，始允續貸款項予運泰公司，則上訴人顯有「運泰公司嗣後遭強制執行時，上訴人就系爭建物之執行案款，同意其受清償次序不優先於被上訴人之受償次序」之本意存焉，被上訴人亦同樣有此認知始會安心融資貸款予運泰公司。是以被上訴人主張上訴人以拋棄聲明書，為抵押權拋棄之意思表示，在雙方當事人間，具有債權效力，上訴人就系爭建物之執行案款，其受清償之次序不專優先於被上訴人，上訴人自應遵守此項拋棄聲明書之義務云云，自屬可採。
㈢上訴人雖辯稱：系爭法定抵押權之受益人應是定作人運泰公
司，上開拋棄聲明書並非向運泰公司為之云云。然查：上訴人所為之拋棄法定抵押權之行為，表面上雖使得運泰公司所有系爭建物因此無抵押權之負擔，而受有利益，然事實上並未使運泰公司所應給付予上訴人之工程款減少，換言之，運泰公司對於上訴人承攬系爭建物工程所生之報酬仍有如數清償之義務，並不因上訴人出具系爭拋棄聲明書，運泰公司所負之債務即可免除或減少。且被上訴人之最高限額抵押權取得之次序雖然在上訴人取得系爭建物法定抵押權之後，上訴人前開拋棄聲明書之本意，顯係被上訴人將來若行使最高限額抵押權時，上訴人仍不主張其優先於被上訴人而受償。是以，因上訴人拋棄法定抵押權（縱然不生效力）而實質上成為系爭建物第一順位抵押權人之被上訴人，實為直接受有利益之人。上訴人向直接受有利益之被上訴人為拋棄法定抵押權之意思表示，於雙方當事人間即已發生債權效力。縱上訴人拋棄法定抵押權之聲明並非向運泰公司為之，於被上訴人與運泰公司間已發生之債權效力並無影響。上訴人上開抗辯，自不足取。
㈣上訴人之拋棄聲明書就兩造間既具有債之效力，上訴人自有
遵守之義務，縱其法定抵押權成立先於被上訴人建築融資貸款之最高限額抵押權，上訴人亦應拋棄其優先順序而不得對被上訴人主張優先受償，若有違反，仍應認其不生優先受償效力。換言之，上訴人不得主張其不受該拋棄聲明書之拘束而仍可優先於被上訴人之抵押權而受償。
四、上訴人之法定抵押權如不因拋棄聲明書聲明拋棄法定抵押權而生消滅法定抵押權之效果，則上訴人行使該法定抵押權，是否有權利濫用或違反誠實信用原則？㈠按權利之行使不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的
。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。有關誠信原則之規定，於當事人間所為之法律行為，自有其適用。拋棄法定抵押權之意思表示，既屬處分其物權之法律行為，其拋棄之效力，自應考究是否因違反誠信原則而認定其效力。民法第513條修正前之法定抵押權因不以登記為必要，故於不動產所有權之得喪變更，造成不動產之受讓人無法因信賴登記而得知該不動產上究竟有無法定抵押權之存在，此在交易安全上，滋生糾紛，使得受讓人不敢輕易受讓不動產，出借人不敢輕易以該不動產設定抵押權而貸與款項，造成交易停滯，此實非當初立法之真意所在（88年4月21日修正公布之民法第513條，已增訂法定抵押權之登記規定）。故在維護交易安全及受讓人之利益之前提下，由承攬人意思表示拋棄其法定抵押權，使金融業者敢於設定抵押權而貸與金錢。如前所述，在一般定作人與承攬人間，因承攬報酬所生之法定抵押權，經承攬人為拋棄之意思表示，其拋棄未經登記，固不生拋棄物權之效力，惟在定作人及承攬人為取得建築大型建物之資金，向金融機關貸款，為順利取得貸款，遂以拋棄其法定抵押權之意思表示，以確保金融機關之債權及所設定之抵押權，使金融機關同意貸與款項，此拋棄法定抵押權之意思表示，已非單純就定作人與承攬人間之承攬報酬債權之擔保而已，實已涉及交易安全及誠信原則之範疇。準此，定作人及承攬人為順利取得建築之資金，而向金融機關借款，遂為拋棄其法定抵押權之意思表示，以確保金融機關之債權及其抵押權，而換取金融機關同意貸與款項，此一拋棄法定抵押權之意思表示，自非單純影響定作人與承攬人間之承攬報酬債權之擔保，實尚涉及交易安全與誠信原則之範疇。故承攬人若係以拋棄法定抵押權為手段，用以向金融機關借款，迨取得款項後復主張其拋棄因未經登記而不生效力，應認其行使權利，有違誠實信用原則（最高法院92年度台上字第2744號、94年度台上字第407號判決意旨參照）。
㈡上訴人於86年12月22日出具拋棄聲明書，及86年5月12日之
董事會議紀錄予被上訴人，載明願拋棄系爭建物之抵押權，迨被上訴人信賴其對運泰公司之建築融資貸款，將可於爭建物建築完成後，取得優先受償之擔保地位，而放款予運泰公司，以利其建築系爭建物之後，上訴人猶就系爭建物主張該法定抵押權之拋棄非經登記不生效力，而於系爭建物分配程序中主張有優先於被上訴人最高限額抵押權受償之權，揆諸前揭說明，上訴人所為，即難認與原融資貸款得實現之本意及聲明書訂立之目的相符。基於誠信原則及上訴人書立拋棄聲明書之目的，為衡平兩造當事人之利益，期使法律關係臻於公平，應認被上訴人主張上訴人之法定抵押權不得享有優先於被上訴人之意定抵押權之權利，自屬有理。上訴人抗辯其基於承攬人因承攬關係所取得之法定抵押權人地位，聲請強制執行及受優先分配，乃屬依法行使之權利，自無權利濫用之情事，亦屬正當權利之行使，並無違反誠實信用原則之情事云云，自無可採。
五、上訴人之拋棄聲明書，是否可解讀為就系爭建物之執行案款，上訴人同意其受清償次序不優先於被上訴人所設定抵押權順序之意思表示？㈠上訴人書立並交給被上訴人之拋棄聲明書明白記載：「因運
泰公司提供該建築物為中興商業銀行股份有限公司設定抵押權以為貸款之擔保，本公司與（業主）間就上開承攬關係所生之債權，願依民法第五百一十三條所享有之法定抵押權無條件拋棄。」以便定作人運泰公司向被上訴人借款。該聲明書雖未載明「如系爭建物經法院為強制執行時，上訴人對執行案款，同意其受清償次序不優先於被上訴人所設定抵押權順序」。惟因上訴人出具該聲明書，致被上訴人認上訴人之法定抵押權既已拋棄，其設定最高限額抵押權登記之建築融資貸款將獲更充足保障，始允續貸款項予運泰公司，則上訴人之本意顯有「運泰公司嗣後遭強制執行時，上訴人就系爭建物之執行案款，同意其受清償次序不優先於被上訴人之受償次序」存在，被上訴人亦有此認知始會安心融資貸款予運泰公司，而不虞上訴人對其主張有優先順位之法定抵押權。㈡被上訴人主張上訴人為專業之營造廠商，為使運泰公司得向
被上訴人取得建築融資貸款，按營建工程融資貸款之普遍慣例，於86年12月22日向被上訴人出具拋棄聲明書。此已引起被上訴人之正當信賴，認為上訴人不欲行使其法定抵押權或行使時，將其分配受償次序列於被上訴人之受償次序之後，上訴人自應受拋棄聲明書於兩造間已發生債之效力的拘束云云，依前引判決意旨，並利益衡量之結果，被上訴人之正當信賴自應受誠實信用原則之保護，是以，被上訴人之主張要屬可信。
六、運泰公司關於本案之建築融資是否已全數清償完畢？㈠兩造就運泰公司關於本案之建築融資金額及已否清償完畢，迄仍爭執不休。經查：
⒈運泰公司向被上訴人申請有關本案之建築融資貸款共有三
次，其日期及核貸金額依序為：⑴86年4月8日，375,000,000元；⑵86年10月28日，361,500,000元；⑶87年6月1日，21,000,000元（見附表第1、4、10欄）。核貸之後，運泰公司陸續向被上訴人借貸，邊借邊還，亦即陸續借款、陸續償還。
⒉兩造於本審分別推舉會計師丙○○、乙○○為鑑定人，本
院囑請兩位鑑定人就運泰公司向被上訴人申請建築融資貸款的數額及還款情形，共同鑑定。兩位鑑定人會同查明後，共同作成鑑定報告，附本審卷第一宗第155頁至168頁為憑。依據該鑑定報告第一、二項之記載及兩位鑑定人於本院之陳述，可知運泰公司自86年6月7日至88年1月5日（系爭建物完工）止，向被上訴人所借之建築融資貸款已清償完畢；自88年1月6日至88年7月7日止，所借之建築融資貸款尚未清償之本金為50,644,097元，利息為7,746,160元，違約金為3,702,354元，合計62,092,611元（利息及違約金計算至93年4月8日止）。
⒊被上訴人就前開鑑定報告第一項關於運泰公司自86年6月7
日至88年1月5日止，向被上訴人所借之建築融資貸款已全數清償完畢一節，主張鑑定報告附件一中序號Ｃ-43、Ｃ-
44、Ｃ-46、Ｃ-48、Ｃ-51、Ｃ-52共6筆欠款本金總額為50,644,097元之未還建築融資，係於86年6月7日起至88年1月5日之期間內即系爭建物完工以前所申請；非於88年1月6日起至88年7月7日之期間內所申請，鑑定報告第一項與此不符者，應屬違誤云云。按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」為民法第474條第1項所明定，可見消費借貸乃要物契約。查本件6筆本金總額為50,644,097元之未還建築融資，固係於88年1月5日系爭建物完工以前所申請。且86年10月28日第二次申請建築融資金額為361,500,000元，87年6月1日第三次申請建築融資金額為21,000,000元，被上訴人總行批示「依工程進度查核簽證後撥款予借戶」，有被上訴人提出之授信融資申請書、授信批覆書等影本附本審卷第二宗第18至26頁可憑。惟於88年1月5日系爭建物完工以前均尚未核撥，亦即被上訴人尚未移轉金錢所有權於運泰公司，借貸契約應尚未有效成立。故鑑定報告所稱運泰公司自86年6月7日至88年1月5日（系爭建物完工）止，向被上訴人所借之建築融資貸款已清償完畢等語應屬可信；被上訴人此部主張並非可採。
㈡被上訴人就系爭建物之最高限額抵押權之擔保範圍，及於被上訴人對運泰公司現存之所有債權：
⒈按最高限額抵押權之擔保範圍，包含申請登記時提出之抵押權設定契約書所載之債權，若抵押權設定契約書約定：
現在包括過去所負現在尚未清償、及將來所負之一切債務均為抵押權所擔保，則於約定範圍內，自為該最高限額抵押權效力所及。此觀諸最高法院84年台上字第1967號判例、88年度台上字第2645號判決意旨即明。
⒉被上訴人提出台灣台南地方法院91年度執字第13966號強
制執行事件拍定之系爭建物及坐落土地之其最高限額抵押權他項權利證明書及抵押權設定契約書共23份（附本院②卷第27頁至第118頁），依其所載內容以觀，該系爭房地之全數抵押權設定契約書第（21）項「申請登記以外之約定事項」第（2）點載明「其他特約事項詳如附件其他約定事項之規定。」。又「其他約定事項」第1條已約明：
「擔保物提供人所提供之本抵押物之擔保範圍，包括債務人對抵押權人中興商業銀行股份有限公司（包括總行及各分支機構）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、信用卡簽帳款、損害賠償暨其他一切因授信關係所發生之債務在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之款項及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用與因債務不履行而發生之損害賠償。」可見運泰公司積欠被上訴人之各項融資貸款、利息及違約金，皆為被上訴人本件最高限額抵押權擔保效力所及。
㈢上訴人雖抗辯其拋棄法定抵押權之行為，若有債之拘束力，
則被上訴人得主張優先性之範圍，僅限於88年1月5日前之建築融資云云。惟查：
⒈上訴人前述抗辯為被上訴人所否認，且觀諸前揭三之㈡上
訴人所書立之拋棄聲明書內容明白記載：「茲因運泰建設股份有限公司（業主）提供該建築物為中興商業銀行股份有限公司設定抵押權以為貸款之擔保，本公司與業主間就上開承攬關係所生之債權，願依民法第五百一十三條所享有之法定抵押權無條件拋棄，恐口無憑，特立此聲明書存照。」並無片紙隻字言及被上訴人之抵押債權限於88年1月5日前之建築融資方具優先性。拋棄聲明書既已載明上訴人無條件拋棄其法定抵押權，意即針對上訴人對運泰公司之所有債權，上訴人均不再主張其承攬報酬債權有法定抵押權之優先性，則對於被上訴人對運泰公司具有優先性之抵押債權，上訴人更無主張優先之理。按「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」最高法院著有17年上字第1118號判例可資遵循。查拋棄聲明書既未記載僅限於88年1月5日以前運泰公司向被上訴人所借之建築融資，上訴人之承攬報酬債權始無優先性，上訴人上開主張是擅自擴張契約所未約定之限制事項，其片面解釋有違契約真意。⒉如前所述，就運泰公司設定之系爭最高限額抵押權所擔保
之債權，及於被上訴人對運泰公司現存之所有債權，當然包括自88年1月6日至88年7月7日止，所借尚未清償之建築融資貸款本金50,644,097元、利息7,746,160元、違約金3,702,354元，合計62,092,611元（利息及違約金計算至93年4月8日止）在內。從而上訴人辯稱：縱認上訴人因該拋棄法定抵押權之單獨行為致受債之拘束力之拘束，惟其所受債之拘束力之範圍僅限於88年1月5日（系爭建物完工）前所生被上訴人貸予運泰公司之建築融資，而不及於其他云云，要無可採。
伍、綜上所述，被上訴人主張上訴人就系爭法定抵押權不得對被上訴人之最高限額抵押權享有優先權，自屬有理；上訴人前述抗辯則無可採。是以，被上訴人依據強制執行法第41條第1項前段之規定，請求就原審法院91年度執字第13966號給付工程承攬款強制執行事件，於93年7月13日製作之分配表次序４所列上訴人之分配金額18,152,788元部分，上訴人之受償次序不得優先於被上訴人之受償次序，即屬有據，應予准許。是則原審為被上訴人勝訴之判決，經核並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 4 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 胡景彬法 官 張世展上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 97 年 3 月 4 日
書記官 陳昆陽【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：【事實經過大要】┌─────┬────────────────┬──────────┐│ 日 期 │ 事 實 │ 證據/附卷頁碼 ││(年 月 日)│ │ │├─────┼────────────────┼──────────┤│ 86/04/08 │運泰公司擬以以兵北段592、817、81│中興銀行86年4月8日授││ │8、838、839、850地號等六筆土地為│信申請書（本院前審卷││ │擔保，向中興銀行申請『抵押借款』│111頁）。 ││ │及『建築融資』，申貸金額為375,00│ ││ │0,000元。 │ │├─────┼────────────────┼──────────┤│ 86/05/12 │慈強公司召開董事會，因運泰公司位│慈強公司86年5月12日 ││ │於兵北段592、817、818、838、839 │董事會議記錄（原審卷││ │、850 、851、570地號等八筆基地已│79頁）。 ││ │設定抵押權於金融機構，而決議無條│ ││ │件拋棄上開八筆基地地上物之法定抵│ ││ │押權，並聲明之。 │ │├─────┼────────────────┼──────────┤│ 86/06/07 │運泰公司申請『土地融資』，以上開│中興銀行貸放轉帳記錄││ │592地號等六筆土地設定抵押權與中 │表（原審卷116至117頁││ │興銀行，並完成登記，中興銀行同時│）。舊式土地登記謄本││ │於是日開始陸續四次撥款（分別於86│（本院前審卷112至117││ │/06/07及86/07/14各二次）。 │頁）。 ││ │ │中興銀行86年4月8日授││ │ │信申請資料（本院②卷││ │ │10至17頁）。 │├─────┼────────────────┼──────────┤│ 86/10/28 │運泰公司申請『建築融資』，申貸金│中興銀行86年10月28日││ │額為361,500,000元。 │授信申請書（本院②卷││ │ │18至20頁）。 │├─────┼────────────────┼──────────┤│ 86/12/19 │運泰公司以上開八筆土地為擔保，向│舊式土地登記謄本（本││ │中興銀行借款，並設定最高限額抵押│院前審卷112至117頁）││ │。 │。 ││ │ │運泰公司86年12月23日││ │ │承諾書（本院前審卷11││ │ │8頁）。 ││ │ │中興銀行於93年12月15││ │ │日授信戶授信往來查詢││ │ │申請單（本院前審卷13││ │ │4頁）。 ││ │ │聯邦銀行94年9月23日 ││ │ │授信明細查詢單（本院││ │ │前審卷135頁）。 │├─────┼────────────────┼──────────┤│ 86/12/22 │慈強公司出具拋棄法定抵押權之聲明│拋棄法定抵押權聲明書││ │書。 │（原審卷19頁）。 │├─────┼────────────────┼──────────┤│ 86/12/23 │運泰公司出具取得承攬營造商拋棄法│運泰公司86年12月23日││ │定抵押權承諾之承諾書。 │承諾書（本院前審卷11││ │ │8頁）。 │├─────┼────────────────┼──────────┤│ 87/01/06 │運泰公司向中興銀行申請『建築貸款│中興銀行貸放轉帳記錄││ │』，中興銀行並自是日起至88/08/07│（原審卷118至126頁）││ │陸續撥款。 │。 │├─────┼────────────────┼──────────┤│ 87/03/01 │運泰公司與慈強公司就坐落於兵北段│兩造不爭事實。 ││ │838、850地號土地上之『白金漢宮新│ ││ │建集合式店舖住宅大樓工程』訂立契│ ││ │約。 │ │├─────┼────────────────┼──────────┤│ 87/06/01 │運泰公司申請『建築融資』，申貸金│中興銀行87年6月1日授││ │額為21,000,000元。 │信申請書（本院②卷21││ │ │至26頁）。 │├─────┼────────────────┼──────────┤│ 88/01/05 │工程完工。 │兩造不爭事實。 │├─────┼────────────────┼──────────┤│ 88/07/29 │運泰公司就系爭建物完成第一次所有│建物登記謄本（原審卷││ │權登記。 │108至109頁）。 │├─────┼────────────────┼──────────┤│ 88/09/09 │中興銀行就系爭23筆建號建物及兵北│他項權利證明書及抵押││ │段838地號土地完成抵押權設定登記 │權設定契約書23件（本││ │。 │院②卷27至118頁）。 │├─────┼────────────────┼──────────┤│ 93/07/16 │執行法院通知擬依91年執字第13966 │原審民事執行處93年7 ││ │號分配表，於93/07/30實行分配。 │月16日南院慶91執迅字││ │ │第13966號函檢送分配 ││ │ │表（原審卷43至47頁）││ │ │。 │├─────┼────────────────┼──────────┤│ 94/03/19 │聯邦銀行概括承受中興銀行。 │行政院金融監督管理委││ │ │員會94年2月5日金管銀││ │ │㈡字第0948010181號函││ │ │（原審卷164至166頁）││ │ │。 │└─────┴────────────────┴──────────┘